Abitazione familiare: mancato consenso del coniuge a un aggravio ipotecario.

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Numero d'incarto: 11.2006.109

Data decisione, Autorità: 07.02.2007, ICCA

Titolo: Abitazione familiare: mancato consenso del coniuge a un aggravio ipotecario.

Incarto n. 11.2006.109

Lugano, 7 febbraio 2007/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretaria:

Verda, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2004.127 (divorzio su richiesta unilaterale) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 24 novembre 2004 da

AP 1

contro

AO 1 (patrocinata dall' PA 1 ),

giudicando ora sul decreto cautelare del 21 settembre 2006 con cui il Pretore ha ordinato all'attore di rinnovare, insieme con la moglie, determinati mutui ipotecari scaduti sull'abi­tazione coniugale, respingendo l'assistenza giudiziaria da lui postulata;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 29 settembre 2006 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 21 settembre 2006 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Se dev'essere accolto il ricorso (“appello”) del 29 settembre 2006 presentato da AP 1 contro la decisione emanata dal Pretore quel medesimo giorno in materia di assistenza giudiziaria;

4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Nell'ambito di una causa di divorzio su richiesta unilaterale promossa con petizione del 24 novembre 2004 da AP 1 (1962), la moglie AO 1 (1966) ha chiesto l'8 settembre 2006 al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud che fosse ingiunto al marito in via provvisionale, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, di sottoscrivere:

– i contratti di credito ipotecario relativi alle ipoteche variabili n. __________ e __________ della __________, __________, gravanti la particella n. 740 RFD di __________, sezione di __________ (abitazione familiare), comproprietà delle parti in ragione di metà ciascuno;

– un contratto di cessione fiduciaria in proprietà a scopo di garanzia relativo alla proprietà di una cartella ipotecaria di nominali fr. 375 000.– accesa in primo grado sulla medesima particella.

B. L'istanza è stata intimata alla legale del marito il 14 settembre 2006, in Pretura, in coda a un'udienza destinata al­l'escussione di un testimone nell'istruttoria di merito. Il contraddittorio ha avuto luogo seduta stante. La legale di AO 1 ha confermato allora la domanda provvisionale, quella del convenuto ha proposto di respingerla. La prima ha replicato, la seconda ha duplicato, senza che le conclusioni mutassero. Statuendo con decreto cautelare del 21 settembre 2006, il Pretore ha accolto l'istanza e ha ordinato all'attore di sottoscrivere la documentazione bancaria, comminandogli l'applicazione dell'art. 292 CP in caso di mancata osservanza. La tassa di giustizia di fr. 150.– e le spese sono state poste a carico di lui, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 250.– per ripetibili. Il beneficio dell'assistenza giudiziaria postulato da AP 1 è stato respinto.

C. Contro il decreto predetto AP 1 è insorto con un appello del 29 settembre 2006 per ottenere che, conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria in seconda sede e accordato al suo ricorso effetto sospensivo, la decisione del Pretore sia annullata. Egli ha impugnato altresì il diniego dell'assistenza giudiziaria, postulandone la riforma nel senso di vedersi conferire tale beneficio. Con decreto dell'11 ottobre 2006 il presidente della Camera ha dichiarato l'istanza di effetto sospen­sivo irricevibile per legge. L'appello non ha formato oggetto di intimazione alla controparte.

Considerando

in diritto: I. Sull'appello

1. Le misure provvisionali in pendenza di una causa divorzio sono trattate con la procedura sommaria dell'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC (art. 419c cpv. 1 CPC), in esito alla quale il Pretore statuisce con decreto appellabile entro dieci giorni (art. 419c cpv. 3 CPC). Fatti, domande e prove nuove sono inammissibili (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), l'art. 138 CC applicandosi solo alle sentenze di merito (FamPra.ch 2001 pag. 128 consid. 1 e 2). Del resto, dandosi mutamenti di apprezzabile rilievo, le misure provvisionali possono sempre essere adattate dal giudice alle nuove circostanze.

2. In ordine l'appellante censura anzitutto una violazione del suo diritto d'essere sentito, allegando che all'udienza del 14 settembre 2006 la sua legale ha dovuto difenderlo senza averlo potuto interpellare previamente e senza essere stata in grado di produrre la documentazione necessaria. Nulla del genere emerge tuttavia dal verbale d'udienza, dal quale risulta che la legale dell'attore ha sì risposto e duplicato, ma non che abbia sollevato censure di forma, né che abbia chiesto un rinvio dell'udienza per potersi eventualmente preparare (act. XXVII, pag. 4). Nuova, l'argomentazione in rassegna è dunque irricevibile.

3. Quanto al contenuto del decreto cautelare, l'appellante invoca la libertà contrattuale (art. 1 e 18 CO, art. 168 CC) e l'art. 29 CO (timore), lamenta un vizio del consenso e la mancanza di una base legale, sostenendo che l'art. 169 CC non abilitava il Pretore a im­porgli la firma della documentazione bancaria. L'argomento cade nel vuoto, ove appena si pensi che in virtù dell'art. 169 cpv. 2 CC (citato dal Pretore) la moglie avrebbe finanche potuto chiedere di essere autorizzata a firmare da sé sola gli atti destinati al rinnovo del mutuo ipotecario (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kom­mentar, edizione 1999, n. 64 ad art. 169 con rinvii; Hasenböhler in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione, n. 77 ad art. 169 CC; Schwander in: Basler Kommentar, ZGB I, 3ª edizione, n. 20 in fine ad art. 169). Nulla impediva quindi che, senza giungere a tanto, AO 1 si limitasse a instare perché il giudice richiamasse il marito ai propri doveri (analogamente a quanto prevede l'art. 172 cpv. 1 CC, applicabile in virtù dell'art. 137 cpv. 2 CC). Un altro problema è sapere se in simili circostanze si giustificasse di comminare sanzioni penali al marito (art. 292 CP), la mo­glie potendo sempre farsi autorizzare dal giudice – in caso di rifiuto – a procedere autonomamen­te, anche contro la volontà del coniuge. La questione tuttavia non è mai stata sollevata dall'attore e non può dunque essere vagliata oltre.

4. Il Pretore ha accolto la domanda cautelare, in concreto, per il fatto che l'abitazione coniugale (una casa unifamiliare posta sulla particella n. 740 RFD di __________) appartiene in ragione di metà alla moglie, la quale ha tutto l'interesse a conservarla “se solo si pensa che in caso di vendita la necessaria conseguente locazione di un nuovo appartamento comporterebbe costi mensili più elevati, che andrebbero a carico di entrambi i coniugi” (decreto impugnato, pag. 2 in basso). Inoltre – ha continuato il Pretore – “il prolungamento del credito ipotecario (il cui servizio è assunto dalla moglie che occupa l'abitazione) non pregiudica nessun tipo di interesse e appare opportuno”, mentre i rapporti patrimoniali fra i coniugi andranno liquidati con lo scioglimento del regime matrimoniale successivo al divorzio (decreto impugnato, pag. 2 in fondo).

Con i motivi testé riassunti l'appellante si confronta solo di scorcio e sommariamente, nonostante la ridondanza del memoriale introdotto. Quanto alla convenienza dell'operazione, a suo parere locare un appartamento nella zona di __________ costerebbe meno che mantenere la casa di __________ (pag. 7 in alto). Nel calcolo relativo al costo dell'immobile egli include però fr. 5731.– annui di ammortamento, che costituiscono in realtà un rimborso di debito e che non possono semplicemente reputarsi a fondo perso. Che poi con fr. 13 000.– annui la moglie possa trovare un alloggio analogo nei dintorni egli non pretende. Soggiunge, certo, che vendendo la casa si conseguirebbe un utile di almeno

fr. 200 000.– (memoriale, pag. 7 a metà), ma così argomentando egli anticipa la liquidazione del regime dei beni (la quale presuppone il divorzio), mentre in costanza di matrimonio ogni coniuge ha diritto – per principio – di conservare il livello di vita che aveva durante la comunione domestica (DTF 114 II 26). Senza dimenticare che, non si rinnovasse il mutuo ipotecario sulla casa, l'immobile finirebbe all'asta in via di realizzazione forzata del pegno (ciò che l'appellante non nega), sicché l'utile dato per scontato nel memoriale in caso di vendita appare del tutto aleatorio.

Per quel che è della seconda motivazione addotta dal Pretore (costi dell'immobile a carico della richiedente, nessun pregiudizio per l'attore), l'appellante afferma che l'ammortamento del mutuo ipotecario ridurrebbe lui e la moglie a vivere con una somma inferiore al rispettivo fabbisogno minimo (memoriale, pag. 7 in basso). A parte il fatto però che mal si comprende come la spesa possa incidere sul fabbisogno dell'appellante se essa va interamente assunta dalla moglie (come figura nel decreto del Pretore), simile asserzione non è mai stata fatta valere prima d'ora, tant'è che all'udienza del 14 settembre 2006 la legale dell'interessato non aveva mosso alcun appunto al proposito. Per il resto, le allegazioni contenute nel memoriale esulano completamente dall'oggetto del decreto cautelare, riguardando esse il fabbisogno minimo delle parti, il fabbisogno in denaro dei figli, il comportamento processuale della moglie e la di lei capacità lucrativa (memoriale, pag. 8 segg.). Tutta la documentazione acclusa all'appello a sostegno di tali rimostranze, oltre che nuova (e quindi irricevibile: sopra, consid. 1), non è pertanto di alcun sussidio ai fini dell'attuale sentenza.

II. Sul ricorso in materia di assistenza giudiziaria

5. Contro il rifiuto dell'assistenza giudiziaria il richiedente può adire “l'autorità di seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123 del 22 maggio 2001, commento all’art. 35 in fine) nel termine di 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esame è pertanto ricevibile.

6. Il Pretore ha rifiutato a AP 1 il beneficio litigioso con l'argomento che la resistenza di lui al rinnovo dei mutui ipotecari non appariva provvista di fondamento (sentenza impugnata, pag. 3 in alto). Il ricorrente si duole che, negandogli tale beneficio, il primo giudice lo ha costretto ad arrangiarsi da sé ed epiloga: “Spero che questo tribunale tenga conto del fatto che la controparte è stata molto avvantaggiata (tempi e modi), rispetto al sottoscritto, in questa procedura” (ricorso, pag. 3 nel mezzo). A prescindere dalla circostanza però che l'interessato crede di intravedere vantaggi in ciò che la legge semplicemente prevede, con un ragionamento che per altro non sta in alcun rapporto con l'assistenza giudiziaria, a ragione il Pretore ha stimato che sin dall'inizio la pervicacia di lui nel voler giungere alla realizzazione forzata dell'immobile rifiutando il rinnovo dei mutui ipotecari non era ragionevole né denotava parvenza di buon diritto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). L'esito del giudizio conferma appieno, del resto, tale prognosi. Anche in proposito la sentenza impugnata sfugge pertanto alla critica.

III. Sulle spese e le ripetibili

7. Gli oneri dell'appello seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre il ricorso in materia di assistenza giudiziaria è gratuito, salvo nel caso – estraneo alla fattispecie – di temerarietà (art. 4 cpv. 2 Lag). Quanto alla richiesta di assistenza giudiziaria in appello, essa non può essere accolta, seppure l'interessato possa versare in ristrettezze economiche, dato che al rimedio giuridico mancava sin dall'inizio ogni possibilità di buon esito (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato intimato per osservazioni. Delle particolarità del caso si tiene conto, in ogni modo, contenendo nella misura del possibile la tassa di giustizia. Non si pone invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato notificato alla controparte, cui non ha cagionato spese presumibili.

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 200.–

b) spese fr. 50.–

fr. 250.–

sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. La richiesta di assistenza giudiziaria in appello è respinta.

4. Il ricorso in materia di assistenza giudiziaria è respinto.

5. Non si riscuotono tasse o spese per tale ricorso.

6. Intimazione:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione, il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamen­tale (art. 74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

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