AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2006.96
Data decisione, Autorità: 15.12.2006, CEF
Titolo: Revoca della moratoria concordataria. Appello. Legittimazione dei creditori e degli ex amministratori. Diritto di essere sentito. Divieto di addurre fatti, prove ed eccezioni nuovi. Principio inquisitorio. Onere delle parti di allegare i fatti pertinenti e di proporre i mezzi di prova.
Incarto n. 14.2006.96
Lugano 15 dicembre 2006 CJ/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (EF.2005.310) promossa con istanza 25 settembre 2006 del commissario del concordato
AO 1
chiedente la revoca della moratoria a scopo di concordato concessa a
AO 2, __________
atteso che con sentenza 18 ottobre 2006 il Pretore __________ ha revocato la moratoria concordataria con effetto immediato;
sentenza dedotta tempestivamente in appello da:
che con atto 24 ottobre 2006 chiedono sia giudicato:
“1. Il decreto 18 ottobre 2006 del Pretore __________ è annullato.
2.1. Il commissario e amministratore AO 1 è destituito e sostituito con il signor ...
2.2. Alla AO 2 è concessa una proroga della moratoria a scopo di concordato di 6 mesi a far tempo dal ...
Al ricorso in esame è concesso l’effetto sospensivo.
Spese tutte a carico dello Stato”;
ricordato che all’appello è stato concesso effetto sospensivo il 30 ottobre 2006;
ritenuto
in fatto:
A. Il 24 ottobre 2005, accogliendo tre istanze presentate dal lic. oec. DE 2, amministratore unico di AO 2, __________ e __________, il Pretore __________ ha concesso a queste società una moratoria di quattro mesi in vista dell’omologazione di un concordato ordinario (rispettivamente di un concordato con abbandono dell’attivo per quanto concerne __________) e ha nominato commissari i signori __________ (per AO 2 e __________) ed __________ (per __________).
B. Già il 26 ottobre 2005, ossia due giorni dopo, i due commissari hanno chiesto la revoca delle moratorie e la liberazione dai rispettivi mandati. Il 28 ottobre il Pretore ha così nominato l’avv. CO 1 commissario straordinario nelle tre procedure. All’udienza di discussione delle istanze, tenutasi il 4 novembre 2005, il Pretore ha revocato il mandato dei commissari __________ e __________, ha nominato l’avv. CO 1 commissario ordinario con effetto retroattivo dal 28 ottobre, ha preso atto del ritiro, da parte di quest’ultimo, delle istanze di revoca delle moratorie e ha autorizzato il nuovo commissario, con il consenso dell’amministratore unico DE 2, a continuare l’attività aziendale in luogo delle società debitrici in pendenza di moratoria, ovvero in conformità dell’art. 298 cpv. 1 LEF. Queste decisioni sono state confermate con decreto del 7 novembre 2005. Su istanza del commissario del 17 febbraio 2006, le moratorie concordatarie sono poi state prorogate di otto mesi con decreto 3 marzo 2006 del Pretore __________.
C. Il 25 settembre 2006, il commissario ha chiesto la revoca delle tre moratorie concordatarie. A sostegno dell’istanza, egli ha fatto valere, per quanto concerne AO 2, che a fronte di un passivo complessivo di fr. 5'739'243.12 (di cui fr. 2'372'834.60 e fr. 605'373.15 inseriti in prima, rispettivamente in seconda classe), erano stati inventariati attivi per un valore contabile di circa fr. 1'000'000.--, non tenuto conto di un’offerta di ulteriori fr. 400'000.-- formulata da terzi per l’acquisto di beni formalmente intestati ad un’altra società del gruppo , ovvero P, ma rivendicati dal commissario a nome di AO 2. L’avv. AO 1 si è tuttavia fondato su un attivo determinante di fr. 640'803,82 – pari all’importo complessivo delle singole offerte pervenutegli per l’acquisto degli attivi della società (fr. 524'756.67: importo calcolato in un terzo dell’insieme delle offerte relative a tutti gli attivi delle tre società, fatta eccezione dell’impianto di asfaltatura) e delle liquidità incassate durante la moratoria (determinate in fr. 116'047.15) – per ritenere che “le liquidità a disposizione della AO 2 non sono sufficienti per raggiungere gli obiettivi minimi" del concordato prospettato.
D. All’udienza di discussione dell’11 ottobre 2006, il commissario ha precisato che le fatture incassate per conto di AO 2 ammontavano a circa fr. 116'000.-- e ha ipotizzato ulteriori incassi, a favore delle tre ditte, per circa fr. 150'000.--. Ha inoltre comunicato che nel frattempo P__________ era stata posta in fallimento. Nessun creditore si è opposto alla revoca della moratoria concordataria.
E. Con decreto 18 ottobre 2006, il Pretore __________ ha revocato le tre moratorie concordatarie con effetto immediato. Per quanto riguarda AO 2, il primo giudice ha ritenuto che la conclusione di un concordato che possa garantire ai creditori di terza classe un dividendo minimo del 10% non era manifestamente più possibile perché avrebbe richiesto risorse finanziarie pari a fr. 3'254'311.29 (= fr. 2'372'834,60 per la prima classe + fr. 605'373.15 per la seconda classe + fr. 276'103.54 per la terza classe), mentre il valore dell’inventario di tutti i beni delle tre società può essere valutato in fr. 1'000'000.-- e la liquidità complessiva ipotizzabile non supera fr. 700'000.--.
F. Il 24 ottobre 2006, __________ AP 1 e AP 2, con un unico allegato, hanno interposto appello contro i tre decreti di revoca delle moratorie concordatarie, chiedendone l’annullamento; postulano inoltre la sostituzione del commissario e la concessione di una proroga delle moratorie di ulteriori sei mesi. In particolare, gli appellanti rimproverano al giudice di prime cure di aver “fatto proprio un resoconto del commissario assolutamente lacunoso, tenuto conto delle innumerevoli critiche di cattiva amministrazione che gli venivano regolarmente mosse”, segnatamente riferendosi alle due segnalazioni di natura disciplinare, da loro stessi presentate il 10 aprile e il 19 ottobre 2006. Essi ritengono “a titolo di esempio” impossibile che l’avv. AO 1 abbia incassato solamente circa fr. 260'000.-- durante undici mesi in favore delle tre ditte, “quando vi è un credito di fr. 700'000.--, scaduto, derivante dal Consorzio __________, quando il Patriziato di __________ deve ancora (da tempo) fr. 160'000.--, quando il Consorzio __________ deve cifre importanti, quando i lavori allora soggetti a ipoteca legale erano di circa fr. 600'000.--, quando la macchina __________, praticamente nuova, valeva, anche a parere del __________, fr. 3'000'000.--, svenduta a fr. 40'000.-- !, e via discorrendo”.
G. Agli appelli è stato concesso effetto sospensivo il 30 ottobre 2006.
Considerato
in diritto:
Contro la revoca della moratoria concordataria, come contro la sua concessione (art. 294 cpv. 3 LEF), è data facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti quale autorità giudiziaria superiore dei concordati (cfr. art. 295 cpv. 5 LEF e il rinvio all’art. 307 LEF; art. 18 cpv. 2, 20 cpv. 1 LALEF; CEF 31 luglio 2002 [14.02.46], cons. 1). Il termine per l'appellazione è di dieci giorni dalla notifica della decisione impugnata (art. 295 cpv. 5 e art. 307 LEF, nonché art. 22 cpv. 1 LALEF).
Secondo giurisprudenza e dottrina, la legittimazione a ricorrere contro la decisione di omologazione del concordato -laddove esiste un'istanza superiore dei concordati- dev'essere riconosciuta al debitore e a quei creditori che si sono esplicitamente opposti all’omologazione durante l’udienza di discussione dell’istanza (DTF 122 III 398; 129 III 758; Marchand, Commentaire romand de la LP, Basilea/ Ginevra/Monaco 2005, n. 8 ad art. 307, con rif.; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 12 ad art. 307; Hardmeier, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/ Ginevra/ Monaco 1998, n. 6-8 ad art. 307; Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, ed. 4, n. 3, 6 e 7 ad art. 307; Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, tesi Friborgo 1996, N. 1068, 1069 e segg.; Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in La revisione della legge federale sull'esecuzione e sul fallimento, CFPG, pag. 150).
La legittimazione a ricorrere contro la decisione di revoca della moratoria concordataria viene determinata allo stesso modo poiché l’art. 295 cpv. 5 LEF -che prevede appunto tale possibilità- rinvia esplicitamente all’art. 307 LEF: sono quindi legittimati all'appello sia il debitore sia i creditori, alla condizione -per quest'ultimi- che si siano esplicitamente opposti alla revoca della moratoria concordataria e -in particolare- che si siano espressi in tal senso nell'ambito del contraddittorio davanti al primo giudice (Gilliéron, op. cit., n. 25 ad art. 295; Hunkeler, op. cit., n. 825, nota 577 e n. 831). Questa limitazione alla legittimazione attiva ad impugnare la decisione di revoca del giudice del concordato appare ragionevolmente conforme all'analoga fattispecie summenzionata e a quanto indicato in quel caso dalla giurisprudenza federale; il parere contrario, ossia che la legittimazione all'appello sia genericamente riconosciuta ai creditori, volendo con ciò (comunque non esplicitamente) togliere ogni specificazione del concetto, non solo appare scostarsi da quel sistema, ma è indicata -in parte peraltro contradditoriamente- da dottrina minoritaria (Gani, in Comm. romand, 2005, n. 22 ad art. 295; Jaeger/ Walder, Kull/ Kottmann, op. cit., n. 55 ad art. 295; Jeanneret/ Cavadini-Bircher, Quelques aspects pratiques du nouveau droit de la procédure concordataire, in SJ 1999 II, 205 ad 3).
Per quanto riguarda il debitore, la dottrina non è unanime nel porre condizioni alla sua legittimazione a impugnare una decisione di revoca della moratoria concordataria, nel senso che anch'egli debba essersi esplicitamente opposto alla domanda del commissario, segnatamente esprimendosi in tal senso nell'ambito del contraddittorio davanti al primo giudice (Hardmeier, op. cit., n. 8 ad art. 307). La questione, nel concreto e come si vedrà nel seguito, può tuttavia restare irrisolta.
Diversa la posizione di AP 2, già amministratore unico delle tre società e quindi da considerare sostanzialmente rappresentante delle debitrici. Orbene nei suoi confronti, valesse il principio che riconosce al debitore facoltà di presentare appello solo alla condizione che abbia partecipato nel senso indicato alla discussione davanti al Pretore, occorrerebbe osservare che, ancorché non sia stato citato personalmente all'udienza, egli né denuncia in questa sede di essere stato leso nei suoi diritti, né potrebbe farlo senza incorrere in un abuso di diritto. Infatti, in data 6 ottobre 2006 egli aveva presentato -insieme aAP 1- un ricorso a questa Camera fondato sull'art. 17 LEF (peraltro respinto con decisione 20 novembre 2006) nel quale affermava di essere venuto a conoscenza della richiesta di revoca concordataria il __________ tramite la lettura in ufficio del Foglio ufficiale ticinese N. __________ …. mediante il quale .... venivano convocate le udienze per la discussione delle domande di revoca della moratoria …." (Ricorso, pag. 2). Pertanto AP 2, non presenziando alla discussione, avrebbe tacitamente rinunciato a esprimersi sul tema della revoca delle moratorie e tanto meno vi si sarebbe opposto. E nemmeno potrebbe pretendere di averlo fatto (in qualche modo) per mezzo di quel ricorso che aveva tutt'altro scopo, ossia quello di ottenere dall'autorità cantonale di vigilanza in materia di LEF l'annullamento delle istanze presentate dal commissario e intese alla revoca delle moratorie e al conseguente annullamento dell'udienza dell'11 ottobre successivo (Ricorso, pag. 6). E' opportuno osservare al proposito che -vigendo nella procedura in esame le norme della procedura civile in virtù del rinvio dell'art. 25 LALEF- la giurisprudenza sorta sul tema ha da tempo relativizzato l'apparente rigore dell'art. 142 cpv. 1 lett. b) CPC (atti di procedura nulli): anzitutto, al di là delle forme, indica il contenuto del diritto delle parti di essere sentite essenzialmente nel diritto di essere poste a conoscenza di ogni domanda o presa di posizione del tribunale e di potersi esprimere al riguardo (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI App., ad art. 84, m. 21), puntualizzando che -nella disamina delle fattispecie- il giudice non deve perdere di vista il principio della buona fede (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, ad art. 142, N. 488) e rilevando l'importanza dell'onere di diligenza processuale delle parti, ossia imponendo loro -ad esempio- di chiedere al tribunale la notifica di atti del processo di cui sono a conoscenza e che il giudice non ha loro trasmesso, rispettivamente di vedersi assegnato un termine per prendere posizione al riguardo. Con la conseguenza che, se una parte omette di agire in tal senso, la sua successiva eccezione di essere lesa nel diritto di essere sentita non potrà essere presa in considerazione (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI App., ad art. 84, m. 22). Nel solco di queste considerazioni e sempre nell'ipotesi considerata, AP 2, informato com'era dell'imminente discussione sulla domanda di revoca delle moratorie, avrebbe dovuto presentarsi in Pretura, chiedere al giudice di potersi esprimere sul merito delle istanze e -se del caso- opporvisi. Non avendolo fatto, avrebbe anch'egli colpevolmente compromesso la propria legittimazione a impugnare in questa sede il decreto pretorile 18 ottobre 2006.
Volendo per contro ammettere comunque la legittimazione del AP 2 a impugnare la stessa decisione, l'appello dovrebbe comunque essere respinto per i motivi esposti nel seguito.
L’appello non è stato notificato né al commissario, né agli altri creditori, dal momento che essi non erano abilitati a ricorrere contro la decisione impugnata (per quanto concerne il commissario, cfr. Marchand, op. cit., n. 15 ad art. 307; Gilliéron, op. cit., n. 13 ad art. 307; Hardmeier, op. cit., n. 9 ad art. 307, con rif.; per quanto concerne i creditori, si rinvia al precedente considerando 3, con il rilievo che, nella fattispecie, nessuno dei creditori presenti all’udienza dell’11 ottobre 2006 si è opposto alla revoca della moratoria).
Nel merito, gli appellanti rimproverano al Pretore di aver “fatto proprio un resoconto del commissario assolutamente lacunoso, tenuto conto delle innumerevoli critiche di cattiva amministrazione che gli venivano regolarmente mosse” ed elencano a sostegno della loro affermazione tutta una serie di attivi delle società che il commissario non avrebbe colpevolmente realizzati. A parere degli appellanti, il Pretore avrebbe fondato la sua decisione su cifre “fasulle”, “senza preoccuparsi di controllare o approfondire alcunché”. Avrebbe invece dovuto “destituire il commissario, reintegrare il Consiglio d’amministrazione con l’amministratore precedente, nominare un nuovo commissario competente, serio e affidabile, e prorogare la moratoria di quel tanto che bastava per rifare e sanare il percorso concordatario su basi oggettive”.
La procedura in esame è retta dal diritto cantonale e in particolare dalla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF e 20 cpv. 1 LALEF; cfr. pure: Marchand, op. cit., n. 20 ad art. 307; Gilliéron, op. cit., vol. IV, n. 6 ad art. 307; Hardmeier, op. cit., vol. III, n. 12 ad art. 307). L’autorità di ricorso esamina quindi solo le censure d'appello esplicitamente allegate (cfr. art. 309 cpv. 1 lett. d CPC per il rinvio dell’art. 25 LALEF) e si fonda sui fatti –non contestati in sede d’appello– così come stabiliti in prima istanza (cosiddette massime dispositiva e attitatoria). In particolare, le parti non sono autorizzate ad addurre fatti, prove ed eccezioni nuovi nella seconda sede cantonale (art. 22 cpv. 4 LALEF; CEF 31 luglio 2002 [14.02.46], cons. 6; Cometta, op. cit., pag. 153 ad 11.1.4). Infatti, contrariamente a quanto previsto in materia di fallimento (art. 174 LEF) e di sequestro (art. 278 LEF), il diritto federale non impone ai Cantoni l’ammissione di fatti nuovi nelle procedure come quella in concreto applicabile (cfr. Marchand, op. cit., n. 22 ad art. 307; Gilliéron, n. 14 ad art. 307; Hardmeier, op. cit., n. 13 ad art. 307).
Nel caso concreto, tutte le critiche rivolte dagli appellanti all’operato del commissario costituiscono fatti nuovi, ossia non addotti davanti al Pretore, segnatamente all’udienza dell’11 ottobre 2006, e pertanto sono inammissibili in questa sede. In particolare, anche nel caso in cui si riconoscesse a AP 2 la legittimazione all'appello, prescindendo cioè dalla sua mancata partecipazione e dalla sua mancata presa di posizione in prima sede, le sue allegazioni in questa sede costituiscono fatti nuovi e non possono essere prese in considerazione.
A titolo aggiuntivo -viste le precedenti conclusioni- si potrebbe porre il quesito di un obbligo del Pretore di verificare d’ufficio le cifre esposte dal commissario a sostegno dell’istanza di revoca delle moratorie.
La procedura di revoca della moratoria concordataria, come quella tendente alla sua concessione o all’omologazione del concordato, è retta dal principio inquisitorio (cfr. DTF 59 III 37; CEF 10 marzo 2003 [14.03.3], cons. 3; Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 10 ad § 54; Gilliéron, op. cit., n. 17 ad art. 293 e 10 ad art. 294; Vollmar, in Comm. di Basilea, vol. III, n. 10 ad art. 294 e n. 32 ad art. 295): ne consegue che il giudice deve accertare d’ufficio i fatti rilevanti per la decisione d’omologazione (Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 846 e segg.). Ciò non significa tuttavia che le parti possano restare inattive nella procedura: loro spetta infatti di allegare i fatti della controversia e di proporre i mezzi di prova (cfr. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8a ed., Berna 2006, n. 54 ad cap. 6).
Nella fattispecie, il giudice che -a dipendenza della procedura sommaria applicabile- può limitarsi ad esaminare i fatti pertinenti sotto l’angolo della verosimiglianza (CEF 10 marzo 2003 [14.03.3], cons. 5.1), ha avuto senz'altro facoltà di affidarsi ai dati fornitigli dal commissario, in particolare dal momento che né il debitore, né i creditori, li hanno contestati in sede di contraddittorio. D’altronde, gli appellanti -nemmeno in questa sede- non allegano che i dati figuranti nell’istanza di revoca della moratoria non trovino riscontro negli inventari allestiti dal commissario e nelle offerte di acquisto degli attivi allegate all’istanza. Mentre sarebbe semmai spettato a loro, al di là degli aspetti formali dell'operato del commissario, di contestare puntualmente l’istanza in sede di discussione, in modo tale da fornire al giudice i motivi di quella verifica che essi auspicano solo genericamente. Non va d'altra parte dimenticato che -analogamente- l’onere della prova dei presupposti per la concessione, rispettivamente per la proroga della moratoria concordataria grava sull’istante e che la legge pone severi requisiti in merito alla motivazione dell’istanza e alle prove da produrre (cfr. art. 293 cpv. 1 LEF; CEF 31 luglio 2002 [14.02.46], cons. 3 e 4; Cometta, op. cit., p. 122, n. 3.1.2.1.b). Gli appellanti non possono pertanto ora pretendere –a dire il vero senza eccessiva convinzione– di delegare al giudice o al commissario loro compiti processuali, in particolare per quanto concerne la questione della determinazione degli attivi della società in moratoria. In altri termini, il principio inquisitorio non deve rappresentare una soluzione di comodo per le parti, già per fatto che la sua applicazione è semmai prevista per garantire gli interessi delle persone che non sono parte nella procedura, pur avendovi interessi propri, rispettivamente per tutelare l'interesse pubblico (cfr. Gani, op. cit., n. 8 ad art. 294).
Per completezza, occorre inoltre precisare che le critiche formulate dagli appellanti sull'operato del commissario nella procedura disciplinare sfociata nella decisione 5 ottobre 2006 (inc. CEF 15.2006.52), con cui l’autorità di vigilanza non ha dato seguito alla loro segnalazione, sono irrilevanti nella procedura in esame, in particolare a causa della diversa natura delle due procedure (la presente e quella disciplinare), ma anche perché è processualmente inammissibile motivare un appello, rinviando ad allegazioni espresse in altre memorie e in altra sede (Cocchi/ Trezzini, op. cit., m. 21 ad art. 309 CPC). Non v'era pertanto motivo perché il primo giudice le dovesse prendere in considerazione; tanto meno se si considera che -per un motivo o per l'altro- gli appellanti non hanno impugnato quella decisione.
Da ultimo, non si può non rilevare come gli appellanti non abbiano nemmeno tentato di dimostrare il buon fondamento delle loro affermazioni. Infatti, nell’appello, non propongono alcuna prova a sostegno delle critiche rivolte all’operato del commissario, limitandosi a un irrituale richiamo di “tutti gli atti citati nel presente esposto nonché di tutti i loro allegati”. I due documenti annessi all’appello, comunque di data successiva all’udienza dell’11 ottobre 2006, non rivestono nessun valore probatorio circa l’effettivo valore dei beni formalmente intestati a P__________, anzi confermano semmai la cifra di fr. 400'000.-- indicata dal commissario nell’istanza di revoca della moratoria.
L’appello va quindi respinto, così che viene confermata la revoca della moratoria concordataria pronunciata dal Pretore __________.
La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
La pronuncia dev'essere comunicata all’UEF __________, all’Ufficio del registro di commercio e all’Ufficio del registro fondiario (art. 308 cpv. 1 LEF, per il rinvio dell’art. 295 cpv. 5 LEF; cfr. Hardmeier, op. cit., n. 1 ad art. 308).
Il dispositivo della sentenza verrà pubblicato sul FUC e sul FUSC.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 25, 295 e 308 LEF; 18, 20, 22 e 25 LALEF, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1.1. Di conseguenza, la moratoria a scopo di concordato concessa a AO 2, __________, è revocata con effetto immediato.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.-, anticipate dagli appellanti, restano a loro carico.
È ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 1 e 1.1 sul Foglio ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero di commercio.
Intimazione a:
– AP 2, __________;
– avv. AP 1, __________;
Comunicazione a:
– Pretura __________;
– avv. AO 1, __________;
– Ufficio di esecuzione e fallimenti __________;
– Ufficio del registro di commercio, Lugano;
– Ufficio del registro fondiario __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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