assegno bancario - mutuo sottostante (diritto italiano)

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.2005.120

Data decisione, Autorità: 03.08.2006, IICCA

Titolo: assegno bancario - mutuo sottostante (diritto italiano)

Incarto n. 12.2005.120

Lugano 3 agosto 2006/kc

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente, Epiney–Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.19 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione 24 febbraio 2004 da

AO 1 (rappr. dallo RA 2 )

contro

AP 1 (rappr. dallo RA 1 )

con la quale l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’11 aprile 2001 a titolo di rimborso di un mutuo;

domanda avversata dal convenuto e che il Pretore, con sentenza del 2 giugno 2005, ha accolto;

appellante il convenuto il quale con appello del 23 giugno 2005 chiede in riforma del querelato giudizio pretorile l’integrale reiezione dell’azione creditoria, con protesta di tasse, spese e ripetibili;

mentre l’attore propone di respingere l’appello nelle sue osservazioni del 26 agosto 2005 protestando spese e ripetibili.

letti ed esaminati gli atti di causa e i documenti prodotti.

Ritenuto

in fatto: 1. In epoca imprecisata, __________ consegnò a AO 1 due assegni di Lit. 100'000'000 e di Lit. 14'000'000 della B__________ __________ datati l’uno 30 e l’altro 31 dicembre 2000, emessi a titolo personale. Successivamente egli sottoscrisse un ulteriore assegno della B__________ –C __________ di Lit. 114'000'000 datato 9 aprile 2001. La Banca non avendo dato seguito alla richiesta di pagamento di quest’ultimo assegno per mancanza di fondi sul conto emittente, l’11 aprile 2001 AO 1 elevò protesto, ai sensi della legge italiana.

In data 15 ottobre 2001 AO 1 ha fatto spiccare nei confronti di AP 1 il precetto esecutivo n. 564724 dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ per fr. 91'291.– oltre accessori, corrispondente all’ammontare dell’importo dell’assegno bancario (Lit. 114'000'000) e dei costi di protesto (Lit. 657'000) al cambio di 1,25596 (doc. E, F). L’istanza di AO 1 chiedente il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’escusso al PE in questione è stata respinta dal Pretore con sentenza del 28 marzo 2002.

2. Con petizione 24 febbraio 2004 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’11 aprile 2001, importo corrispondente all’am-montare di alcuni mutui da lui concessi al convenuto nel periodo a cavallo tra il 1998 e il 1999, per un totale complessivo di Lit. 114'000'000, a cui aggiunge i costi di protesto (Lit. 657'000).

3. Con risposta 17 maggio 2004 il convenuto ha chiesto la reiezione della petizione, negando l’esistenza di un contratto di mutuo. Egli contesta la propria legittimazione passiva, rilevando che l’assegno del 9 aprile 2001 non è stato emesso da lui a titolo personale, bensì dalla società . –ciò nell’ambito dei rapporti commerciali in essere con la __________ di prodotti agricoli di S __________., società per la quale l’attore era attivo– mentre lui lo avrebbe firmato solo in qualità di amministratore unico della società. Inoltre il credito vantato da controparte sarebbe pure prescritto.

Con gli allegati di replica e duplica, e così in sede di conclusioni le parti hanno ribadito le rispettive domande.

4. Con sentenza 2 giugno 2005 il Pretore ha accolto la petizione, condannando il convenuto al pagamento dell’importo di fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’ 11 aprile 2001, ponendo a suo carico la tassa di giustizia di fr. 3'500.– e le spese di fr. 120.–, con l’obbligo di rifondere all’attore fr. 7'000.– di ripetibili.

5. Con appello 23 giugno 2005, AP 1 chiede la riforma della sentenza impugnata nel senso di respingere l’azione creditoria, di porre a carico dell’attore tutti gli oneri processuali e di attribuirgli fr. 7'000.– a titolo di ripetibili

Con osservazioni del 26 agosto 2005 l’appellato postula la reiezione dell’appello, pure con protesta di spese e ripetibili.

considerato

in diritto: 6. Il Pretore, premessa l’applicabilità del diritto italiano alla fattispecie litigiosa, ha ritenuto che l’assegno bancario doc. C rappresenta una promessa di pagamento ai sensi dell’art. 1988 del Codice civile italiano, che implica la presunzione dell’esistenza del rapporto sottostante, sicché incombeva al convenuto l’onere di provare l’inesistenza o l’estinzione di tale rapporto, onere al quale egli non aveva fatto fronte. Ha poi considerato che, comunque, dall’istruttoria, e meglio dall’audizione del teste __________, risultava sufficientemente la consegna dell’importo litigioso da parte dell’attore al convenuto e la pattuizione di un mutuo. L’appellante rimprovera al Pretore di avere considerato attendibile la testimonianza di __________, quando invece non avrebbe dovuto tenerne conto perché il teste era in rapporto di grave inimicizia con il convenuto.

Va qui ricordato che l’accertamento del primo giudice era fondato su due ragionamenti indipendenti: ancor prima di aver ritenuta provata l’esistenza del mutuo sulla scorta della testimonianza contestata, il Pretore ha ritenuto che l’esistenza del mutuo era da presumere in applicazione dell’art. 1988 CCI, in virtù del quale la promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del quale è fatta dall’onere di provare il rapporto fondamentale. Rilevato che l’assegno bancario, anche se privo di valore cartolare, costituisce una promessa di pagamento, con la conseguenza che l’esistenza del rapporto fondamentale è presunta fino a prova del contrario e il creditore è esonerato dall’onere di provarlo (Pescatore/ Ruperto, Codice civile annotato, tomo II, Milano 1993, ad art. 1988; Cian/Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile, Padova 2002, ad art. 1988; Cass. 2–9–98, n. 8712, rv. 518559), il primo giudice ha concluso che tale presunzione non era stata ribaltata dal convenuto, il quale non aveva portato alcuna prova a sostegno dell’inesisten-za o l’estinzione del mutuo. Ciò premesso, anche qualora non si volesse dar credito alla contestata testimonianza, la menzionata presunzione, rimasta incontestata, rimane comunque in essere. Su questo punto l’appello dovendo comunque essere respinto, non è necessario approfondire la rilevanza della testimonianza contestata.

7. Il Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dal convenuto in considerazione del fatto che, qualora un assegno bancario privo di efficacia cartolare per prescrizione della relativa azione, venga utilizzato in giudizio dal beneficiario come promessa unilaterale di pagamento, il promittente si ritiene obbligato in proprio, salvo che dimostri l’esistenza di una situazione tale da indurre nel beneficiario medesimo la consapevolezza che l’obbligazione non sia stata assunta in proprio dal sottoscrittore, rilevando che il convenuto non aveva sufficientemente provato l’esistenza di siffatte circostanze. L’appellante censura il giudizio di prima istanza, rilevando come, essendo incontestata l’esistenza di rapporti commerciali tra le società E__________ –di cui egli è amministratore– e la I.__________ __________ di prodotti agricoli di __________., e non essendo possibile fornire la prova di un fatto negativo, sulla scorta di tale circostanza il primo giudice avrebbe dovuto escludere l’esistenza di un mutuo a titolo personale.

Neppure su questo punto l’appello merita tutela. L’esistenza dei rapporti commerciali in narrativa tra le due aziende potrebbe in effetti costituire un indizio nel senso voluto dall’appellante. Tale indizio perde però consistenza in considerazione del fatto che l’assegno in narrativa indica quale assegnatario AO 1 e non invece I.__________, come sarebbe invece verosimilmente stato se, come preteso, la sua emissione fosse avvenuta nell’ambito dei rapporti d’affari tra le due società.

8. Il Pretore, pur avendo rilevato che, l’obbligazione essendo in valuta straniera, la condanna dovrebbe essere pronunciata in tale valuta, ha nondimeno ritenuto la richiesta formulata in franchi svizzeri ammissibile, avendo l’attore convertito nella stessa il proprio credito nella precedente procedura esecutiva, ed ha di conseguenza condannato il convenuto al pagamento della somma di fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’11 aprile 2001. L’appellante contesta la sentenza su questo punto, sostenendo che la richiesta di condanna in valuta svizzera non poteva essere accolta e che comunque il tasso di cambio non sarebbe corretto, e si duole altresì del fatto che siano stati riconosciuti alla controparte interessi moratori al 5% perché, applicando il diritto italiano il tasso d’interesse moratorio sarebbe inferiore.

Va qui rilevato anzitutto che il tema della lite è fissato e limitato dalle domande ed eccezioni formulate dalle parti in petizione e risposta, rispettivamente in replica e duplica. Le eccezioni che il convenuto non ha sollevato in modo preciso nella risposta, rispettivamente nella duplica, non sono proponibili nelle conclusioni e tantomeno in sede di appello (Cocchi/Trezzini, CPC–TI, m. 22, 23 e 28 ad art. 78; II CCA 15.7.2005 AVP/C). Fatti, domande e eccezioni proposti dopo questo limite sono per principio tardivi, inammissibili dal profilo procedurale e pertanto da respingere in ordine, e sfuggono ad un esame di merito.

Poiché il problema della valuta è stato sollevato per la prima volta in sede di conclusioni, la censura è tardiva e non va esaminata, e così la contestazione in merito al tasso di interesse moratorio, sollevata solo con l’atto di appello (Cocchi/Trezzini,op. cit., m. 26 ad art. 321), essendo esclusa in sede d’appello la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed accezioni (art. 321 CPC).

Anche su questi punto l’appello deve pertanto essere respinto.

per questi motivi, richiamato per le spese l’art, 148 CPC e la LTG

pronuncia: 1. L’appello 23 giugno 2005 di AP 1 è respinto.

2. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

Tassa di giustizia fr. 1'750.–

Spese fr. 50.–

Totale fr. 1'800.–

già anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla controparte complessivi fr. 3'500.– per ripetibili di appello.

3. Intimazione:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

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