Assicurata,totalmente inabile nella precedente professione,è invece abile al 100% in attività leggere adeguate.Dal raffronto dei redditi emerge un'incapacità al guadagno del 3%,inferiore al 25% previsto dalle CGA dell'assicuratore,che a ragione ha interrotto il versamento di indennità giornaliere

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 36.2005.1

Data decisione, Autorità: 12.06.2006, TCA

Titolo: Assicurata,totalmente inabile nella precedente professione,è invece abile al 100% in attività leggere adeguate.Dal raffronto dei redditi emerge un'incapacità al guadagno del 3%,inferiore al 25% previsto dalle CGA dell'assicuratore,che a ragione ha interrotto il versamento di indennità giornaliere

Raccomandata

Incarto n. 36.2005.1

cr/sc

Lugano 12 giugno 2006

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Cinzia Raffa, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 10 gennaio 2005 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 10 dicembre 2004 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. RI 1, __________, ha lavorato dall’11 luglio 1994 in qualità di aiuto-orologiaia alle dipendenze della ditta __________ di __________, che ha concluso per il proprio personale un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera secondo LAMal con CO 1 (doc. 1).

1.2. Il 5 novembre 2003 il datore di lavoro ha informato l’assicuratore che l'assicurata era inabile al lavoro al 100% dal 27 ottobre 2003 per un tempo indeterminato (doc. 2).

Con certificato medico del 14 novembre 2003 il dott. , medico chirurgo di , ha posto l'assicurata, sottopostasi il 28 ottobre 2003 ad intervento chirurgico presso l’ dell’ di __________ (doc. 4), in incapacità lavorativa totale dal 25 ottobre 2003 per spondilolistesi L5/S1 in spondilolisi (doc. 3).

L'incapacità lavorativa totale è stata regolarmente certificata dal dott. __________ fino al 31 gennaio 2005 (docc. 3-4u).

L'assicuratore ha assunto il caso ed ha erogato le prestazioni previste contrattualmente.

1.3. Il 31 agosto 2004 l’assicurata è stata sottoposta ad una visita di controllo a cura del dott. __________, __________, medico di fiducia di CO 1 (doc. 11).

Sulla scorta del relativo referto medico, con decisione del 16 settembre 2004 (doc. 12), l’assicuratore ha comunicato all'assicurata di considerarla "(…) abile al lavoro nella misura del 100% in attività attagliate alla sua attuale situazione fisica.". Pertanto, CO 1 ha comunicato all’assicurata che le avrebbe corrisposto le indennità giornaliere per un periodo di quattro mesi, fino al 15 gennaio 2005, osservando che durante tale lasso di tempo ella avrebbe dovuto reperire un’attività lucrativa confacente alla sua attuale situazione fisica.

L'assicuratore malattia ha calcolato che, trascorso tale termine, l’assicurata avrebbe potuto realizzare un salario di fr. 36'673 (già compresa la deduzione del 5% dovuta alle condizioni di salute, all’età, alla nazionalità, ecc.) in un’attività semplice e ripetitiva.

Ritenuto il salario lordo conseguibile nella sua precedente attività di aiuto-orologiaia (fr. 28'284 annui), ne discende che il reddito conseguibile nella nuova professione è superiore rispetto a quello percepito nella sua precedente professione, motivo per il quale non sussiste nessun danno residuo a causa del cambiamento di attività lucrativa. L’assicuratore malattia ha quindi concluso che a partire dal 16 gennaio 2005 non sarebbero più state versate all’assicurata delle indennità giornaliere (doc. 12).

1.4. Sulla scorta del certificato del medico curante dott. __________ l’assicurata, rappresentata dall'RA 1, ha chiesto all’assicuratore di riesaminare la propria presa di posizione siccome il suo stato di salute non le consente di espletare altre professioni, essendo inabile al lavoro al 100% (doc. 14).

1.5. Con decisione su opposizione del 10 dicembre 2004 CO 1 ha confermato la sua precedente decisione, rilevando che dalla documentazione medica agli atti emerge che l’assicurata è inabile al 100% nella sua precedente professione di aiuto-orologiaia, ma abile al 100% in attività leggere che tengano conto delle sue limitazioni funzionali (doc. I D).

1.6. Con ricorso del 10 gennaio 2005 l’assicurata, sempre per il tramite del medesimo rappresentante, ha contestato la decisione presa da CO 1, ritenendo improponibile la ripresa di un’attività lavorativa, ancorché leggera, per i seguenti motivi:

" (...)

C.

Non è ancora stata individuata la causa scatenante dei disturbi sofferti dalla nostra assistita, al punto da spingere il medico curante a sottoporre la paziente ad un accertamento a carattere neurologico, visto che i continui dolori sofferti potrebbero essere sorti a seguito dell'operazione subita a fine 2003, che potrebbe avere interessato involontariamente l'apparato nervoso.

Ribadiamo che il consulto è stato già prenotato, ma non ancora stabilita la data di effettuazione.

D.

• Le perizie di parte eseguite dai medici fiduciari dell'assicurazione CO 1, non tengono conto dell'ulteriore problema di salute, l'incontinenza urinaria, che impone ulteriori restrizioni nella valutazione di una eventuale e teorica attività al momento esigibile dalla nostra assistita.

• Alle limitazioni imposte dai problemi lombari, come ad esempio l'impossibilità a svolgere attività che impongano il mantenimento di una postura statica, che implichino il sollevamento di pesi, oppure il camminare per più di 10 metri consecutivi, oppure ove è necessario eseguire movimenti ripetitivi di rotazione e/o torsione del tronco, come pure attività che impongano il piegamento in avanti della testa, si devono necessariamente assommare le controindicazioni occupazionali legate all'incontinenza urinaria.

Non essendo ancora chiariti quali siano i reali problemi di salute sofferti dalla nostra patrocinata ed essendo per tale ragione al momento impossibile indicare in modo chiaro e univoco quali conseguenze occupazionali da essi derivano, riteniamo equo proporre l'effettuazione di una perizia medica neutra." (Doc. I)

1.7. Nella sua risposta del 28 gennaio 2005 l’assicuratore ha proposto di respingere il ricorso ed ha osservato:

" (...)

10. Circa le censure sollevate dalla ricorrente CO 1 osserva che la decisione formale è stata emanata rispetto alla situazione nota in quel momento. Proprio per questo motivo delle problematiche indicate nel prosieguo dalla qui ricorrente - a mente di CO 1 - negli atti non v'è traccia. Inoltre, circa l'assenza di un elenco specifico delle professioni la qui convenuta rileva che effettivamente non v'è l'indicazione di una o più attività ora consone ma la menzione di un concetto di fondo e meglio che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare, il più possibile, le ripercussioni del danno alla sua salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, l'assicurato è tenuto a utilizzare le proprie capacità residue in settori lavorativi diversi e ragionevolmente prospettabili.

In quest'ottica - indicare un elenco di attività - comporterebbe probabilmente il rischio di misconoscere l'esistenza di nuove attività lucrative nate da un cambiamento delle abitudini e/o di nuovi bisogni della vita sociale attuale e comunque, l'assenza di un elenco dettagliato, non dovrebbe pregiudicare l'applicazione del principio di fondo testé indicato.

Determinante è semmai qualora un cambiamento di professione sia effettivamente esigibile che l'assicuratore stabilisca l'entità del danno residuo: in tale ipotesi va considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, è realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto in una professione attagliata alla nuova situazione. In questo caso all'assicurato andrà concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DFT 114 V 287; 111 V 239; RAMI 1987, p. 105 ss). La corte federale ha più volte ritenuto adeguato un periodo di adattamento variante fra i 3 e i 5 mesi (DFT 111 V 239; RAMI 1987; p. 108), tale prassi giurisprudenziale è a tutt'oggi confermata dal TFA (RAMI 1994, p. 113 ss): concetto condiviso dalla qui ricorrente: principio questo non contestato dalla ricorrente.

Per contro, la ricorrente contesta il giudizio medico a base della decisione della qui convenuta. A mente di CO 1 a torto. Infatti, dalla lettura della citata documentazione medica si può evincere che se è vero che la signora RI 1 non possa essere ritenuta abile al lavoro nella misura del 100% nell'attività che, effettivamente, svolgeva presso la spettabile __________, è altrettanto vero che tutti i certificati medici prodotti dalla signora RI 1, dopo aver fatto oggetto di valutazione da parte dell'équipe di medici fiduciari di CO 1, non mettono in dubbio la praticabilità di un cambio di professione. In particolare, pure le ultime considerazioni del dott. med. __________ sono state esaminate dal dott. med. __________, quest'ultimo ha affermato che tali considerazioni non apportano praticamente fatti nuovi rispetto alla situazione. In sintesi si può affermare che da una comparazione dei diversi certificati appare come le diverse considerazioni dei numerosi esperti sono univoche ed intravedono la possibilità per la signora RI 1 di rientrare nel mondo del lavoro in un'attività che sia effettivamente consona alla sua nuova situazione."

(Doc. III)

1.8. Il 7 febbraio 2005 il rappresentante dell’assicurata ha osservato che non sono ancora chiare le cause e gli effetti della patologia di cui è affetta la sua assistita. Inoltre, la Cassa malati non ha tenuto conto di tutte le sintomatologie che affliggono l’assicurata (come ad esempio l’incontinenza urinaria). Pertanto, l’assicuratore malattia avrebbe dovuto attendere di conoscere il quadro completo dello stato di salute dell’assicurata, prima di esprimere un giudizio relativo ad una sua eventuale capacità lavorativa (doc. V).

1.9. L’assicuratore, con scritto del 16 febbraio 2005, ha rilevato che il servizio medico fiduciario ha espresso le sue opinioni in base alla documentazione medica a disposizione, sottolineando il fatto che il medico fiduciario ha espressamente indicato che la nuova documentazione medica prodotta dall’assicurata non mette in luce nuovi aspetti del caso (doc. VII).

1.10. In data 21 aprile 2005 il rappresentante dell’assicurata ha trasmesso al TCA gli esiti di alcuni esami cui si è sottoposta l’assicurata, preannunciando che alla fine del mese di aprile 2005 ella sarebbe stata oggetto di un nuovo accertamento medico (doc. IX).

Questi documenti sono stati trasmessi dal TCA all’assicuratore (doc. XI), il quale ha rilevato che la scarna documentazione medica prodotta non è in grado di sovvertire la valutazione medica offerta dai propri medici fiduciari (doc. XII).

1.11. Nelle more istruttorie questo Tribunale ha chiesto al competente Ufficio assicurazione invalidità (UAI) di precisare se è già stata emessa una decisione in merito alla domanda di prestazioni AI presentata dall’assicurata in data 1° luglio 2004 e se sono stati ordinati, eseguiti o previsti degli accertamenti medici (doc. X).

Con scritto 2 maggio 2005 l’Ufficio AI ha risposto che non sono stati né ordinati, né eseguiti, né previsti accertamenti medici, che una decisione formale AI non è ancora stata emanata e che l’Ufficio AI ha già provveduto in data 23 febbraio 2005 a deliberare le proprie indicazioni alla Cassa __________ di __________, la quale deve emettere la sua decisione (doc. XIII).

In data 18 novembre 2005 l'Ufficio AI ha trasmesso al TCA copia della decisione su opposizione inviata per l'intimazione all'Ufficio AI per gli assicurati all'estero di Ginevra (doc. XIX).

Dalla stessa il TCA è venuto a conoscenza del fatto che l’assicurata è stata sottoposta dal SMR ad una perizia reumatologica eseguita dal dott. Med. __________, FMH in reumatologia e medicina interna. Il perito ha reso il suo rapporto peritale in data 16 agosto 2005. Il TCA ha quindi chiesto all’Ufficio AI di trasmettere copia di tale perizia e di altra documentazione medica (doc. XX), di cui si dirà in seguito. L’Ufficio AI ha inviato al TCA quanto richiesto in data 28 novembre 2005 (doc. XXI).

Tale documentazione è stata trasmessa alle parti (doc. XXII), con la facoltà di presentare osservazioni scritte.

L’assicuratore malattia in data 9 dicembre 2005 ha osservato che:

" In relazione alla vertenza indicata in entrata e fatto esplicito riferimento alla documentazione AI, parte convenuta sottolinea che – a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente - pure i periti dell’AI hanno stabilito che per un’attività rispettosa delle note limitazioni funzionali la signora RI 1 sarebbe abile al lavoro.

Parte convenuta chiede, anche in questa sede, la reiezione del ricorso della signora RI 1.” (Doc. XXIII)

La ricorrente, dal canto suo, in data 10 dicembre 2005 ha rilevato quanto segue:

" In riscontro alla vostra lettera del 05/12/2005, con la presente le comunichiamo che il ricorso presentato contro la decisione AI è stato respinto mediante decisione dell’Ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero di Ginevra, come da copia allegata.

Nel corso dei prossimi giorni valuteremo la possibilità di inoltrare una nuova opposizione da indirizzare alla Commissione Federale di ricorso di Losanna.” (Doc. XXIV)

Il doc. XXIII e il doc. XXIV sono stati trasmessi alla rispettiva controparte (doc. XXV e doc. XXVI), per conoscenza.

1.12. In data 4 gennaio 2006 il rappresentante dell’assicurata ha informato il TCA di avere inoltrato ricorso alla Commissione federale di ricorso in materia AI per gli assicurati residenti all’estero contro la decisione su opposizione dell’Ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero (doc. XXVII).

1.13. Pendente causa il TCA ha chiesto alla ditta __________ di precisare quale salario lordo annuo avrebbe potuto percepire nel 2005 l’assicurata senza il danno alla salute (doc. XV).

Il datore di lavoro ha fornito le informazioni richieste con scritto del 21 settembre 2005 (doc. XVI).

1.14. Il TCA ha poi richiesto al dott. __________ alcuni chiarimenti in merito alla perizia reumatologica da lui effettuata (doc. XXVIII). Con scritto del 13 febbraio 2006 il dott. __________ ha fornito al Tribunale le delucidazioni richieste (doc. XXIX).

Questi documenti sono stati trasmessi alle parti (doc. XXX), con la facoltà di presentare osservazioni scritte.

1.15. Il TCA ha inoltre interpellato il dott. __________, chiedendogli di prendere posizione in merito alla perizia reumatologica del dott. __________ (doc. XXXI). Il dott. __________ ha fatto pervenire al TCA le sue osservazioni con scritto datato 24 febbraio 2006 (doc. XXXII), che è stato trasmesso alle parti (doc. XXXIII) con la facoltà di presentare osservazioni scritte.

Con scritto 7 marzo 2006 CO 1 ha riconfermato quanto sostenuto in precedenza, chiedendo la reiezione del ricorso (doc. XXXIV).

Il rappresentante dell’assicurata, dal canto suo, con scritto del 12 aprile 2006, ha osservato quanto segue:

" In riferimento alla varia corrispondenza ricevuta per l’opposizione inoltrata a nome della nostra assistita, con la presente confermiamo che condividiamo quanto indicato nella perizia del dottor __________ in merito alla parziale capacità lavorativa teorica in attività rispettose dello stato di salute della nostra assistita.

Volevamo inoltre sollevare un ulteriore problema, accennato dal dottor __________ nella perizia datata 16/08/2005, al punto A 1.4., secondo capoverso, nel quale il medico afferma testualmente: “le algie sono costanti e accompagnate da scariche o scatti delle gambe, ciò che per il neurologo che l’ha esaminata potrebbe essere dovuto ad un’epilessia”.

L’aspetto neurologico non sembra essere stato esaminato compiutamente, dagli atti risulta essere stato effettuato un solo rapporto, da parte della dottoressa __________ in data 26/04/2005, anche se la sindrome lombovertebrale ed interventi di erniectomia generano, nella maggior parte dei casi, ripercussioni all’apparato nervoso, in particolare causando disfunzioni agli arti inferiori e/o superiori; ne consegue che le perizie effettuate da medici specialisti in reumatologia non sono in grado di approfondire le eventuali problematiche sopra descritte.

Riteniamo opportuno inoltre segnalare un altro aspetto, anche se siamo coscienti che le nostre valutazioni non possono avere un valore probatorio come una perizia medico specialistica. Abbiamo avuto modo di parlare più volte con la nostra assistita e, anche separatamente, con il coniuge. Da questi incontri appare chiaro l’instaurarsi di una ulteriore problematica a livello psicologico nella ricorrente. Il marito ha confermato che l’assistita soffre spesso di sbalzi d’umore, crisi di pianto, difficoltà a mantenere contatti con l’esterno, riduzione dell’autostima. Tutto questo non può che tradursi in una sindrome ansioso depressiva.

Anche la dottoressa __________ lascia intendere nel suo rapporto del 26/04/2005 la presenza di questa sofferenza, infatti conclude il proprio scritto affermando: “suggerirei da un punto di vista neurologico per il momento di soprassedere sull’esecuzione di ulteriori esami (…) dal momento che la paziente si presenta seriamente provata dalle vicende cliniche e diagnostiche di questi anni”.

Nel determinare una teorica capacità lavorativa occorrerà quindi tenere in considerazione anche gli aspetti sopra indicati, che necessariamente comporteranno un ulteriore aumento della percentuale di incapacità lavorativa.

Non possiamo di conseguenza che ribadire la nostra posizione e le nostre richieste.” (Doc. XXXVI)

I doc. XXXIV e XXXVI sono stati trasmessi alla rispettiva controparte, per conoscenza.

1.16. Il TCA ha richiesto al patrocinatore della ricorrente di produrre il rapporto medico 26 aprile 2005 della dottoressa __________ (doc. XXXVII bis) da lui citato nello scritto 12 aprile 2006 e di cui non risultava traccia agli atti. Il TCA ha inoltre chiesto al patrocinatore di indicare se l’assicurata sia stata nuovamente visitata, a distanza di sei mesi, dalla dottoressa __________ - come dalla stessa auspicato nel rapporto medico 26 aprile 2005 - e di precisare il nome del neurologo citato dal dottor __________ nella perizia reumatologica del 16 agosto 2005 (doc. XXXVIII).

Il signor __________ ha risposto ai quesiti del TCA con scritto del 25 aprile 2006 (doc. XXXIX), di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Tale scritto è stato trasmesso all’assicuratore malattia (doc. XLIII), con la facoltà di presentare osservazioni scritte.

La Cassa malati, con scritto 29 maggio 2006, ha rilevato che quanto evidenziato dal patrocinatore della ricorrente costituisce nuova argomentazione rispetto a quella nota al momento dell’emanazione della decisione impugnata (doc. XLV).

1.17. Pendente causa il TCA ha inoltre richiamato l’incarto AI dell’assicurata, dal quale ha estratto alcuni documenti - di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito - trasmessi alle parti per una presa di posizione (doc. XLIV).

Riguardo a tali documenti dell’incarto AI, con scritto 29 maggio 2006 l’assicuratore ha comunicato che le raccomandazioni SMR sono in sintonia con quanto indicato da CO 1 a sostegno del provvedimento assunto, ribadendo la richiesta di reiezione del ricorso (doc. XLVI).

Il patrocinatore dell’assicurato è, per contro, rimasto silente.

in diritto

2.1. Con l'entrata in vigore il 1° gennaio 2003 della Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, sono state apportate diverse modifiche di carattere formale alla LAMal.

Da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme sostanziali in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (SVR 2003, IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 126 V 136 consid. 4b; DTF 121 V 366 consid. 1b; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3 pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1 pag. 3).

Il Tribunale federale delle assicurazioni, ai fini dell'esame di una vertenza, si fonda infatti di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (STFA del 1° luglio 2003 nella causa G.C-N, consid. 1.2., H 29/02; DTF 121 V 366 consid. 1b).

Il giudice delle assicurazioni sociali non tiene quindi conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento amministrativo in lite (STFA del 16 dicembre 2003 nella causa O.C., K 140/01; STFA del 16 giugno 2003 nella causa R.C.G., C 130/02; STFA del 7 marzo 2003 nella causa L. e G.G., H 305/01; STFA del 29 gennaio 2003 nella causa M.D.L., U 129/02, consid. 1.3, pag. 3).

Dal profilo del diritto materiale si applicano così le disposizioni in vigore prima delle modifiche apportate dalla LPGA.

Per contro, le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b; DTF 112 V 360 consid. 4a).

In concreto, il versamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno è la conseguenza di un evento sopraggiunto il 12 maggio 2003.

Per cui, sia per quanto concerne l'aspetto procedurale che le norme materiali, trovano applicazione rispettivamente i disposti della LPGA e della LAMal, quest'ultima con le relative modifiche in vigore dal 1° gennaio 2003.

2.2. In concreto va stabilito se l'assicurata è in grado di svolgere un'attività confacente al suo stato di salute e, in caso di risposta affermativa, se a ragione la Cassa ha negato ogni ulteriore indennità giornaliera.

2.3. Giusta l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.

Nel caso concreto, le Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________ prevedono, all'art. 13.1, che il diritto all'indennità giornaliera nasce in caso di incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado dell'incapacità lavorativa stessa.

Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'art. 72 LAMal (cfr. RAMI 1998 KV45, p. 430) - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'eser­ci­zio di una tale attività rischia di aggravarne le condi­zioni di salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; U. Kieser, ATSG Kommentar, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, pag. 82 n. 2 ad art. 6).

L'art. 6 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, prevede che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.

Con il 1° gennaio 2004 è entrata in vigore una modifica, nel senso che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale.

A proposito dell'art. 6 LPGA, la dottrina, ed in particolare Kieser (Kommentar ATSG, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, ad art. 6 pag. 81 segg.), ritiene applicabile la giurisprudenza sviluppata precedentemente dal TFA (cfr. in particolare pag. 82, N. 1).

La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a ri­spet­tare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss.) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283, consid. 1c).

Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.

Del resto deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).

2.4. Va innanzitutto esaminato se a giusta ragione la Cassa ha negato all’assicurata il versamento di indennità per perdita di guadagno a partire dal 16 gennaio 2005.

Circa l'incapacità lavorativa dell'assicurata, rilevato che le parti sono concordi nel ritenere che ella, dopo l’intervento chirurgico del 28 ottobre 2003 per spondilolistesi L5-S1 in spondilolisi (doc. 4), è inabile al 100% nella professione svolta fino ad allora (aiuto-orologiaia), va verificato se ella può esercitare attività più leggere e confacenti al suo stato di salute.

In seguito, in caso affermativo, bisognerà determinare l'ipotetico salario di riferimento che conseguirebbe grazie a questa nuova attività, per poi calcolare l'entità del danno residuo (grado d'incapacità di guadagno) e la conseguente eventuale indennità per perdita di guadagno.

In data 29 gennaio 2004 la dott.ssa __________, medico chirurgo di __________, ha indicato quanto segue:

" La signora RI 1, nata il __________, il 28.10.2003 ha subito un intervento chirurgico per spondilolistesi L5-S1 in spondilolisi (PLIF L5-S1).

Ancora lombalgia e algie all'arto inf. sin..

Deve continuare FKT e rieducazione funzionale per 3 mesi fino al successivo controllo ortopedico. Al momento attuale non è possibile giudicare una prognosi e la possibile ripresa completa dell'attività." (Doc. 4b)

Nel rapporto sulla visita di controllo del 12 febbraio 2004 il dott. __________, FMH chirurgia ortopedica e medico di fiducia dell’assicuratore, dopo aver ricordato l’anamnesi dell’assicurata e meglio:

" L'insorgenza di disturbi al rachide lombare nel corso del 1997, aggravati da una gravidanza durante il 1998. Da circa 1 anno peggioramento progressivo della sintomatologia con estensione anche verso l'inguine e gli arti inferiori accompagnati da formicolii lungo la faccia dorsale della coscia e del polpaccio fino a raggiungere la pianta dei piedi.

Nell'ambito di chiarimenti radiologici per un'infezione urinaria viene posta la diagnosi di una spondilolistesi su lisi.

Il 28.10.2003 intervento di Plif L5-S1 dopo dimostrazione radiologica di un aumento dello spostamento ventrale del corpo vertebrale L5.

L'intervento ha condotto a un aumento della statura della paziente di circa 2 cm, a una netta riduzione della sintomatologia algica alle gambe, ora presente soltanto facendo determinati movimenti con il tronco, forzando l'estensione delle gambe, oppure alla messa in moto dopo essere rimasta seduta o sdraiata per periodi prolungati.

Il fatto di mantenere una determinata posizione fissa, sia essa eretta, seduta o coricata, genera ancora un disturbo a livello del basso-schiena, nettamente meno importante rispetto a quello presente prima dell'intervento.

Nuovo dopo l'operazione un disturbo più craniale, aumentato dagli esercizi effettuati che cercano di mantenere una postura più eretta.

Indossa regolarmente ancora un Mieder, svolge della fisioterapia a frequenza giornaliera, così come alcuni esercizi a domicilio, fa ricorso ancora regolarmente a un trattamento antiflogistico (Aulin), così come a un preparato polivitaminico per i disturbi ai nervi delle gambe.

Prossimo controllo medico con studio radiologico previsto per il mese di maggio 2004.

Lavora dal 1994 in qualità di orologiaia, è sua intenzione se possibile riprendere tale attività, non sa tuttavia ancora in che percentuale ciò sarà effettivamente possibile." (Doc. 5, pag. 1)

posta la diagnosi di sindrome lombo-spondilogena, toraco-vertebrale e radicolare L5 irritativa residuale da ambo i lati in presenza di uno stato dopo Plif lombo-sacrale il 28 ottobre 2003 per spondilolistesi di II grado su lisi bilaterale, ha espresso la seguente valutazione:

" (...)

In seguito all'intervento ottima regressione della sintomatologia irradiata ad ambedue gli arti inferiori, con persistenza di un Lasègue ancora moderatamente positivo a partire dal circa 70° (in precedenza appena 30°) e delle sensazioni di tensioni residuali in funzione delle posizioni prese o dei movimenti effettuati.

Dopo l'intervento diminuzione pure della sintomatologia algica in sede basso-lombare al mantenimento prolungato di una determinata posizione statica, attualmente a tratti anche asintomatica coricandosi o sedendosi per periodi tuttavia ancora limitati al quarto d'ora di seguito.

Nuovo dopo l'intervento l'insorgenza di una sintomatologia algica diffusa in sede toracale e toraco-lombare accentuata dalle posizioni prese o dai movimenti effettuati, in primo luogo cercando di "tenersi diritta". Disturbo questo ragionevolmente transitorio da mettere in relazione con delle ripercussioni statiche funzionali dopo l'intervento effettuato.

Dal punto di vista terapeutico la situazione attuale viene ritenuta non essere ancora stabilizzata, con necessità di progressione delle misure in atto come fino ad ora.

Considerati gli effetti positivi dell'intervento sulla sintomatologia algica lombare-inferiore e su quella irradiata ad ambedue gli arti inferiori, ritengo personalmente che la signora RI 1 possieda delle buone potenzialità di miglioramento.

CAPACITÀ LAVORATIVA

Con riferimento al quadro clinico odierno la signora RI 1 risulta essere inabile al lavoro nella misura completa in qualità di orologiaia, così come per qualsiasi altro tipo di lavoro, ragionevolmente fino alla visita già prevista nel corso del mese di maggio 2004 con nuovo esame radiologico alfine di valutare il processo di consolidazione del segmento lombo-sacrale.

In funzione del decorso e soprattutto del processo di consolidazione intersegmentali, ritengo ragionevole prevedere in seguito una ripresa progressiva della capacità lavorativa, inizialmente nella misura del 50%, senza escludere a priori la possibilità di esercitare nuovamente la propria attività anche in misura completa.

Questo ben cosciente del fatto che la posizione di un'orologiaia, seduta per lunghi tempi, non sia propriamente ideale per la problematica fisica della signora RI 1." (Doc. 5, pag. 2-3)

Nel rapporto medico-fiduciario del 2 giugno 2004 il dott. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, anch’egli medico fiduciario dell’assicuratore malattia ha formulato le seguenti osservazioni:

" (...)

Commento

In presenza di un'instabilità lombosacrale dovuta ad una lisi vera con olistesi progrediente dell'ultima vertebra sull'osso sacro è stata posta l'indicazione per una spondilodesi posteriore (PLIF) eseguita in ottobre 2003. L'evoluzione post-operatoria è stata priva di complicazioni. Persiste invece un limite funzionale ancora importante accompagnato da una sintomatologia dolorosa che si localizza prevalentemente nella muscolatura vertebrale con un'irritabilità che tende ad espandersi anche in sede cervicale e nel cinto scapolare assumendo il quadro di una fibromialgia secondaria tendenzialmente generalizzata. L'esame clinico non depone per complicazioni neurocompressive. Il tutto mi sembra primariamente l'espressione di un atteggiamento difensivo della paziente che stenta a riacquistare una certa fiducia nelle sue capacità funzionali che a distanza di 7 mesi dall'intervento dovrebbero essere ben maggiori di quanto riscontrato. Gli esami radiologici post-operatori mostrano una situazione anatomica del tutto regolare con una parziale riposizione dell'olistesi.

La sofferenza della paziente appare credibile e non permette a mio modo di vedere già sin d'ora la ripresa di un'attività lucrativa. Penso che essa debba essere coordinata anche con il chirurgo che mi legge in copia e che prego di rivedere la paziente non solo in settembre ma al più tardi fra 2 mesi onde poter coordinare in seguito il reinserimento nel mondo del lavoro. Nel frattempo ho invitato la paziente ad assumere un atteggiamento più attivo con esercizi non solo isometrici ma anche di mobilizzazione (ovviamente senza impegnare il passaggio lombosacrale) ed una ginnastica di rinforzo per la muscolatura anche del cinto scapolare. Il tutto onde evitare un'ulteriore cronicizzazione di un reumatismo delle parti molli che sta per svilupparsi.

Salvo imprevisti credo che si possa proporre la ripresa di una attività lucrativa in forma parziale fra 2 mesi (01.08.2004).

Come già anticipato dal Dr. __________ nel suo rapporto citato, il lavoro svolto, che richiede esclusivamente la posizione sedentaria non è da ritenere idoneo. Sarà quindi opportuno un cambiamento dell'attività (all'interno della Ditta o cambiando posto). L'attività dovrà permettere alla paziente di interrompere regolarmente le posizioni corporee statiche (seduta/eretta per un massimo di un'ora circa); sarà inoltre da evitare l'alzare pesi dal suolo e movimenti ripetitivi di rotazione e/o torsione del tronco. Non sono evidenti ulteriori impedimenti in particolare per l'uso delle braccia e per le trasferte." (Doc. 6)

In occasione della visita di controllo del 30 giugno 2004, a otto mesi dall’intervento, presso l’__________ e __________ di __________, il chirurgo, dott. __________, ha indicato quanto segue:

" In considerazione del quadro clinico radiologico e del tempo intercorso concordo con quanto richiesto dal dott. __________ nella sua del 2.06.2004. Pertanto ritengo idonea la paziente alla ripresa dell’attività lavorativa purché limiti in maniera assoluta le attività fisicamente gravose e le posizioni coatte prolungate. (...).” (Doc. 4l)

Il dott. __________ ha visitato nuovamente l’assicurata il 30 agosto 2004. Nel suo rapporto stilato il 31 agosto 2004 ha osservato:

" (...)

Commento

Si conferma nuovamente una certa irritabilità diffusa delle parti molli nell'ambito di una tendenza fibromialgica, quadro che domina chiaramente sia la sofferenza che i reperti clinici. Ad essa si associa un limite funzionale della colonna lombare come appare d'obbligo dopo una spondilodesi lombo-sacrale senza che vi siano segni di una sicura compressione radicolare in atto. La modica iposensibilità al tatto sul lato laterale del piede destro può essere l'espressione di una pregressa irritazione di S1 anche se il riflesso achilleo risulta vivace e simmetrico al lato sinistro.

Da quasi un anno dall'intervento la paziente può essere ora considerata abile al lavoro con le riserve già formulate nel mio primo rapporto (pag. 4) e confermate anche dal neurochirurgo: l'attività lucrativa dovrà permettere alla paziente di interrompere regolarmente le posizioni corporee statiche (seduta/eretta per un massimo di un'ora circa); sarà inoltre da evitare l'alzare pesi dal suolo e movimenti ripetitivi di rotazione e/o torsione del tronco. Non sono evidenti altri impedimenti. L'uso delle braccia rispettivamente le trasferte (terreni piani) sono possibili in forma normale.

Le premesse per un ritorno al posto di lavoro precedente non sono date (attività lucrativa svolta prettamente da seduta).

La paziente necessita quindi di un cambiamento professionale.

Per un lavoro che possa rispettare quanto sopra ritengo la paziente abile al 100% a partire dall'01.09.2004." (Doc. 11)

In data 3 novembre 2004 l’assicurata è stata visitata dal dott. , dirigente medico della __________ dell’ e __________ di __________, il quale ha redatto le seguenti osservazioni:

" Paziente nota per PLIF L5-S1, controllo ad 1 anno.

Lamenta persistente lombalgia da sforzo; riferisce enuresi notturna da due mesi.

Ob: - non segni di deficit neurologici

importante contrattura muscolare paravertebrale

punti trigger nell’ambito di una fibromialgia

Rx: - va bene per i tempi trascorsi

Consiglio: - proseguire cure riabilitative (RPG)

corso di training autogeno e tecniche di rilassamento muscolare

controllo con nuove Rx tra un anno

Valutazione uroginecologica.” (Doc. 4r)

Interpellato dall’assicuratore malattia in merito al rapporto medico del dott. __________ (cfr. doc. 16), il dott. __________, con scritto del 1° dicembre 2004, ha formulato le seguenti considerazioni:

" Dò seguito alla Sua richiesta di commentare il certificato del Dr. __________ del 03.11.2004 (di __________ e __________ dell' di __________) riguardante la paziente a margine che ho esaminato a due riprese tra giugno ed agosto 2004.

Ne risulta come la paziente continua a lamentare persistenti lombalgie da sforzo mentre oggettivamente non sono stati riscontrati segni deficitari neurologici in presenza di un'importante contrattura muscolare paravertebrale e punti trigger nell'ambito di una fibromialgia. Il controllo radiologico è stato ritenuto regolare (in uno stato dopo PLIF L5/S1). Vengono quindi consigliate ulteriori cure riabilitative in associazione ad un training autogeno e tecniche di rilassamento muscolare. Si prevede una TAC di controllo tra un anno.

Queste considerazioni combaciano pienamente con quanto da me constatato l'01.06. rispettivamente il 30.08.2004 sia dal profilo clinico che diagnostico. Va sottolineato, che il collega __________ non si esprime in merito all'ulteriore capacità lavorativa. Essa è da considerare del 100% per un'attività lucrativa secondo i limiti da me stabiliti e che confermo pienamente. Dalla valutazione del Dr. __________ non risultano nuovi aspetti del caso." (Doc. 17)

Agli atti risultano poi dei certificati medici redatti dal dott. __________, medico chirurgo, di __________, il quale puntualmente ogni mese, a partire da marzo 2004 (doc. 4c) e fino a dicembre 2004 (doc. 4u), ha attestato quanto segue:

" Esiti intervento per spondilolisi L5/S1 . Necessita del prolungamento dello stato di malattia per ulteriori 30 giorni."

2.5. Pendente causa il TCA ha chiesto all’Ufficio AI di comunicare se sono stati ordinati, eseguiti o previsti accertamenti medici e se è già stata emanata una decisione (doc. X).

Con risposta 2 maggio 2005 l’Ufficio AI ha comunicato al TCA che non era ancora stata emanata una decisione e che non erano stati né ordinati, né eseguiti, né previsti accertamenti medici (doc. XIII).

A seguito di una nuova richiesta del TCA volta ad accertare se nel frattempo era stata emanata dall’Ufficio AI una decisione (doc. XVIII), l’Ufficio AI ha trasmesso in data 18 novembre 2005 al TCA la decisione su opposizione inviata per l’intimazione all’Ufficio AI per gli assicurati all’estero di Ginevra (doc. XIX).

Dalla stessa emerge che l’assicurata si è sottoposta in data 29 aprile 2005 ad una visita medico-legale presso il dott. __________ e che il SMR ha ritenuto opportuno sottoporre l’assicurata ad una perizia reumatologica, eseguita in data 8 giugno 2005 dal dott. __________, __________ (doc. XIX bis). Alla luce di queste informazioni, il TCA ha chiesto all’Ufficio AI di trasmettere copia della relazione di visita medico-legale del dott. __________ e il rapporto peritale del dott. __________ (doc. XX). L’amministrazione ha inviato al TCA quanto richiesto in data 28 novembre 2005 (doc. XXI).

Con relazione di visita medico-legale 29 aprile 2005 il dott. __________, specialista in medicina legale e delle assicurazioni di __________ è giunto alle seguenti conclusioni:

" (...)

CONCLUSIONI

La signora RI 1 è portatrice degli esiti di intervento di applicazione di PLIF L5/S1 attuata in soggetto affetto da spondilolistesi e spondilosi, purtroppo evoluto con determinismo di una rilevante serie di limitazioni di ordine staticodinamico - avanti descritte - che notevolmente limita la signora anche nel disbrigo delle normali attività quotidiane.

Di fatto, negli ultimi mesi sono comparsi anche disturbi vescicali condizionanti episodi di enuresi e di incontinenza da sforzo, suffragata dalla indagine urodinamica.

In considerazione di tutto il complesso patologico di cui la Signora è purtroppo portatrice, ne deriva che oggi è consolidatamente in atto una limitazione della capacità lavorativa dell'ordine del 50%, e che la residua capacità potrebbe trovare applicazione solo nel pieno rispetto delle limitazioni ben evidenziate nel rapporto del servizio AI."

(Doc. XXI/3)

Nella perizia reumatologica 16 agosto 2005 il dott. __________, FMH in reumatologia e medicina interna, posta la diagnosi con ripercussioni sulla capacità lavorativa di sindrome lombovertebrale cronica in stato dopo PLIF lombosacrale per spondilolisi e spondilolistesi grado II su anomalia transizionale e assenza di deficit neurologici agli arti inferiori all’infuori di un lieve deficit di sensibilità L5 a dx e quale diagnosi senza ripercussioni sulla capacità lavorativa di sindrome polialgica cronica probabilmente idiopatica, incontinenza, allergia al Ciproxin e all’Aspirina, diabete mellito non insulinodipendente, nozione anamnestica di anemia, ipotensione arteriosa e stato dopo colica renale circa tre anni fa, stato dopo appendicectomia, tonsillectomia e taglio cesareo, stato dopo intervento per angioma alla guancia ed ematoma ischio-rettale, ha rilevato:

" (...)

A.5 Valutazione e prognosi:

L'assicurata segnala dunque l'insorgenza di dolori lombari bassi a partire dal 1997, anno in cui la spondilolisi e spondilolistesi era già stata evidenziata su una TAC lombare. A questo riguardo occorre dire che nell'incarto questa patologia è sempre attribuita al segmento L5/S1. Tuttavia è presente un'anomalia transizionale, con 4 vertebre lombari ed una probabile sacralizzazione della vertebra L5. Si tratta dunque, con ogni probabilità, di una patologia che concerne lo spazio discale L4/5. Per semplificare e non dare adito a malintesi, nella presente perizia si fa uso soltanto del termine lombosacrale per indicare che la patologia concerne l'ultimo spazio mobile.

L'intervento di spondilodesi è perfettamente riuscito dal punto di vista tecnico, con riposizione praticamente completa della spondilolistesi e recupero dello spessore dello spazio intervertebrale.

L'evoluzione è tuttavia stata sfavorevole dopo questo intervento chirurgico dato che la paz. ha continuato a lamentare dolori soprattutto lombari ma anche agli arti inferiori, con una chiara tendenza alla generalizzazione delle algie, prevalentemente al rachide.

Attualmente lo status si contraddistingue per una sindrome lombovertebrale con una limitazione dolorosa di tutti i movimenti, in particolare della flessione posteriore che risulta bloccata. Per quanto riguarda le algie agli arti inferiori, queste non sono di carattere radicolare, bensì da inserire nel contesto di una sindrome polialgica e di un raccorciamento della muscolatura ischiocrurale, anche se i dolori gluteali e peritrocanterici possono naturalmente essere interpretati come di origine spondilogena. Non vi sono segni radicolari irritativi o deficitari, all'infuori di una diminuzione della sensibilità superficiale sulla parte esterna del piede dx. Un esame EMG degli arti inferiori (16.02.2005) ha in effetti evidenziato una sofferenza neurogeni cronica all'arto inferiore dx, senza sofferenza in atto.

Per quanto riguarda la generalizzazione dei dolori a tutto il rachide (o meglio alla muscolatura paraspinale) così come degli arti superiori ed inferiori, questa corrisponde ad una sindrome polialgica funzionale, anche definibile di sindrome fibromialgica (secondo i criteri dell'ACR del 1990) o di sindrome somatoforme del dolore persistente (secondo i punti di vista). La diagnosi di una sindrome polialgica funzionale, sindrome fibromialgica o somatoforme rappresenta tuttavia una diagnosi "per esclusione". A questo riguardo dall'incarto non emergono indizi in favore di un'affezione organica. Si tratta quindi, con ogni probabilità di un decorso sfavorevole da non riferire a cause organiche bensì ad un disturbo funzionale con abbassamento della soglia del dolore. Questo disturbo incide naturalmente anche sulla percezione del dolore lombare, come risulta dall'iperestesia lombosacrale, con dolori evocabili già solo allo sfioramento della pelle.

In conclusione, dal punto di vista oggettivo l'intervento di spondilodesi lombo­sacrale è dunque perfettamente riuscito tecnicamente. Dal lato soggettivo la signora RI 1 lamenta per contro la persistenza di dolori lombari cronici, con estensione secondaria nel senso di una sindrome polialgica con ogni probabilità di natura funzionale.

A 18 mesi dall'intervento la situazione può senz'altro essere definita come stabilizzata. Per quanto riguarda la prognosi ritengo che, principalmente a causa del disturbo del dolore, la prognosi risulti negativa nel senso di una cronicizzazione delle algie.

Non risultano altre patologie invalidanti in questa paz.

B. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ DI LAVORO

B.1 Menomazioni (qualitative e quantitative) dovute ai disturbi constatati:

La capacità funzionale della paz. è dunque limitata quasi dalla patologia lombare con stato dopo intervento di PLIF lombo-sacrale nell'ottobre 2003 e limite funzionale residuo della mobilità lombare.

Concordo dunque pienamente con la precedente valutazione del Dr. __________ (vedi rapporto del 02.06.2004) che ritiene inadatta alla paz. un'attività lavorativa esclusivamente sedentaria. Occorre inoltre considerare un limite di carico nel sollevare o portare pesi di 10 o più kg, se non occasionalmente. L'assicurata è inoltre considerevolmente limitata nel tenere posizioni ergonomiche sfavorevoli prolungate o eseguire frequenti movimenti di torsione/rotazione del tronco. Le posture statiche (eretta o seduta) possono essere tenute per circa un'ora senza cambiare posizione. La paz. può camminare senza problemi su terreni piani o scendere/salire le scale. Nessuna limitazione funzionale per quanto riguarda la motricità degli arti superiori e delle mani.

B.2 Conseguenze dei disturbi sull'attività attuale:

Come già evidenziato dalle precedenti valutazioni del Dr. __________ (02.06.2004) e Dr. __________ (12.02.2004) l'attività lavorativa sedentaria di orologiera non è adatta alla paz. Per intenderci, è chiaro che la paz. può ancora eseguire questo lavoro ma è limitata principalmente dalla posizione seduta, per cui dovrebbe poter alternare la posizione seduta e eretta. Ne risulta dunque che il lavoro precedente è possibile dal lato pratico ma con una limitazione dell'orario di lavoro (dato che non può stare seduta per più di un'ora consecutivamente). Anche dal mio punto di vista riterrei dunque che la precedente attività lavorativa di montaggio di piccoli componenti di orologi non sia adatta alle possibilità della paz., che risulta inabile dall'ottobre 2003 e ciò probabilmente in modo definitivo.

C. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ D'INTEGRAZIONE:

C.1 È possibile effettuare provvedimenti d'integrazione? Sono in corso o previsti?

Non sono previsti o in corso particolari provvedimenti di integrazione. La paz. ha dovuto interrompere la terapia fisicale a causa della sua scarsa disponibilità di mezzi finanziari. Nel contesto di una sindrome polialgica cronica funzionale occorre tuttavia porsi la domanda se la continuazione delle misure fisicali avrebbe permesso un miglior recupero della funzione lombare, ciò che dal mio punto di vista non si sarebbe verificato. Non vi sono attualmente particolari misure suscettibili di migliorare sostanzialmente la capacità funzionale della paz.

C.2 É possibile migliorare la capacità di lavoro sul posto di lavoro attuale?

No.

C.3 L'assicurato è in grado di svolgere altre attività?

Un'attività lavorativa adatta alle possibilità della paz. dovrebbe dunque consistere in ogni caso in un'attività lavorativa leggera che permetta alla paz. di evitare posizioni monotone prolungate per più di un'ora (posizione seduta o eretta) o ancora meglio da eseguire alternando la posizione seduta ed eretta. La paz. deve inoltre evitare delle flessioni o torsioni lombari frequenti o prolungate. Preserva per contro una normale funzionalità degli arti superiori così come una normale possibilità di spostarsi su tragitti medi.

In una tale attività è stata giudicata una capacità lavorativa parziale del 50% a partire dall'agosto 2004 sulla base delle valutazioni del Dr. __________ e __________, ciò che ha portato il grado di invalidità al 50% a partire dal 01.11.2004. Da parte mia non ho alcun argomento per mettere in discussione queste valutazioni.

A partire dal momento della mia visita, dal punto di vista reumatologico la paz. presenta una capacità lavorativa medico-teorica del 75% in un'attività lavorativa adeguata come descritta sopra. Il limite funzionale del 25% (al massimo) è giustificabile da un rendimento ridotto per inserire delle piccole pause sul lavoro continuato.

D. OSSERVAZIONI:

Non mi risultano altre affezioni di valenza invalidante in questa paz. Il diabete mellito è ben compensato con un regime, i disturbi addominali e intestinali relativamente ben compensati con la terapia in corso. L'anemia è stata riscontrata unicamente in fase post-operatoria, per cui dovrebbe essere nel frattempo stata risolta.

La paz. è stata inoltre visitata dal Dr. __________, specialista in medicina legale e delle assicurazioni il 29.04.2005. Il Dr. __________ conclude per una limitazione della capacità lavorativa del 50%. Tuttavia queste conclusioni si basano su delle constatazioni "obbiettive" molto scarne (alterazioni statiche come un appiattimento della lordosi fisiologica), delle manovre di Laségue bilateralmente positive a 40° (abbiamo per contro visto sopra che i dolori che risultano dalle manovre di Laségue sono di natura muscolare e non neurologica) così come dall'osservazione di atteggiamenti della paz. (impacci alle manovre di vestizione). Manca per contro una valutazione globale della paz., in particolare per quanto attiene l'aspetto del dolore. L'unico dato effettivamente consolidato è quello della limitazione della mobilità lombare. Il Dr. __________ considera inoltre che la paz. soffre di un complesso patologico in cui annovera anche i disturbi vescicali che provocano episodi di enuresi e incontinenza da sforzo, la qual sintomatologia è tuttavia ben compensata sotto trattamento. Dal punto di vista reumatologico non posso dunque condividere le conclusioni dello specialista in medicina legale e delle assicurazioni." (Doc. XXI/2)

2.6. Constatando una discrepanza fra quanto affermato dal perito, dott. __________, in merito alla valutazione operata dal dott. __________ – e meglio il dott. __________ ha indicato che in attività rispettose dei limiti funzionali dell’assicurata “è stata giudicata una capacità lavorativa parziale del 50% a partire dall’agosto 2004 sulla base delle valutazioni del dott. __________ e del dott. __________, ciò che ha portato ad un grado di invalidità del 50% a partire dal 1.11.2004. Da parte mia non ho alcun argomento per mettere in discussione queste valutazioni” (doc. XXI 2) – e quanto realmente attestato dal dott. __________ – il quale nel certificato medico 31 agosto 2004 ha indicato di ritenere l’assicurata abile al 100% a partire dal 1° settembre 2004 in attività rispettose dei suoi limiti funzionali (doc. 11) – il TCA ha chiesto al dott. __________ di fornire alcuni chiarimenti (doc. XXVIII).

Con scritto 13 febbraio 2006 il dott. __________ ha osservato:

" In effetti condivido le sue osservazioni nel senso che nel mio rapporto peritale, sotto il paragrafo C.3 al secondo capoverso vi è effettivamente stato un errore da parte mia dato che il Dr. __________ aveva ritenuto una capacità lavorativa completa del 100% per un'attività secondo i limiti da lui stabili. Ciò non modifica tuttavia in alcun modo la mia valutazione della capacità lavorativa della paziente." (Doc. XXIX)

Viste le persistenti discordanze tra quanto valutato dal perito dell’Ufficio AI, dott. __________ e quanto attestato dal medico fiduciario dell’assicuratore malattia, dott. __________, in merito al grado di capacità lavorativa in attività adeguate esigibile dall'assicurata, il TCA ha chiesto al dott. __________ di volersi esprimere in merito alla perizia reumatologica del dott. __________, invitandolo ad indicare in particolare se è possibile che durante un certo lasso di tempo l’assicurata abbia presentato una capacità lavorativa del 50% (doc. XXXI).

Il dott. __________ ha risposto con scritto datato 24 febbraio 2006__________ del seguente tenore:

" Ho preso atto della documentazione riguardante la causa a margine.

Mi chiede in particolare di prendere posizione in merito alla perizia reumatologica del Dr. __________ (rapporto del 16.08.2005) "indicando in particolare se è possibile che durante un certo lasso di tempo l'assicurata abbia presentato una capacità lavorativa del 50%". Il perito ha concluso per una capacità lavorativa del 75% per un'attività lucrativa adatta alle condizioni fisiche della paziente, indicando che debba trattarsi di "un'attività lavorativa leggera che permetta alla paziente di evitare posizioni monotone prolungate per più di un'ora (posizione seduta o eretta) o ancora meglio da eseguire alternando la posizione seduta ed eretta.

La paziente deve inoltre evitare delle flessioni o torsioni lombari frequenti o prolungate". (pag. 9, C.3).

Queste limitazioni sono simili a quanto da me stabilito nel mio ultimo controllo del 30.08.2004 su incarico dell'CO 1: "l'attività lucrativa dovrà permettere alla paziente di interrompere regolarmente le posizioni corporee statiche (seduta/eretta per un massimo di un'ora circa); sarà inoltre da evitare l'alzare di pesi dal suolo e movimenti ripetitivi di rotazione e/o torsione del tronco".

(pag. 2 del rapporto del 31.08.2004).

Entrambi abbiamo giudicato le condizioni della paziente stabilizzate dopo il pregresso intervento chirurgico del 28.10.2003. La differenza della valutazione della capacità lavorativa si spiega dal fatto che il perito dell'AI sembra aver preso in considerazione anche la "sindrome polialgica funzionale, anche definibile di sindrome fibromialgica ... o di sindrome somatoforme del dolore persistente" con un "abbassamento della soglia del dolore. Questo disturbo incide naturalmente anche sulla percezione del dolore lombare come risulta dell'iperestesia lombosacrale con dolori evocabili già solo allo sfioramento della pelle" ritenendo inoltre la prognosi negativa principalmente "a causa del disturbo del dolore ... nel senso di una cronicizzazione delle algie" (citazioni dal punto A.5), questo malgrado che elenca la diagnosi di una "sindrome polialgica cronica probabilmente idiopatica" sotto le diagnosi "senza ripercussioni sulla capacità lavorativa".

Da parte mia ritengo questa patologia ininfluente per la valutazione della capacità lavorativa, dato che essa non determina una riduzione delle capacità fisiche della paziente.

Dagli atti a disposizione non risulta un cambiamento della situazione fisica della paziente in merito alle patologie dell'apparato locomotorio tra il mio ultimo controllo del 30.08.2004 e la visita peritale del Dr. __________ del 08.06.2005 che permetterebbero di dedurre che la paziente abbia presentato per un certo lasso di tempo una capacità lavorativa del 50%. (...)" (Doc. XXXII)

Invitate ad esprimersi in merito a quanto osservato dal dott. __________, CO 1 si è riconfermata nella richiesta di reiezione del ricorso (doc. XXXIV), mentre il rappresentante dell’assicurata ha sollevato l’esistenza di problemi di natura neurologica e, per la prima volta, di natura depressiva che affliggerebbero la sua assistita (doc. XXXVI, consid. 1.15.).

2.7. Perché un rapporto medico abbia valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono inoltre essere motivate (STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer‑Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti; Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3a, 1997 pag. 123; STFA del 18 marzo 2002 nella causa M [I 162/01], consid. 2b).

A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).

In un'altra sentenza inedita il TFA ha inoltre considerato rilevante una perizia giudiziaria fatta esperire dal TCA al SAM. Secondo il l'Alta Corte questo servizio non può essere considerato parte in causa, nel senso che sussiste un vincolo per cui l'istituto sarebbe obbligato a tenere in particolare considerazione gli interessi specifici dell'assicurazione invalidità (STFA non pubbl. del 22 maggio 1995 in re A. C; cfr. anche DTF 123 V 178 consid. 4b; Pratique VSI 2001 pag. 110 consid. 3c).

Nell'ambito del libero apprezzamento delle prove è in linea di principio consentito all'amministrazione e al giudice fondare la propria decisione su basi di giudizio interne all'istituto assicuratore. Per quanto riguarda l'imparzialità e l'attendibilità di simili prove, devono tuttavia essere poste delle esigenze severe (DTF 122 V 157).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, pag. 33ss.), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità (DTF 125 V 352 consid. 3a). Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (DTF 125 V 354 consid. 3b/bb).

Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; ZAK 1986 pag. 188; RAMI 1993 pag. 95).

Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I 355/03, consid. 5).

Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).

Infine, va ricordato che il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori, il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico, si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tiene conto delle censure del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria (anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti ivi citati). Elemento determinate dal profilo probatorio, non è in linea di principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

2.8. Come emerge dagli atti, tutti i medici che hanno visitato l'assicurata (sia i curanti, sia i medici di fiducia della Cassa malati, sia il perito incaricato dall’Ufficio AI) sono concordi nell'affermare che RI 1 è da ritenere inabile al 100% nella sua precedente attività di orologiaia. Lo stesso dott. __________, medico fiduciario dell’assicuratore malattia, ha infatti indicato che la professione di orologiaia svolta dall’assicurata non è più idonea, dato che trattasi di un impiego "che richiede esclusivamente la posizione sedentaria" (doc. 6). Un sopralluogo presso la datrice di lavoro dell'assicurata ha permesso di appurare che non vi è possibilità di collocare l'assicurata in altra posizione all'interno della ditta stessa. Nel "Rapporto dell'ispettore sinistri" del 5 luglio 2004, il funzionario incaricato ha infatti indicato che dal colloquio con il datore di lavoro è risultato che nell'azienda non vi sono possibilità di reintegrazione seguendo le limitazioni indicate dal medico fiduciario dell'assicuratore malattia (doc. 8). Con scritto del 15 luglio 2004 la ditta __________ ha confermato per iscritto l’impossibilità di reintegrazione dell’assicurata presso la ditta secondo le prescrizioni mediche, ritenuto che il lavoro da svolgere deve essere eseguito in posizione seduta e non esistono i presupposti per un lavoro più variato (doc. 9).

Anche il dott. __________, perito incaricato dall’Ufficio AI di effettuare una perizia reumatologica, nel suo rapporto 16 agosto 2005 ha indicato che l’attività lavorativa sedentaria di orologiaia non è più adatta all’assicurata (“per intenderci, è chiaro che la paziente può ancora eseguire questo lavoro, ma è limitata principalmente dalla posizione seduta, per cui dovrebbe poter alternare la posizione seduta e eretta”, doc. XXI 2). Il perito ha quindi concluso che l’assicurata è totalmente inabile nella sua precedente professione di orologiaia a partire dall’ottobre 2003 e ciò probabilmente in modo definitivo (doc. XXI 2).

Il TCA considera pertanto stabilito attraverso una valutazione complessiva dei referti medici agli atti che illustrano in modo chiaro, preciso e concorde lo stato di salute dell'insorgente, che al momento in cui è stata emanata la decisione su opposizione impugnata l'inabilità lavorativa di RI 1 nella sua precedente professione di orologiaia era del 100%.

Quanto all'eventuale capacità lavorativa dell'assicurata in altre attività, il dott. __________, FMH chirurgia ortopedica, ha valutato che l'assicurata sia da ritenere abile al 50% dal mese di agosto 2004. Questa conclusione è stata pure condivisa dal dott. , chirurgo dell’ di __________ - dove l'assicurata, afflitta da spondilodesi, ha subito in data 28 ottobre 2003 l'intervento chirurgico di PLIF L5-S1 - il quale, come visto in precedenza, nel rapporto sulla visita di controllo del 30 giugno 2004 si è dichiarato d’accordo con quanto indicato dal dott. __________ nel suo referto del 2 giugno 2004 in merito ad una ripresa professionale parziale da parte dell’assicurata, rilevando di ritenere "idonea la paziente alla ripresa dell'attività lavorativa purché limiti in maniera assoluta le attività fisicamente gravose e le posizioni coatte prolungate." (doc. 4l, consid. 2.4.).

Nel successivo rapporto 31 agosto 2004 il dott. __________, in seguito ad un approfondito e completo esame delle affezioni lamentate dall’assicurata, ha infine ritenuto che l’assicurata sia abile al 100% a partire dal 1° settembre 2004 in attività rispettose dei suoi limiti funzionali, vale a dire che le consentano di interrompere regolarmente le posizioni corporee statiche (seduta/eretta al massimo per un'ora) e che non prevedano di dover sollevare pesi dal suolo, né compiere movimenti ripetitivi di rotazione e torsione del tronco. L’assicurata non presenta impedimenti per quel che concerne l’utilizzo delle braccia e le trasferte (doc. 11).

Il dott. __________, dal canto suo, nella perizia reumatologica 16 agosto 2005 ha indicato che l’assicurata è in grado di svolgere un’attività lavorativa leggera, che le consenta di evitare posizioni monotone prolungate per più di un’ora (posizione seduta o eretta) o ancora meglio da eseguire alternando la posizione seduta ed eretta, evitando altresì flessioni o torsioni lombari frequenti o prolungate. Il perito ha quindi concluso che in un’attività rispettosa dei limiti funzionali descritti in precedenza l’assicurata è abile al 50% a partire dall’agosto 2004.

Il perito ha poi precisato che a partire dal giorno della sua visita (avvenuta in giugno 2005) l’assicurata presenta dal punto di vista reumatologico una capacità lavorativa medico-teorica del 75% in un’attività lavorativa adeguata, giustificando il limite funzionale del 25% con il fatto che l’assicurata presenta “un rendimento ridotto per inserire delle piccole pause sul lavoro continuato” (doc. XXI 2).

Nel caso di specie, stante la divergenza di opinione in merito alla capacità lavorativa residua dell’assicurata in attività lavorative adeguate – che secondo il dott. __________ è del 50% a partire dal mese di agosto 2004, mentre a mente del dott. __________ è del 100% a partire dal 1° settembre 2004 – questo Tribunale, sulla base delle chiare spiegazioni, riportate qui di seguito, fornite il 24 febbraio 2006 dal dott. __________ a chiarimento dei motivi che hanno portato alle due diverse valutazioni della capacità lavorativa residua in attività adeguate, ritiene di dover esprimere il proprio giudizio sulla base di quanto attestato dal dott. __________, specialista della materia, il quale ha effettuato un esame completo e approfondito delle condizioni dell’assicurata, giungendo a conclusioni convincenti.

Infatti, lo specialista, che ha avuto occasione di visitare l’assicurata a più riprese, dopo aver esposto l’anamnesi familiare, personale e sociale, lo stato reumatologico e neurologico periferico, ha posto la diagnosi di “esiti da PLIF monosegmentale lombosacrale con persistente sindrome lombovertebrale moderata e limiti funzionali moderati in spondilolisi vera dell’ultima vertebra lombare ed olistesi sull’osso sacro con osteocondrosi secondaria, disturbo d’assimilazione con sacralizzazione subcompleta di L5 e tendenza alla fibromialgia generalizzata” (doc. 11).

Circa le conseguenze sulla capacità di lavoro, il dottor __________ ha elencato tutte le menomazioni dovute ai disturbi constatati e le conseguenze dei disturbi sull’attività attuale. Infine ha affermato che l’assicurata potrebbe eseguire al 100% dei lavori leggeri generici, che le consentano di interrompere regolarmente le posizioni corporee statiche (seduta/eretta per un massimo di un’ora circa), che non richiedano il sollevamento di pesi dal suolo e movimenti ripetitivi di rotazione e/o torsione del tronco. Il dott. __________ ha poi sottolineato che l’assicurata è abile al lavoro al 100% in attività rispettose dei suoi limiti funzionali a partire da settembre 2004.

Il dott. __________, dal canto suo, dopo aver esposto l’anamnesi remota, l’anamnesi sistemica, l’anamnesi socio-professionale e l’anamnesi osteo-articolare, ha posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale cronica in stato dopo PLIF lombosacrale per spondilolisi e spondilolistesi grado II su anomalia transizionale e assenza di deficit neurologici agli arti inferiori all’infuori di un lieve deficit di sensibilità L5 a dx.

Circa le conseguenze sulla capacità di lavoro, il perito dell’UAI ha elencato tutte le menomazioni dovute ai disturbi constatati e le conseguenze dei disturbi sull’attività attuale, affermando che, in sintonia con quanto indicato dai dott. __________ e __________ l’assicurata potrebbe eseguire al 50% dei lavori leggeri generici, a condizione che siano rispettati i limiti indicati nella perizia. Il perito ha poi sottolineato che l’assicurata è abile al lavoro al 50% in attività rispettose dei suoi limiti funzionali a partire da agosto 2004, mentre è da ritenere abile al 75% in tali attività a partire dal momento della sua visita (ossia dal giugno 2005).

Come visto in precedenza, il dott. __________ ha ritenuto l’assicurata abile al lavoro al 50% a partire dal mese di agosto 2004 in attività adeguate, sulla base delle valutazioni dei dott. __________ e __________, precisando che “non ho alcun argomento per mettere in discussione queste valutazioni”. Il dott. __________, tuttavia, ha ritenuto l’assicurata abile al 100% in attività rispettose dei suoi limiti funzionali.

Chiamato ad esprimersi in merito a tale discrepanza, il dott. __________ ha riconosciuto che nel rapporto peritale vi è stato un errore, dato che il dott. __________ ha reputato l’assicurata abile al 100% in attività adeguate, rilevando comunque che “ciò non modifica in alcun modo la mia valutazione della capacità lavorativa dell’assicurata” (doc. XXIX), senza apportare ulteriori specificazioni.

Il dott. __________, per contro, rispondendo alle domande del TCA volte ad appurare i motivi della diversa valutazione dell’eventuale incapacità lavorativa dell’assicurata in attività adeguate, ha evidenziato che sia lui, sia il dott. __________, hanno indicato gli medesimi limiti funzionali per l’assicurata e che entrambi hanno giudicato le condizioni della paziente stabilizzate dopo l’intervento chirurgico del 28 ottobre 2003 (cfr. doc. XXXII).

Diversa per contro è la valutazione della capacità lavorativa in attività adeguate, dovuta, a mente del dott. __________, al fatto che il dott. __________ sembra aver preso in considerazione anche la sindrome polialgica funzionale, anche definibile come sindrome fibromialgica o sindrome somatoforme del dolore persistente. Il dott. __________ ha sottolineato come a suo avviso tale patologia sia ininfluente per la valutazione della capacità lavorativa dell’assicurata, “dato che essa non determina una riduzione delle capacità fisiche della paziente”. Il dott. __________ ha infatti rilevato che dagli atti a disposizione non risulta un cambiamento della situazione fisica della paziente in merito alle patologie dell’apparato locomotorio tra l’ultimo controllo del 30 agosto 2004 da lui effettuato e la visita peritale del dott. __________ dell’8 giugno 2005, tale da permettere di dedurre che la paziente per un certo lasso di tempo ha presentato una capacità lavorativa del 50% (doc. XXXII).

Per quanto concerne le affermazioni del medico fiduciario della Cassa, va rammentato che la LAMal all’art. 57, prevede che:

" 4 Il medico di fiducia consiglia l’assicuratore su questioni d’ordine medico come pure su problemi relativi alla rimunerazione e all’applicazione delle tariffe. Esamina in particolare se sono adempite le condizioni d’assunzione d’una prestazione da parte dell’assicuratore.

5 Il medico di fiducia decide autonomamente. Né l’assicuratore né il fornitore di prestazioni e le rispettive federazioni possono impartirgli istruzioni".

La LAMal attribuisce quindi un ruolo importante al medico fiduciario - rafforzato rispetto alla vecchia LAMI - che è divenuto un organo di applicazione dell'assicurazione malattia sociale e si occupa di valutare l'adeguatezza allo scopo e l'economicità di un trattamento (cfr. Eugster, in SBVR, Helbing & Lichtenhahn, Basilea, 1998 p. 32-34). Il suo ruolo consiste in particolare nell'evitare agli assicuratori malattia la presa a carico di misure inutili e nell'offrire all'assicurato una certa protezione contro un eventuale rifiuto ingiustificato dell'assicuratore di versare prestazioni (DTF 127 V 48 = STFA del 21 marzo 2001 nella causa V., K87/00, p. 4 consid. 2d e dottrina citata).

Nel caso di specie le valutazioni del medico fiduciario sono chiare, complete ed approfondite. Inoltre, le giustificazioni addotte dal dott. __________ a spiegazione della diversa valutazione della capacità lavorativa residua dell’assicurata in attività adeguate rispetto a quanto stimato dal dott. __________ appaiono chiare, dettagliate e ben motivate. Questo Tribunale non ha pertanto alcun motivo per discostarsene.

L'assicurata deve dunque essere ritenuta abile al 100% a partire dal mese di settembre 2004 in attività leggere e confacenti al suo stato di salute.

2.9. In sede ricorsuale il rappresentante dell’assicurata ha inoltre rilevato che le perizie eseguite dai medici fiduciari della Cassa malati non tengono conto dell’ulteriore problema che affligge l’assicurata, vale a dire l’incontinenza urinaria (doc. I).

L’assicurata ha al riguardo prodotto con il ricorso un certificato medico, datato 30 dicembre 2004, redatto dal dott. __________, medico chirurgo di __________, del seguente tenore:

" La signora RI 1 è affetta da tre mesi circa da incontinenza urinaria. Sono attualmente in corso accertamenti per la causalità. (Doc. I A)

L’assicurata ha inoltre prodotto un “esame urodinamico” effettuato in data 9 dicembre 2004 presso l’__________ dell’__________, dal quale risulta la seguente diagnosi:

" (...)

Vescica ipersensibile, con bassa compliance e bassa capacità vescicale

Non evidenza di incontinenza urodinamica da sforzo

Studio press-flusso: svuotamento completo con normale flusso. (Doc. I B)

Nelle more istruttorie l'insorgente ha trasmesso al TCA ulteriori certificati.

Il primo, del 25 marzo 2005 (doc. IX E1), è stato reso dalla dott.ssa __________ del __________, di __________ e concerne gli esiti di un’ecografia effettuata ai reni e alla vescica:

" ECO RENI E VESCICA

Entrambi i reni sono in sede regolari per dimensioni, morfologia ed ecostruttura, con conservato spessore corticale e senza dilatazione delle cavità calicopieliche. Bilateralmente si evidenziano piccoli spots iperecogeni a livello dei seni pielici da riferire ad iniziale sedimento urinario.

Vescica sufficientemente distesa a profili netti senza lesioni vegetanti endoluminali.

Non espansi in scavo pelvico. Non liquido libero in scavo pelvico.” (Doc. IX E1)

Tale referto fornisce dunque soltanto un breve quadro della situazione dei reni e della vescica dell'assicurata, senza pronunciarsi sulla sua capacità lavorativa.

Il secondo referto, redatto il 25 marzo 2005 (doc. IX E2) dal dott. __________ dell'__________ di __________, attesta dell'avvenuto esame di risonanza magnetica lombosacrale ed ha il seguente tenore:

" È stata eseguita RM del rachide nel tratto compreso fra D8 e S3 con sequenze sagittali ed assili mirate T1 e T2 dipendenti.

Numerosi artefatti da movimento.

Esiti di stabilizzazione del rachide con placche e viti tra L5-S1. I mezzi di sintesi provocano distorsione del segnale nelle zone di impianto. Superiormente a questi metameri non si osservano ernie discali od alterazioni del segnale del cono midollare e della cauda.

Non alterazioni focali del segnale RM dei somi vertebrali esaminabili. I diametri del canale lombare sono regolari.” (Doc. IX E2)

Anche in tale referto il medico non si è espresso sulle capacità di lavoro della ricorrente.

Nella sua relazione di visita medico-legale 29 aprile 2005 il dott. __________ ha indicato che l’assicurata, oltre agli esiti di intervento di applicazione di PLIF L5/S1 attuata in soggetto affetto da spondilolistesi e spondilolisi, è pure affetta da disturbi vescicali condizionanti episodi di enuresi e di incontinenza da sforzo, patologie che comportano una limitazione della capacità lavorativa del 50% (doc. XXI 3).

Il dott. __________ nella sua perizia 16 agosto 2005 ha criticato la valutazione operata dal dott. __________, rilevando che i disturbi vescicali che provocano episodi di enuresi e incontinenza da sforzo sono ben compensati tramite trattamento con appositi medicamenti e non incidono quindi sulla capacità lavorativa dell’assicurata. Il perito ha infatti indicato l’incontinenza nell’elenco delle diagnosi senza ripercussioni sulla capacità lavorativa (doc. XXI 2)

Nello scritto 12 aprile 2006 il patrocinatore dell’assicurata ha poi citato, per la prima volta, un rapporto neurologico 26 aprile 2005 della dottoressa __________, non presente agli atti. Su richiesta del TCA il signor __________ del RA 1 ha fatto pervenire il citato rapporto della dottoressa __________, medico chirurgo specialista in neurologia di __________, del seguente tenore:

" Vedo in data odierna la signora RI 1, che presenta un problema di incontinenza da sforzo con enuresi notturna susseguente ad intervento di PLIF L5-S1 dell’ottobre 2003 – già studiata dal punto di vista urologico con esame urodinamico del 9.12.04 che evidenzia vescica ipersensibile a bassa compliance e bassa capacità vescicale. La paziente è attualmente in terapia con Uraplex con beneficio sull’enuresi notturna. Si è sottoposta inoltre a visita specialistica neurochirurgica ed esecuzione di RMN lombosacrale che esclude ernie discali superiormente ai metameri studiati (L5-S1) e alterazioni del segnale del cono midollare e della cauda. Un esame EMgrafico evidenzia sofferenza neurogena di tipo cronico a carico dell’arto inferiore di dx.

Suggerirei da un punto di vista neurologico per il momento di soprassedere sull’esecuzione di ulteriori esami, che rimanderei tra qualche mese (EEG per l’esclusione di comizialità), dal momento che la paziente si presenta seriamente “provata” dalle vicende cliniche e diagnostiche di questi ultimi anni.

Da rivedere tra 4-6 mesi con “diario di episodi di enuresi”.”

(Doc. XXXVII bis)

Anche da questo rapporto medico emerge che i problemi di enuresi notturna dell’assicurata sono migliorati grazie al trattamento farmacologico. Questo miglioramento è stato poi nuovamente segnalato dalla stessa dottoressa __________ nel rapporto 19 dicembre 2005 (“lievemente migliorati in frequenza gli episodi di incontinenza urinaria notturna con Uraplex”, doc. XXXIX H).

Pertanto, a mente del TCA, la documentazione medica agli atti non consente di considerare, almeno sino al momento dell’emissione della decisione su opposizione, i problemi di incontinenza urinaria dell’assicurata come influenti sulla sua capacità lavorativa residua in attività adeguate e rispettose dei suoi limiti funzionali.

2.10. Nello scritto 12 aprile 2006 il patrocinatore dell’assicurata ha evidenziato che la sua assistita soffrirebbe pure di problemi neurologici, che non sono stati tuttavia approfonditi. Egli ha infatti rilevato che il dott. __________, nella perizia reumatologica del 16 agosto 2005, ha osservato che “le algie sono costanti e accompagnate da scariche o scatti delle gambe, ciò che per il neurologo che l’ha esaminata potrebbe essere dovuto ad un’epilessia” (doc. XXXVI).

Il patrocinatore della ricorrente ha poi evidenziato che l’aspetto neurologico è stato esaminato solo dalla dottoressa __________ in data 26 aprile 2005, senza ulteriori approfondimenti, nonostante sia notorio che la sindrome lombovertebrale e gli interventi di erniectomia generino frequentemente ripercussioni sull’apparato nervoso, causando disfunzioni agli arti inferiori e superiori.

Occorre, innanzitutto ricordare che per costante giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta la legalità della decisione su opposizione deferitagli sulla base della situazione di fatto esistente al momento in cui essa venne emanata - in concreto il 10 dicembre 2004 -; i fatti accaduti posteriormente e che hanno modificato questa situazione devono di regola formare oggetto di un nuovo procedimento amministrativo (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).

Eccezionalmente, il giudice può anche tener conto, per motivi d'economia procedurale, dei fatti intervenuti posteriormente, a condizione che questi ultimi siano stabiliti in modo sufficientemente preciso e nella misura in cui essi siano strettamente legati all'oggetto della causa e siano suscettibili di facilitare l'accertamento delle circostanze rilevanti (DTF 105 V 161 consid. 2d, DTF 103 V 53 consid. 1, DTF 99 V 101 consid. 4; STFA inedita del 6 settembre 1996 in re S., I 174/96; STFA inedita del 3 febbraio 1998 in re O., I 87/97; RCC 1989 pag. 123 consid. 3b, RCC 1980 pag. 263, RCC 1974 pag. 192 consid. 4, RCC 1970 pag. 582 consid. 3).

Dalla documentazione all’incarto, nonché dall’esame dell’incarto AI richiamato da questo Tribunale pendente causa e di cui sono stati acquisiti agli atti taluni documenti (doc. XLIV), non emerge che l’assicurata, perlomeno sino al momento dell’emanazione della decisione su opposizione oggetto della presente vertenza, sia stata sottoposta ad esame neurologico specialistico.

Agli atti figura infatti un rapporto medico 13 gennaio 2005 (e quindi successivo alla decisione su opposizione impugnata) del dott. , medico chirurgo specialista in neurochirurgia e chirurgia vascolare dell’ di __________, il quale ha osservato che “all’esame neurologico non rilevo difetti radicolari. Contrattura della muscolatura paravertebrale dorso-lombare. Consiglio RMN lombare ed EMG arti inferiori” (doc. XLIV 42-8).

Inoltre, occorre rilevare che la stessa dottoressa __________ nel rapporto 26 aprile 2005 (successivo alla decisione su opposizione impugnata) ha suggerito “da un punto di vista neurologico per il momento di soprassedere sull’esecuzione di ulteriori esami, che rimanderei tra qualche mese”. In seguito, la stessa dottoressa __________ nel rapporto 19 dicembre 2005, dopo aver indicato un lieve miglioramento degli episodi di incontinenza urinaria notturna, ha osservato che l’assicurata presenta “all’E.O.N. evidente grossolana limitazione dei movimenti del tronco in flessione e lateralizzazione. Alla digitopressione dolente la muscolatura paravertebrale cervico-dorsale, che appare contratta bilateralmente”, consigliando l’assunzione di alcuni farmaci, senza esprimersi circa un’eventuale incapacità lavorativa (cfr. doc. XXXIX H).

Da notare ancora, per inciso, che nel referto ambulatoriale 22 marzo 2006 redatto dal dott. __________ dell’__________ di __________ di __________ viene consigliato all’assicurata di sottoporsi a valutazione neurologica.

Tali refertazioni mediche non sono dunque in grado di modificare la valutazione medica del dott. __________ in merito alla capacità lavorativa dell’assicurata.

2.11. Nello scritto 12 aprile 2006 il rappresentante dell’assicurata ha inoltre segnalato che dagli incontri da lui avuti con l’assicurata e il di lei marito “appare chiaro l’instaurarsi di una ulteriore problematica a livello psicologico nella ricorrente. Il marito ha confermato che l’assistita soffre spesso di sbalzi d’umore, crisi di pianto, difficoltà a mantenere contatti con l’esterno, riduzione dell’autostima. Tutto questo non può che tradursi in una sindrome ansioso depressiva”.

Egli ha aggiunto che “anche la dottoressa __________ lascia intendere nel suo rapporto del 26/04/2005 la presenza di questa sofferenza, infatti conclude il proprio scritto affermando: “suggerirei da un punto di vista neurologico per il momento di soprassedere sull’esecuzione di ulteriori esami (…) dal momento che la paziente si presenta seriamente provata dalle vicende cliniche e diagnostiche di questi anni”.” (cfr. doc. XXXVI).

A tal proposito, questo Tribunale deve constatare che, nonostante il disagio dell’assicurata constatato da suo marito e dal suo patrocinatore e quindi non da medici specialisti della materia, agli atti non risulta nessun certificato medico attestante una qualsivoglia patologia psichiatrica invalidante della quale sarebbe affetta l’assicurata e per la quale ella stia seguendo una terapia specifica. Di conseguenza, in assenza di referti medici che attestino il contrario, questo TCA ritiene che l’asserita patologia psichiatrica dell’assicurata non sia tale da influire sulla sua capacità lavorativa.

2.12. Nella sentenza pubblicata in RAMI 1989 pag. 106 segg., l'Alta Corte federale ha stabilito che per il diritto all'indennità giusta l'art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzo anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (o grado d'invalidità; cfr. anche RAMI 1994 pag. 113 segg.).

Per quanto attiene alla commisurazione dell'invalidità (art. 16 LPGA), giova ricordare che l'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (art. 16 LPGA; DTF 130 V 343).

Il grado di invalidità viene perciò valutato, in quest'ottica, prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato andrà comunque concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; DTF 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 pag. 105 segg.).

Il TFA ha più volte ritenuto adeguati dei periodi d'adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).

In questo contesto è opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28 gennaio 1994 nella causa S., non pubblicata).

Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112 pag. 122 segg., il TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal della giurisprudenza elaborata quando ancora era in vigore la LAMI.

2.13. Nei casi in cui risulta esigibile un cambiamento d'attività, il TFA ha, come detto, ritenuto adeguati dei periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi.

In concreto, il 16 settembre 2004 (cfr. doc. III 12) la Cassa malati CO 1 ha informato l'assicurata che le avrebbe versato le indennità giornaliere ancora fino al 15 gennaio 2005. La Cassa le ha così concesso un termine di quattro mesi per la ricerca di un'attività adeguata.

Tale agire appare ossequioso della giurisprudenza federale.

2.14. Nella fattispecie, secondo le citate CGA per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________ secondo LAMal, edizione 1° gennaio 2003 (doc. 1), l'indennità giornaliera è corrisposta, in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado dell'incapacità lavorativa stessa (art. 14.1 CGA).

Bisogna dunque determinare l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo del danno residuo.

2.15. Per quanto riguarda il reddito da invalido, in una sentenza di principio pubblicata in DTF 126 V 75 seg. l’Alta Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

Partendo dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA - si rivela essere discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 – in seguito costantemente confermata ed applicata in tutti i settori delle assicurazioni sociali (assicurazione per l'invalidità, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie) - sentito preliminarmente il parere dell'allora direttore dell’Ufficio federale di statistica, dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:

" In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________, direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:

"(…)

Il Tribunale federale delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.

Al riguardo vengono in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).

Al fine di applicare la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:

• possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?

• In caso di risposta negativa:

Perché no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo alla situazione del nostro Cantone?

(…)." (cfr. doc. V bis)

Il dottor __________ ha così risposto in data 14 agosto 2000:

" (…) Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista statistico, per il Cantone Ticino. In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998 (ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di qualificazione richiesto dal posto occupato.

I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:

• Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).

• È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).

A titolo di confronto Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato), ripartiti stavolta per settore economico (…)." (cfr. doc. V bis)

Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ha quindi deciso che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione, sulla base della seguente argomentazione:

" Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76)."

Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003, p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 124-128; D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton du Tessin à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in CGRSS n° 33-2004, p. 19 seg. (28-33).

Nell’ambito di una procedura ricorsuale attualmente pendente dinanzi al TFA (causa U 56/03), la Presidente della Corte federale, giudice Leuzinger, il 28 aprile 2006 ha informato le parti (e questo Tribunale) che, citiamo:

" … la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito l’inapplicabilità dei valori regionali (Tabella TA13) di cui all’inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) – edita dall’Ufficio federale di statistica – per la determinazione del reddito ipotetico da invalido."

Questa circostanza impone quindi che il reddito da invalido vada d’ora in poi determinato in applicazione dei valori nazionali (Tabella TA1).

2.16. Per la determinazione del reddito ipotetico da invalido tornano quindi applicabili i dati statistici nazionali contenuti nella Tabella TA 1.

Orbene - utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio federale di statistica - la ricorrente, svolgendo nel 2004 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 3'893.

Riportando questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 1/2-2006, p. 94), esso ammonta a fr. 4'058 mensili oppure a fr. 48'701 per l'intero anno (fr. 4'058 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).

Dovendo porsi al momento in cui l'assicurata dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (in concreto, l'eventuale diritto all'indennità giornaliera sulla base del confronto dei redditi sarebbe iniziato il 16 gennaio 2005, ossia al termine del periodo di quattro mesi entro il quale l'assicurata avrebbe dovuto trovare un lavoro adeguato alla propria capacità lavorativa, doc. C), il reddito da invalido deve essere aggiornato al 2005. Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali secondo un tasso evolutivo annuale dell’1% (cfr. “Stima trimestrale dell’evoluzione dei salari nominali – variazione in percento rispetto allo stesso periodo dell’anno precedente” dell’Ufficio federale di statistica, in base ai dati del Servizio centrale delle statistiche dell’assicurazione contro gli infortuni [SSAINF]).) - si ottiene, per il 2005, un reddito annuo di Fr. 49'188.- ((Fr. 48'701.- x 1 : 100) + Fr. 48'701.-).

Di conseguenza, siccome si devono sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, anche il reddito da valido conseguito dalla ricorrente deve essere aggiornato al 2005. Nelle more istruttorie il TCA (doc. XIV) ha chiesto alla ditta __________ di __________ di comunicare il salario che l’assicurata avrebbe guadagnato nel 2005 se avesse continuato a lavorare senza la malattia. Il datore di lavoro ha risposto che il salario lordo sarebbe stato di Fr. 11.80 all’ora, per 1'832 ore, con la 13 mensilità, per uno stipendio annuo lordo pari a Fr. 25'935.- (doc. XVI bis), da porre alla base del calcolo della capacità di guadagno dell’assicurata.

2.17. Qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (cfr. AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).

In proposito, in una sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03, l'Alta Corte ha rilevato quanto segue:

" 4.3

4.3.1 Pour déterminer la perte de gain subie par le recourant, les premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans invalidité, le salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien employeur, à savoir 36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les hommes qui effectuaient des activités simples et répétitives dans le secteur de l'industrie alimentaire et des boissons d'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x 4'139 fr.] x 41.9 heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS] 1996, TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La Vie économique 12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu dépasse de 45 pour cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient de calculer le degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données statistiques prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et de prendre en considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf. ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4).

4.3.2 Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu, conformément à une jurisprudence bien établie, de se référer aux données statistiques lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité lucrative (ATF 126 V 76 consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors, compte tenu d'un salaire mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous déduction de 15 pour cent en regard des limitations liées au handicap subi (ATF 126 V 79 ss. consid. 5b/aa, ainsi que d'une incapacité de travail du recourant de 50 pour cent, le revenu mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.

4.3.3 En comparant ce montant avec le revenu sans invalidité, on obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux d'invalidité de 57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente."

(STFA succitata).

Nell’ottica dell’applicazione dei suddetti dettami giurisprudenziali, il TCA osserva che l'Ufficio cantonale di statistica (Ustat), per la prima volta nel 2002, ha elaborato uno studio a partire dai rilevamenti compiuti dall'Ufficio federale di statistica, che illustra i salari mensili lordi (mediana) in vigore nel 2000 nel settore privato ticinese, secondo i campi di attività, le qualifiche richieste e il sesso (cfr. studio pubblicato sulla rivista "Dati, statistiche e società", 2-2002, p. 13).

Dall’aggiornamento del dicembre 2004 emerge che, nel 2002, il salario lordo medio percepito da una donna con qualifiche inferiori in attività del campo della “fabbricazione di apparecchi di precisione; orologeria”, ammontava a fr. 2'920.— (dato ancora da riportare su 41.7 ore).

Questo Tribunale è cosciente dei limiti insiti nei valori indicati dall’Ustat, tuttavia non è possibile fare di meglio.

D’altra parte però i dati forniti appaiono sufficientemente affidabili per determinare un reddito che è per definizione ipotetico.

Pertanto, quanto l’assicurata avrebbe guadagnato nel 2005, qualora avesse continuato a lavorare in qualità di orologiaia (fr. 25’935.49 annui; cfr. consid. 2.16.), si situa, per ragioni estranee all’invalidità, sotto la media dei salari per un'attività equivalente (cioè nel 2002 fr. 2'920 mensili: dato fornito dall’Ustat sulla base della RSS 2004, ovvero quella più vicina all’anno di riferimento, riportato su 41.7 ore [cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 7/8-2005, p. 98] e aggiornato al 2005), che ammonta annualmente a fr. 37’923. Di conseguenza sono realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da invalido, in applicazione della prassi appena menzionata (fr. 49’188 decurtati del 31.6% = fr. 33’645).

2.18. In ossequio alla giurisprudenza federale, come visto al considerando 2.15., occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

In una sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.

La nostra Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo parziale (5%):

" 2.4 Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen Auffassung der Gutachter des Instituts Y.________ vom 4. April 2003 ist dem Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht mehr zumutbar, während körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere adaptierte Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind (d.h. wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt über 15 kg, ohne Überkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung mit Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen; dies wird von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.

2.5 Entgegen der Auffassung im kantonalen Entscheid ist die Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache, dass die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00 [Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr einer Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden, nicht nach dem Merkmal der Nationalität differenzierenden Totalwert liegt (Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch dieser Totalwert die massgebende Vergleichsgrösse und nicht etwa das Einkommen der Schweizer (wie es die Vorinstanz angenommen hat), da sich Tabellenlöhne aus den Einkommen der In- und Ausländer zusammensetzen.

2.6 Die IV-Stelle führt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht aus, "dass Teilzeitangestellte nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag, die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden ...)." Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund statistischer Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete Tatsache der Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im massgebenden Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen ist (vgl. Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 28 T8), auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht schematisch dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).

2.7 Damit sind im Rahmen des Abzuges die leidensbedingten Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen gewesen wäre, lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw. 2.3 hievor). Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch den Ausländerstatus des Beschwerdegegners berücksichtigt (Erw. 2.5 hievor). Die IV-Stelle hat jedoch die leidensbedingten Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit einem Abzug von 10% vom Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache Rechnung getragen, dass der Beschwerdegegner nur noch teilerwerbstätig sein kann, erscheint - gesamthaft gesehen - das Ermessen der Vorinstanz als näher liegend. Damit hatte diese genügend triftige Gründe, um vom Abzug der Verwaltung abzuweichen, so dass ein solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist, was zu einem Invaliditätsgrad von 52% und damit zum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente führt."

(STFA succitata).

In un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 - riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una decurtazione del 15% (“Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht unbestrittenermassen keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw. 2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen kann. Mit den von der SUVA verfügten 15% wird sowohl dem Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der leidensbedingten Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist, angemessen Rechnung getragen”).

In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104, il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve essere applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido, argomentando:

" Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di una prassi non sempre coerente.

A titolo di esempio, in una sentenza del 14 febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé non influisce sul livello retributivo.

Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005 nella causa R., I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato di 35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e ripetitive nel settore dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et des limitations résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del redattore).

In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età costituisse un fattore di riduzione.

Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4 OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid. 1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).

Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF 115 V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr., ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.

Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.

Per quanto riguarda specificatamente la riduzione percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza, in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid. 2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B., I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per tenere conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una riduzione del 15% per ragioni di salute).

La presenza cumulativa di più fattori legittima l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).

Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione)."

(STCA succitata, consid. 2.11.)

2.19. Questa Corte constata che la Cassa malati ha ritenuto che le circostanze specifiche del caso concreto giustificassero una riduzione percentuale del 5% del reddito da invalido (doc. 12), senza addurre nessun tipo di motivazione.

Visto quanto precede, esiste per il TCA un valido motivo per sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr., in questo senso, la già citata STFA del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2.3 e 2.7).

Nel caso di specie, va innanzitutto osservato che l'assicurata è stata giudicata in grado di esercitare al 100% a partire dal 1° settembre 2004 un'attività sostitutiva (cfr. consid. 2.8.).

Sempre a causa del danno alla salute, essa si trova comunque nell’impossibilità di compiere determinate mansioni che comportino posizioni corporee statiche, il sollevamento di pesi dal suolo e movimenti ripetitivi di rotazione e torsione del tronco (cfr. doc. 11).

In tali circostanze, si giustifica una riduzione del 15% per gli impedimenti addebitabili al danno alla salute.

L’assicurata è di nazionalità __________ e, inoltre, è nata nel __________, ciò che non consente una riduzione supplementare.

Tutto ben considerato, il TCA è dell’avviso che con una riduzione globale del 15% si tenga adeguatamente conto delle specifiche circostanze del caso concreto.

Partendo quindi da un salario da invalido rivalutato di Fr. 33’645.- e ritenuta

• per il momento in cui è stata emanata la contestata decisione su opposizione
• un’esigibilità del 100% e una riduzione del 15%, il reddito ipotetico dell'insorgente nel 2005 risulta quindi essere pari a Fr. 28’598.-, importo superiore al reddito che l’insorgente avrebbe conseguito da valida nel

A titolo abbondanziale, va rilevato che anche volendo, per assurdo, applicare la riduzione percentuale massima del 25% del reddito da invalido, si otterrebbe un reddito ipotetico dell'insorgente nel 2005 pari a Fr. 25’234.-,

Confrontando ora questo dato con l'importo di Fr. 25'935.- corrispondente al reddito che l’insorgente avrebbe conseguito da valido nell'anno 2005, emerge un’incapacità al guadagno pari al 2.70 % ([Fr. 25'935.- – Fr. 25’234.-] x 100 : Fr. 25'935.-) che, in virtù della nuova giurisprudenza (DTF 130 V 121), deve essere arrotondata al 3%.

Poiché questa incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata confrontando il reddito conseguito nel 2005 con il reddito che l'assicurata avrebbe potuto percepire nel 2005 se non fosse intervenuta la malattia, risulta essere dell’3% e quindi inferiore al grado del 25% richiesto dalle CGA, è a giusta ragione che la Cassa malati CO 1 ha deciso l'interruzione del versamento all'insorgente di ulteriori indennità giornaliere dovute alla sua malattia.

In queste circostanze il ricorso è respinto e la decisione su opposizione confermata.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso è respinto.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

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