AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2005.149
Data decisione, Autorità: 19.06.2006, CEF
Titolo: rigetto provvisorio dell'opposizione nell'ambito di un'esecuzione in via di realizzazione di pegno immobiliare: mutuo ipotecario e cartelle ipotecarie, disdetta e relativa notifica
Incarto n. 14.2005.149
Lugano 19 giugno 2006 SL/sc/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (EF.2004.3574) promossa con istanza 29 novembre 2004 da
AO 1 (rappr. dall' RA 2 )
contro
AP 1 (rappr. dall' RA 1, )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 31 agosto/15 ottobre 2004 dell'UE di __________;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 12 dicembre 2005, ha così deciso:
¿1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
L'istanza di assistenza giudiziaria è respinta.
La tassa di giustizia in fr. 300.¿, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 1'500.¿ a titolo di indennità.
omissis¿.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 22 dicembre 2005 postula la riforma della sentenza impugnata nel senso di respingere l'istanza di rigetto e accogliere l'istanza di assistenza giudiziaria presentata davanti a questa Camera, protestate tassa di giustizia, spese e indennità;
preso atto che la parte appellata con osservazioni 9 gennaio 2006 chiede la reiezione del gravame, con protesta di spese, tasse e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale del 27 dicembre 2005 con cui all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 31 agosto/15 ottobre 2004 dell'UE di __________, __________ [di seguito: la banca] ha escusso AO 1 in via di realizzazione d'un pegno immobiliare per l'incasso di complessivi fr. 1'732'250.50 oltre interessi al 5% dal 12 agosto 2004. Quale titolo di credito la banca ha indicato: ¿Mutuo ipotecario con garanzia ipotecaria n. __________ come alla lettera di concessione 24.7.2001 (come alle cartelle ipotecarie di nominali fr. 1'050'000.¿ in 1° grado e fr. 600'000.¿ in 2° grado)¿. Quale oggetto del pegno è stata indicata la particella n. __________ RFD di __________, di proprietà del debitore. Interposta tempestiva opposizione, la banca ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. All'udienza di contraddittorio 11 marzo 2005, cui AP 1 non aveva partecipato, la banca aveva confermato l'istanza che è poi stata accolta dal Pretore con sentenza 14 marzo 2005. L'escusso ha impugnato questo giudizio davanti a questa Camera che aveva accertato irregolarità nella notifica dell'istanza alla controparte. Con decisione 14 luglio 2005 (inc. 14.2005.29) questa Camera ha quindi annullato la citazione all'udienza di discussione, il relativo contraddittorio, il giudizio impugnato e ha retrocesso l'incarto al Pretore per nuovo giudizio.
C. Alla seconda udienza di discussione tenutasi il 5 dicembre 2005, la banca ha riconfermato le sue domande. L'escusso si è opposto all'istanza, dolendosi di non avere mai ricevuto le due disdette del contratto di mutuo sottoscritto a suo tempo con la banca. La rescissione doveva comunque considerarsi nulla, in quanto contraria ad accordi intervenuti fra le parti e quindi alla ¿buona fede contrattuale¿ e poiché non rispettava il termine di preavviso di 6 mesi dell'art. 844 cpv. 1 CC. E, in mancanza di una disdetta valida e tempestiva, i crediti di cui alle cartelle ipotecarie non erano affatto esigibili.
D. Con sentenza 12 dicembre 2005 il Pretore, appurato che l'escusso aveva trasferito alla banca le due cartelle ipotecarie, ha anzitutto preso atto che si trattava di un'esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare. Ha quindi accertato che la documentazione agli atti prodotta dalla procedente costituiva un valido riconoscimento di debito. Ha ritenuto contraria alla buona fede la censura dell'escusso relativa alla mancata notifica delle due disdette del contratto di credito e delle cartelle ipotecarie: da una parte perché l'incasso del credito (disdetto il 27 agosto 2002) era già stato oggetto di una precedente esecuzione, ben nota all'escusso; dall'altra, perché -in relazione alla seconda disdetta (27 aprile 2004)- la causa gli era stata retrocessa per nuovo giudizio, l'istanza di rigetto non essendo stata notificata al legale dell'escusso. Dichiarare nulle queste disdette, a questo stadio della procedura, avrebbe costituito inoltre eccesso di formalismo. Dei presunti accordi intervenuti tra le parti per la vendita della particella n. __________ poi, non v'era traccia alcuna. Pertanto ha accolto l'istanza e rigettato in via provvisoria l'opposizione dell'escusso, cui ha rifiutato il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, sostenendo che la banca, conscia delle frequenti assenze all'estero dell'escusso e in spregio delle indicazioni ricevute, gli ha inviato personalmente la disdetta 27 aprile 2004 invece di indirizzarla ai suoi legali. Ribadisce poi che il contratto di mutuo, per accordo delle parti, non poteva essere disdetto prima della vendita dell'immobile in pegno, senza violare il principio della buona fede. La disdetta 27 aprile 2004 non rispettava inoltre il termine legale di preavviso di sei mesi: era quindi tardiva e inefficace, donde l'inesigibilità del credito posto in esecuzione. Ha infine postulato la concessione dell'assistenza giudiziaria.
F. Con le osservazioni 9 gennaio 2006 la banca postula la reiezione del gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerato
in diritto: 1. Secondo l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).
Nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno poi, il giudice verifica se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., pag. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., pag. 337 con riferimenti).
In concreto la procedente fonda la propria pretesa sulle due cartelle ipotecarie al portatore di fr. 1'050'000.¿ e di fr. 600'000.¿ gravanti in I e II grado la part. n. __________ RFD di __________ (doc. E e F), sul contratto di mutuo n. __________ del 24/28 luglio 2001, mediante il quale la banca ha concesso a AP 1 un credito di fr. 1'650'000.¿ (doc. A) e che rinvia alla convenzione 19 luglio/ 3 agosto 2001 con cui essa ha acquisito la proprietà delle cartelle ipotecarie (doc. D).
a) La cartella ipotecaria è una cartavalore che incorpora sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l'accessorio (cfr. art. 842 CC; Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1° febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A). Si tratta di un credito ¿astratto¿ indipendente dal rapporto giuridico di base all'origine del credito detto ¿causale¿ (CEF 9 gennaio 2004 [14.2003.52], consid. 4.2). Ora, nella convenzione 19 luglio/3 agosto 2001 è stabilito che la banca è autorizzata a procedere come segue: ¿nebst den sichergestellten Forderungen durch ordentliche Betreibung, die Schuldbriefforderung durch ordentliche Betreibung oder Betreibung auf Grundpfandverwertung geltend zu machen¿. Nella stessa convenzione si fa riferimento a ¿sicherungsübereigneten Schuldbriefes¿ (doc. D, n. 4). Le due cartelle ipotecarie sono pertanto state cedute fiduciariamente in proprietà alla banca (¿besitzt/erwirbt den folgenden Schuldbrief zu Eigentum¿: doc. D, n. 1), quale garanzia reale del credito (la cosiddetta ¿garanzia fiduciaria¿ o ¿Sicherungsübereignung¿; Känzig/Bernheim, op. cit., n. 25 s. ad art. 151; Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, in BlSchK 2001, pag. 206; CEF 6 febbraio 2006 [14.2005.102] consid. 5 con rinvii, 29 aprile 2005 [14.2005.2] consid. 1b e 9 gennaio 2004 [14.2003.52], consid. 4.2). Il creditore può pertanto chiedere la loro realizzazione nella misura in cui essa é necessaria al pagamento del credito causale, e quindi restituire al debitore l'eventuale eccedenza.
b) Le due cartelle ipotecarie in esame costituiscono, per l'importo capitale di fr. 1'650'000.¿ (fr. 1'050'000.¿ + fr. 600'000.¿), un valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione riferita tanto al credito indicato sulle cartelle quanto al diritto di pegno. La legittimazione attiva del creditore è data dalla clausola ¿al portatore¿ (cfr. CEF 25 luglio 2000 [14.99.103], consid. 4a; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, n. 12 e 22 ad § 17) e quella passiva dell'escusso risulta dal contratto di mutuo 24/28 luglio 2001 (doc. A, pag. 2) e dalla convenzione 19 luglio/3 agosto 2001 (doc. A, pag. 3 in alto che rinvia a doc. D, n. 2 primo capoverso), in cui l'escusso si riconosce in modo esplicito personalmente debitore delle pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie.
c) In virtù dell'art. 818 cpv. 1 n. 3 CC la cartella ipotecaria sulla quale figura un tasso d'interesse fisso costituisce, in un'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, fondata sul credito astratto, anche un titolo di rigetto per tre interessi annuali scaduti.
d) In concreto -secondo le cartelle ipotecarie- ¿sul capitale è dovuto l'interesse annuo del 7% pagabile in rate semestrali, posticipate al 30 giugno ed al 31 dicembre di ogni anno¿ (doc. E e F, pag. 1). Si tratta di un tasso d'interesse fisso, poiché non rinvia a convenzioni separate pattuite o da pattuire tra le parti per la fissazione di quello effettivo. Esso corrisponde peraltro a quello iscritto a registro fondiario (doc. G, pag. 3), e nelle medesime cartelle ipotecarie si rinvia all'art. 818 CC. Oltretutto la convenzione 19 luglio/3 agosto 2001 parla di un interesse del 10% l'anno (doc. D, n. 2), ossia il tasso massimo autorizzato nel nostro Cantone dal 3 aprile 1992 (cfr. art. 172 LAC). Ciò esclude, malgrado l'ambigua denominazione ¿tasso massimo¿ (doc. E e F, pag. 1), che il 7% sia effettivamente da intendere come tale. Gli interessi supplementari (in concreto: 10%) pattuiti tra le parti per i crediti cartolari poi, non sono garantiti da pegno immobiliare fintanto che non sono stati iscritti nel registro fondiario e sulla cartella ipotecaria (cfr. Steinauer, Les droits réels, vol. III, 3a ed., Berna 2003, n. 2646 e 2646a; Kamerzin, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, tesi, Friborgo 2003, n. 631; Trauffer, Basler Kommentar zum ZGB, vol. II, 2a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 6 ad art. 795 e n. 10 ad art 818). Di conseguenza, nel caso specifico, il rigetto provvisorio può essere concesso oltre che per il capitale, anche per gli interessi convenzionali scaduti del 7% per gli ultimi tre anni, ossia 346'500.¿ (fr. 1'650'000.-- x 7% x 3 anni).
e) Una volta scaduto il termine di disdetta, siccome il contratto è decaduto, possono poi essere richiesti gli interessi di mora (art. 818 cpv. 1 n. 2 CC) al tasso convenzionale eventualmente superiore al tasso legale del 5% (cfr. art. 104 cpv. 2 CO; doc. B, secondo paragrafo). Di conseguenza, al credito astratto andrebbero ad aggiungersi anche gli interessi di mora del 7% su fr. 1'650'000.¿ (cfr. art. 105 cpv. 3 CO) dal 12 agosto 2004. Questo giorno in effetti è il termine ultimo di pagamento assegnato dalla banca (doc. W) e come si vedrà in seguito (sotto, consid. 5b), è persino successivo rispetto al giorno in cui la pretesa della banca è diventata esigibile.
f) Riassumendo le cartelle ipotecarie rappresentano valido titolo di rigetto dell'opposizione per l'importo complessivo di fr. 1'996'500.¿ (fr. 1'650'000.¿
a) Il ricorrente afferma di avere preso atto dell'esistenza della disdetta 27 aprile 2004 solo con la decisione 14 marzo 2005 del primo giudice (act. IV). Sostiene che in assenza di una valida notifica, il credito posto in esecuzione non risultava esigibile prima dell'inoltro dell'esecuzione: la disdetta pertanto era nulla. Il Pretore ha invece ritenuto questa argomentazione ormai superata dagli eventi e contraria alla buona fede, la chiara volontà della banca di disdire il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie essendo più che nota all'escusso. A ragione. Infatti l'incasso del credito posto in esecuzione -come sottolineato dal primo giudice- era già stato oggetto della disdetta 27 agosto 2002 (doc. N) e di un precetto esecutivo. In quell'ambito l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione (del 3 giugno 2003: doc. P) era stata respinta da questa Camera con sentenza 22 marzo 2004 (inc. 14.2003.90), poiché la banca non aveva dimostrato l'esigibilità del credito, ovvero che prima di promuovere l'esecuzione, all'escusso fosse stata notificata la disdetta dei crediti garantiti dalle due cartelle ipotecarie (doc. DD, pag. 5 n. 3 e 4). Ciò non toglie che allora la banca aveva prodotto la copia della disdetta 27 agosto 2002 (doc. P, pag. 6 ¿allegato 12). Quantomeno sul fatto che in occasione della relativa udienza di discussione tenutasi il 10 ottobre 2003 l'escusso -debitamente patrocinato dai suoi legali- abbia preso conoscenza della volontà della banca di interrompere il contratto in essere tra le parti e di disdire il credito garantito dalle cartelle ipotecarie (cfr. appello, pag. 3 n. 2), non può pertanto esservi dubbio. Del resto, in questa sede, l'escusso nemmeno pretende più il contrario (cfr. appello, pag. 3 e act. III, pag. 2).
Di conseguenza la circostanza che la disdetta 27 aprile 2004 (doc. W) che rinvia esplicitamente a quella 27 agosto 2002, sia stata inviata direttamente all'escusso, in luogo dei suoi rappresentanti legali e che egli non l'abbia ritirata (doc. Y, pag. 1 e 3), non è determinante.
b) L'appellante afferma in ogni caso che la disdetta di un credito incorporato in una cartella ipotecaria presuppone, in assenza di specifici accordi, il preavviso legale di 6 mesi. In concreto tale termine non sarebbe stato ossequiato: donde la nullità della disdetta e l'inesigibilità del credito (appello, pag. 9 n. 9 e ss.). Ora, come visto (sopra, consid. 5a), l'appellante ha saputo dell'intenzione della banca di disdire il credito di cui alle cartelle ipotecarie al più tardi il 10 ottobre 2003. Anche volendo tener conto dei 6 mesi di preavviso e delle scadenze 30 giugno e 31 dicembre -come stabilito espressamente nelle due cartevalori (doc. E e F, pag. 1)- al più presto il 1° luglio 2004 quel credito sarebbe stato esigibile. E in concreto il precetto esecutivo del 31 agosto 2004, è stato notificato all'escusso il 15 ottobre 2004.
Inoltre, secondo la convenzione 19 luglio/3 agosto 2001 sottoscritta dall'escusso, nell'eventualità in cui anche solo una parte delle pretese garantite dalle cartelle ipotecarie fosse scaduta, la banca avrebbe potuto far valere immediatamente il credito incorporato nelle stesse, addirittura senza preventiva disdetta (doc. D, n. 3). In definitiva pertanto -diversamente dall'opinione dell'appellante- la banca nemmeno era chiamata ad ossequiare un termine di preavviso per procedere all'incasso del credito posto in esecuzione ed esigibile.
Il Pretore in concreto non ha trovato riscontro agli atti di pretese pattuizioni su una vendita del fondo, precisando che i documenti prodotti dal convenuto dimostravano ¿un coinvolgimento dell'istante con eventuali acquirenti della villa ma unicamente in collegamento con la questione della regolamentazione del debito ipotecario gravante il bene¿ (sentenza impugnata, pag. 4 in basso). Ma l'appellante si limita a ribadire che la disdetta delle cartelle ipotecarie è nulla poiché introdotta malgrado le parti avessero concordato di trovare insieme un acquirente per la particella n. __________, riproponendo in sostanza le medesime argomentazioni esposte in occasione del contraddittorio davanti al Pretore. La carenza di prove al riguardo -rilevata dal Pretore- non può che trovare conferma. Per il resto non è possibile ritenere lo scritto 8 ottobre 2003 (doc. 1) quale riscontro oggettivo di un coinvolgimento diretto della banca, pattuito con l'escusso, in vista della vendita del citato immobile.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
La richiesta di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio formulata dall'interessato deve pure essere respinta. Quand'anche fosse dato il requisito dell'indigenza (art. 3 Lag), per il richiedente la procedura non presentava sin dall'inizio probabilità di esito favorevole: in tali circostanze una persona ragionevole e di condizioni agiate avrebbe rinunciato a formulare l'appello solo per le spese che esso avrebbe comportato (art. 14 cpv. 1 Lag). Anzi, l'atteggiamento assunto dall'appellante, consapevole dei precedenti giudiziari che avevano già riguardato la presente vertenza e delle relative risultanze, della disdetta delle due cartelle ipotecarie e del fatto di non avere mai pagato alcun interesse ipotecario, malgrado la loro esigibilità, rasenta l'abuso di diritto.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 793 e segg., 842 segg. CC, 3 e 14 Lag, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia: 1. L'appello 22 dicembre 2005 di AP 1, __________, è respinto.
La domanda di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio di AP 1 è respinta.
La tassa di giustizia di fr. 150.¿ è posta a carico dell'appellante, che rifonderà a AO 1, __________, fr. 1500.¿ a titolo di indennità.
Intimazione a:
¿RA 1, __________;
¿RA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d¿appello
Il presidente La segretaria
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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