Collutazione:frattura del 3. distale della diafisi tibiale.Lo stato del piede è stato valutato come se fosse stato sottoposto a osteotomia,in quanto ragionevolmente esigibile.Abile al 100% in lavori leggeri con posizioni alternate.Il grado di invalidità del 15% fissato usando 5 DPL risulta corretto

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 35.2005.44

Data decisione, Autorità: 06.02.2006, TCA

Titolo: Collutazione:frattura del 3. distale della diafisi tibiale.Lo stato del piede è stato valutato come se fosse stato sottoposto a osteotomia,in quanto ragionevolmente esigibile.Abile al 100% in lavori leggeri con posizioni alternate.Il grado di invalidità del 15% fissato usando 5 DPL risulta corretto

Raccomandata

Incarto n. 35.2005.44

RS/DC/td

Lugano 6 febbraio 2006

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Raffaella Sartoris, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 21 giugno 2005 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 29 marzo 2005 emanata da

CO 1 rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. Il 20 febbraio 2000 RI 1, nato nel 1965, allora dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di aiuto pittore e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 -, durante una colluttazione presso il __________ di __________, ha riportato la frattura pluriframmentaria con cuneo, del terzo distale della diafisi tibiale e della fibula destra, una frattura verticale del dente del giudizio sinistro superiore e diverse contusioni (cfr. doc. 1, 8, 9, 10, 11).

Il giorno stesso l’assicurato presso l’Ospedale regionale di __________ è stato sottoposto a osteosintesi con placca della frattura citata (cfr. doc. 8).

L’Istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha regolarmente versato le proprie prestazioni di legge.

1.2. Il 18 luglio 2004 l’assicurato, camminando, ha avuto un cedimento alla gamba destra ed è caduto picchiando la stessa e la caviglia (cfr. doc. 197, 204).

La chiusura del relativo trattamento medico risale al 16 agosto 2004. Da tale data è continuata unicamente la cura per le conseguenze dell’infortunio del febbraio 2000 (cfr. doc. 204)

1.3. Nel mese di ottobre 2004 l’Ufficio dell’assicurazione invalidità, dopo che l’assicurato aveva svolto uno stage pratico quale orologiaio, ha rinunciato a predisporre delle misure di integrazione professionale a suo favore (doc. 201, 214).

1.4. Alla chiusura del caso, con decisione formale del 17 gennaio 2005, l’assicurato è stato posto al beneficio di una rendita di invalidità del 15% a far tempo dal 1° dicembre 2004 e di un’indennità per menomazione dell’integrità del 10% (cfr. doc. 235).

A seguito dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc. 237), l’assicuratore LAINF, il 29 marzo 2005, ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. A).

1.5. Con tempestivo ricorso del 21 giugno 2005, l’assicurato, sempre patrocinato dall’avv. RA 1, ha chiesto che gli vengano concesse prestazioni per un’invalidità pari al 100%.

A sostegno della propria pretesa ricorsuale egli ha addotto:

" RI 1, 1963, aiuto-pittore-gessatore, ha subito un infortunio il 20 febbraio 2000.

Durante una collutazione, egli ha riportato la frattura pluriframmentaria della dialisi della fibula destra, la frattura di un dente del giudizio ed altre contusioni.

Il caso è stato regolarmente assunto dalla CO 1, la quale ha riconosciuto prestazioni al 100% sino al 30.11.2004.

Il 17 marzo 2005, la CO 1 ha riconosciuto un'incapacità lavorativa del 15% ed un'indennità per menomazione all'integrità del 10%. Questa decisione è stata confermata su opposizione il 29 marzo 2005.

Contro questa decisione il comparente interpone tempestivo ricorso a questo Tribunale per i seguenti motivi. (…)

Nel caso di specie, la CO 1 ha stabilito la rendita di invalidità al 15% senza tener conto delle reali limitazioni accusate dal ricorrente a seguito dell'infortunio. Difatti, egli continua ad accusare forti dolori alla gamba che lo limitano in qualsiasi attività pesante o leggera che sia. A dimostrazione di ciò vi è anche il certificato del Dr. med. __________, dal quale risulta che il ricorrente deve assumere in continuazione analgesici e creme antiflogistiche per far fronte ai persistenti e lancinanti dolori. Non solo, ma spesso l'arto si gonfia e consente al ricorrente solo una deambulazione molto precaria, per cui diventa impossibile svolgere qualsiasi attività.

Il ricorrente, di fronte anche alla situazione oggettiva, chiede che sia effettuata una perizia medica giudiziaria. (…)

Per tutte le considerazioni dette ai punti precedenti, che saranno confermate nell'istruttoria, si giustifica che il caso venga assunto dalla CO 1 e al ricorrente concesse le prestazioni sulla base di un'incapacità lavorativa del 50%." (Doc. I)

1.6. L’CO 1, in risposta, ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).

in diritto

In ordine

2.1. La giurisprudenza federale ha stabilito che l'oggetto della lite è il rapporto giuridico che - nell'ambito dell'oggetto della contestazione determinato dalla decisione - costituisce, sulla base delle conclusioni del ricorso, l'oggetto della decisione effettivamente impugnata. Secondo questa definizione l'oggetto impugnato e l'oggetto della lite sono identici allorché la decisione amministrativa è impugnata nel suo insieme. Per contro, qualora il ricorso riguardi solo una parte dei rapporti giuridici determinati dalla decisione, i rapporti giuridici non contestati rientrano nella nozione di oggetto impugnato, ma non in quello di oggetto della lite (cfr. DTF 125 V 413 consid. 1b e 2 = SVR 2001 IV Nr. 27 pag. 83; STFA del 19 luglio 2004 nella causa F., U 222/03.

2.2. Il TCA, nella presente vertenza, deve soltanto esaminare l’entità della rendita di invalidità spettante all’assicurato in considerazione dei postumi dell’infortunio del mese di febbraio 2000 alla gamba destra.

In effetti, per quanto attiene ai disturbi uditivi, la decisione formale del 17 gennaio 2005, secondo cui tale problematica non è in relazione di causalità con l’evento traumatico del 2000, è passata in giudicato incontestata (cfr. doc. 235).

L’assicurato mai ha censurato tale conclusione (cfr. doc. 237; I). Egli, al contrario, nell’atto ricorsuale, ha espressamente indicato che sono i dolori alla gamba a limitarlo in qualsiasi attività pesante o leggera (cfr. doc. I).

Anche la questione riguardante l’indennità per menomazione all’integrità non può qui essere rivista, essendo, su questo punto, la decisione su opposizione impugnata passata in giudicato (DTF 119 V 347ss.) visto che nel suo ricorso il patrocinatore dell'assicurato ha esclusivamente contestato il grado di invalidità (cfr. consid. 1.5.).

Nel merito

2.3. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la LPGA, la quale ha modificato numerose disposizioni contenute nella LAINF.

A differenza delle norme di procedura che, in linea di principio, entrano immediatamente in vigore (cfr. SVR 2004 AHV Nr. 3 consid. 3.2.; SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2., p. 76; STFA del 27 gennaio 2004 nella causa P., I 474/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E., I 238/02; DTF 117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid. 4a, RAMI 1998 KV no 37 p. 316 consid. 3b), le norme di diritto materiale determinanti, nel diritto delle assicurazioni sociali, sono quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 130 V 329; DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.).

Nella concreta evenienza, visto che in discussione vi è una prestazione (rendita di invalidità), il cui diritto è sorto nel mese di dicembre 2004, ossia posteriormente all’entrata in vigore della LPGA, tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale di quest’ultima legge.

2.4. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G., U 192/03, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.

Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G., U 192/03, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che anche in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti vedi pure DTF 130 V 343.

Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:

1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

2.5. Giacché il danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la seconda.

L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.

Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e la STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).

L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).

La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da invalido

La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."

II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

Il grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.

2.6. Nella presente fattispecie, la questione relativa alla valutazione dell'esigibilità lavorativa è oggetto di contestazione fra le parti.

Da un canto, l’assicuratore infortuni convenuto - fondandosi sugli apprezzamenti 16 novembre 2004 del Dr. med. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica e 7 novembre 2002 del Dr.med. __________, spec. FMH in chirurgia, formulati in occasione di due visite mediche di __________ (cfr. doc. 219, 145) - ha dichiarato l’assicurato in grado di svolgere, a tempo pieno e con rendimento completo, un’attività più leggera rispetto a quella originaria di aiuto pittore in posizione alternata (cfr. doc. 235, A).

D’altro canto, il ricorrente sostiene che non sono state tenute conto le reali limitazioni da lui accusate a seguito dell’infortunio del 2000 e che i forti dolori alla gamba lo limitano in qualsiasi attività pesante o leggera che sia. A comprova di tali asserzioni l’assicurato rinvia a un certificato medico del Dr. med. __________, da cui emergerebbe che egli deve assumere in continuazione analgesici e creme antiflogistiche per far fronte ai persistenti e lancinanti dolori. Inoltre l’insorgente ha precisato che a volte l’arto si gonfia, consentendogli soltanto una deambulazione molto precaria e rendendogli conseguentemente impossibile lo svolgimento di qualsiasi attività (cfr. doc. I).

Al riguardo il TCA constata che dalla documentazione agli atti, in particolare dal rapporto della visita di chiusura del novembre 2002 (cfr. doc. 145) e da quello concernente l’ulteriore visita di chiusura del novembre 2004 - resasi necessaria, poiché l’AI, dopo lo stage effettuato dal ricorrente, ha deciso di non procedere ad alcuna riformazione professionale e di non erogare una rendita (cfr. doc. 216) e da cui è peraltro emerso che l’assicurato accusava gli stessi disturbi alla caviglia destra lamentati durante il consulto del novembre 2002 (cfr. doc. 219) -, risulta che l’esigibilità lavorativa dell’assicurato è stata valutata considerando la situazione come se fosse stato effettuato, con un esito attendibile, l’intervento di osteotomia prospettatogli, ma rifiutato dallo stesso (cfr. doc. 145).

L’assicurato, facendo valere che non si è tenuto conto delle proprie reali limitazioni (cfr. doc. I), contesta implicitamente tale modo di procedere.

Preliminarmente, pertanto, occorre valutare se a ragione o meno lo stato del ricorrente è stato esaminato come se egli fosse stato operato di osteotomia.

L’art. 21 cpv. 4 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003 (cfr. consid. 2.2.), prevede:

" Le prestazioni possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se l’assicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure, entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone spontaneamente a una cura o a un provvedimento d’integrazione professionale ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere cure e provvedimenti d’integrazione che rappresentano un pericolo per la vita o per la salute."

Giusta l’art. 61 OAINF, relativo al rifiuto di cure e provvedimenti d’integrazione esigibili, il cui tenore è in vigore dal 1° gennaio 2003:

" L’assicurato che senza sufficiente motivo rifiuta cure o provvedimenti d’integrazione ragionevolmente esigibili ha diritto solo alle prestazioni che verosimilmente sarebbero dovute considerato l’attendibile esito di dette misure."

Fino al 31 dicembre 2002 l’esigibilità di un trattamento era regolamentata dall’art. 48 cpv. 1, 2 LAINF secondo cui:

" L’assicuratore può ordinare le misure necessarie alla cura adeguata dell’assicurato, tenendo equamente conto degli interessi di quest’ultimo e dei suoi congiunti.

Le prestazioni assicurative sono totalmente o in parte rifiutate se l’assicurato, nonostante diffida, si sottrae alla cura o a un provvedimento d’integrazione ordinato dall’AI, ai quali si può pretendere si sottoponga e da cui ci si può attendere un notevole miglioramento della sua capacità di guadagno."

Inoltre l’art. 61 cpv. 1-3 OAINF enunciava:

" Se l’assicurato si sottrae a cure o a provvedimenti d’integrazione cui si può ragionevolmente pretendere si sottoponga, dev’essere avvertito per iscritto circa le relative conseguenze giuridiche, assegnandogli al contempo un congruo termine di riflessione.

L’assicurato, che senza sufficiente motivo rifiuta cure o provvedimenti d’integrazione ragionevolmente esigibili, ha diritto solo alle prestazioni che verosimilmente sarebbero dovute considerato l’attendibile esito di dette misure.

Non sono esigibili cure e provvedimenti d’integrazione presentanti un pericolo per la vita e la salute."

Per quanto riguarda il quesito di sapere se e quando un trattamento che promette un essenziale miglioramento della capacità di guadagno di un assicurato sia esigibile o meno, la nuova regolamentazione non ha sostanzialmente modificato quanto previsto in precedenza (cfr. STFA del 14 luglio 2005 nella causa H., U 199/04 consid. 3.2.).

Pertanto, nella presente fattispecie, relativamente a tale problematica è irrilevante appurare se vanno applicate le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002 o i disposti validi dal 1° gennaio 2003.

Secondo la giurisprudenza federale, sulla base dell’obbligo generale di riduzione del danno, un assicurato deve sottoporsi a un intervento che, secondo l’esperienza, non implica difficoltà, non presenta un pericolo per la vita, comporterà con certezza o con grande verosimiglianza la guarigione totale o un miglioramento importante dell’affezione - conseguentemente un aumento notevole della capacità di guadagno - e infine non provoca delle sofferenze eccessive. Determinanti al fine di decidere circa l’esigibilità o meno di un trattamento sono le circostanze concrete, tenendo in considerazione la persona implicata (cfr. STFA del 14 luglio 2005 nella causa H., U 199/04, consid. 3.2.; RAMI 1995 U 213 pag. 68; RAMI 1996 U 244 pag. 144; DTF 105 V 176).

Per quanto concerne l’aspetto soggettivo dell’esigibilità, nella STFA del 14 luglio 2005 nella causa H., U 199/04 il TFA, relativamente a un caso in cui l’assicuratore infortuni ha negato a un assicurato che aveva subito un infortunio professionale riportando la frattura del radio ulteriori prestazioni, in quanto lo stesso, dopo essere già stato operato due volte, non si era sottoposto a un intervento di riosintesi che secondo i medici avrebbe condotto a un’ottimale guarigione e alla piena capacità lavorativa, ha deciso che l’operazione era esigibile sia dal profilo oggettivo, che da quello soggettivo. Secondo l’Alta Corte la corrispondenza tra l’avvocato dell’assicurato e l’assicuratore LAINF e gli esiti degli accertamenti complementari si riferivano infatti piuttosto all’esigibilità oggettiva. Nulla risultava invece a quel momento riguardo a un particolare timore, segnatamente a uno stato di panico che è stato fatto valere soltanto in seguito.

Il TFA, nel giudizio citato, ha riassunto alcune situazioni nelle quali un determinato trattamento medico è stato oppure no considerato esigibile dal profilo soggettivo, e meglio:

" (…)

5.1In ZAK 1985 S. 325 ging das Eidgenössische Versicherungsgericht aufgrund der ärztlichen Angaben davon aus, dass die in Frage stehende Vestibularisneurektomie (Durchtrennung des Gleichgewichtsnervs) für den 60jährigen Versicherten nicht mit einer besonderen Gefahr für Leben und Gesundheit verbunden wäre. Entscheidend war aber die subjektive Seite. Denn laut behandelndem Arzt habe der Versicherte eine panische Angst vor dem Eingriff. Auch wenn es sich dabei nicht um ein Leiden mit Krankheitswert handle, bestehe kein Grund, diesen Umstand bei der Frage der Zumutbarkeit der Massnahme nicht mitzuberücksichtigen. Von wesentlicher Bedeutung sei weiter, dass im Hinblick auf das fortgeschrittene Alter des Versicherten nicht nur die Erfolgsaussichten der Operation, sondern auch die Aussichten auf eine volle Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit herabgesetzt seien. Unter diesen Umständen wurde die Zumutbarkeit der Operation verneint (S. 326 f. Erw. 2).

Im Urteil V. vom 8. Januar 2004, I 861/02, stand eine Hüftoperation (Einsetzen einer Hüftgelenkstotalprothese) bei einem 40jährigen Versicherten zur Diskussion. Trotz vom Psychiater festgestelltem chronischem Angst- und Depressionszustand mit chronischen somatoformen Störungen wurde die Operation auch aus subjektiver Sicht als zumutbar betrachtet.

Im Urteil B. vom 1. März 2005, U 287/03, ging es um eine Handgelenksarthrodese rechts. Aus ärztlicher Sicht wurde die Operation als zumutbar betrachtet, obwohl festgestellt werden musste, dass aufgrund der Motivation bzw. der ängstlichen Erwartungshaltung des Versicherten mit einem schlechten Resultat gerechnet werden müsse." (cfr. STFA del 14.7.2005 nella causa H., U 199/04, consid. 5)

2.7. Nella concreta evenienza l’assicurato, che a seguito della colluttazione presso il __________ di __________ del 20 febbraio 2000 ha riportato, in particolare, la frattura pluriframmentaria con cuneo, del terzo distale della diafisi tibiale e della fibula destra, (cfr. doc. 1, 8, 9, 10, 11, consid. 1.1.), il giorno stesso è stato sottoposto, presso l’Ospedale regionale di __________, a osteosintesi con placca della frattura citata (cfr. doc. 8).

Già in occasione della visita __________ del 12 ottobre 2000 il Dr.med. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, ha rilevato che un’indicazione di un’osteotomia poteva essere data tenuto conto della deviazione in valgo dei frammenti distali e ha proposto un controllo da parte del Dr. med. __________, capo-clinica del reparto di chirurgia dell’Ospedale regionale di __________ al fine di valutare il prospettato intervento (cfr. doc. 37).

Il Dr. med. __________, il 26 novembre 2000, ha consigliato un’ablazione del materiale d’osteosintesi a un anno dalla frattura. Inoltre egli ha proposto un consulto ortopedico presso il medico __________ per valutare se durante l’asportazione menzionata sarebbe stata utile un’osteotomia di devalgizzazione. A suo avviso non era necessaria (cfr. doc. 43)

Il 23 gennaio 2001, tuttavia, il sanitario nel rapporto intermedio per l’CO 1 ha proposto un’osteotomia di correzione (cfr. doc. 55).

Dal rapporto del 23 gennaio 2001 del Dr. med. __________, primario del reparto di ortopedia della clinica chirurgica dell’Ospedale cantonale di __________, risulta in particolare:

" (…)

Anhand der Röntgenbilder und des klinischen Befundes kann eine Valgisations-Osteotomie sehr wohl diskutiert werden und dürfte länger­fristig auch als indiziert betrachtet werden. Die Fehlstellung ist dergestalt, dass sie im Vergleich zum gesunden klinisch offensichtlich wird und die beklagten Beschwerden des Patienten auch auf diese Problema­tik zurückgeführt werden können.

Anhand der Röntgenbilder ist eine zusätzliche Rotationskomponente eher auszuschliessen und nicht voll nachzuweisen.

Zur besseren Prognose könnte vorgängig zum definitiven Entscheid

noch eine Infiltration ins obere Sprunggelenk mit Lokalanästhesie vorgenommen werden. Kann während der Wirkungszeit des Lokalanästheti­cums Beschwerdefreiheit erreicht werden, wäre die Indikation zusätzlcih abgesichert.

Wieweit eine aufklappende oder zuklappende Osteotomie durchgeführt werden muss, sollte durch den zukünftigen Operateur noch beurteilt werden Eine aufklappende Osteotomie wäre mit einer Fibulaverlängerung notwendig. Bei einer zuklappenden Osteotomie könnte evtl. ohne Fibulaosteotomie gearbeitet werden. Dies müsste aber präoperativ nochmals anhand der Länge und anhand der Fibulaarticulation evaluiert werden. Sehr wahrscheinlich ist aber eine gleichzeitige Fibulaosteotomie für das Gleichgewicht des oberen Sprunggelenkes trotz allem notwendig. Die spezielle Frage der CO 1 ist demzufolge folgendermassen zu beantwor­ten: Nach unseren Gesichtspunkten ist grundsätzlich die Valgisation als indiziert zu betrachten. Eine hohe Dringlichkeit besteht nicht. Die klinisch beklagten Beschwerden und der radiologische Befund sowie der klinische Status erklären das Beschwerdebild des Patienten. Bemerkungen: Der Patient gibt auch an, dass der mit einer korrigierenden Einlage des Knick-/Senkfusses eine deutliche Verbesserung verspürt, sodass diesbezüglich auch ein zusätzlicher Hinweis für eine gute Indikation der korrigierenden Osteotomie besteht." (Doc. 56)

Il 23 febbraio 2001 è stato asportato, da parte del Dr. med. __________, il materiale di osteosintesi (cfr. doc. 66).

Il Dr. med. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica e medicina dello sport SSMS, il 5 marzo 2001 ha osservato che se nei mesi seguenti l’intervento di ablazione del materiale di osteosintesi semplice fossero persistiti i disturbi, andava rivalutata la situazione della sub-astragalica per decidere in merito a un’eventuale osteotomia correttiva (cfr.d oc. 63).

Il 22 marzo 2001 il Dr. med. __________ ha precisato:

" (…)

visto l’insuccesso del semplice AMO, ad Rx con ortoradiografia valutazione esatta degli angoli agli arti inferiori, ricontrollo in seguito per pianificazione di eventuale OT di correzione con artroscopia e toilette articolare alla caviglia." (Doc. 67)

Il Dr. med. __________, che seguiva con il Dr. med. __________ l’assicurato, il 26 marzo 2001, ha ribadito all’attenzione dell’CO 1 che quale ulteriore cura veniva proposta un’osteotomia di correzione (cfr. doc. 69).

Il 21 giugno 2001, il Dr. med. __________ ha indicato:

" (…)

La situazione è difficile, pz dice che per lui è impossibile lavorare sui cantieri con questi problemi. Per il momento si dice d'altra parte depresso, non si sentirebbe pronto per un intervento di osteotomia, che teoricamente potrebbe presentare dei vantaggi ma che praticamente in una situazione psichica come quella attuale non è a mio parere indicato." (Doc. 82)

Dal rapporto di un colloquio avvenuto tra un ispettore dell’CO 1 e il ricorrente il 19 ottobre 2001 si evince che:

" (…)

E’ stato in visita il 10.10.01 presso il dr. __________ ma lo specialista non si sbilancia, gli ha detto che deve decidere lui per l'intervento e ovviamente non dà garanzie.

L'assicurato vorrebbe garanzie.

Ora sta facendo fit. per la muscolatura. Si trova bene con il fit.

Spiego che purtroppo nessun chirurgo gli darà mai la garanzia della riuscita dell'intervento. Il nostro medico di __________ ritiene che l'intervento sia esigibile e da effettuare presso il dr. __________ di __________. E' molto bravo.

Dopo il colloquio l'assicurato si è convinto: d'accordo si sottoporrà all'intervento presso il dr. __________." (Doc. 90)

L’8 gennaio 2002 l’insorgente è stato nuovamente visitato dal Dr. med. __________, il quale ha osservato:

" Der Patient kommt zur Besprechung wegen der diskutierten Korrektur­Osteotomie.

Anamnestisch muss ich festhalten, dass der Patient schon in __________ abge­klärt wurde. Es wurde auch durch Dr. __________ die Osteotomie diskutiert und betreffend Garantien einer Verbesserung war Dr. __________ eher skeptisch eingestellt.

Für mich ist es auch nicht möglich, eine klare prognostische Aussage zu machen. Ich muss aber festhalten, dass anhand des messbaren Valgus und der Verbesserung nach korrigierenden Einlagen eine Operationsindikation diskutiert werden kann. Die Operation ist aber trotz allem mit Risiken verbunden. Aus diesem Grunde ist es verständlich, dass der Patient gewisse Zweifel an dieser Operation hat und da er schon eine Zweitmeinung von Dr. __________ eher in skeptischer Weise erhalten hat, ist er gegen­über einer Operation nicht optimal eingestellt.

Zudem gibt er an, dass man ihm quasi gedroht habe, wenn er die Operation nicht durchführen würde, die CO 1 ihre Zahlungen einstellen würde.

Betreffend Status und Untersuchungsergebnisse hat sich keine Veränderung vergleichend zur Untersuchung vom 23.2001 ergeben.

8.1.2002 Sprechstunde

Beurteilung und Procedere: Meines Erachtens ist nun von der psychologi­schen Seite eine ungünstige Situation eingetreten. Der Patient fühlt sich einerseits durch den Druck der CO 1 zu einer Operation genötigt. Anderseits ist die Prognose für die Intervention schwierig zu stellen. Gemäss meiner persönlichen Meinung bestehen aber genügend Indikationen, die Operation zu empfehlen. Die Entscheidung liegt aber letztendlich immer beim Patienten. Durch die zusätzliche Beurteilung von Dr. __________ ist eher eine skeptische Haltung eingenommen worden, sodass wir nun be­treffend Entscheidungsfindung in Schwierigkeiten sind. Aus diesem Grunde würde ich empfehlen, den Patienten letztinstanzlich beurteilen zu lassen. Deshalb würde ich eine Untersuchung in der Klinik __________ in __________ oder am CO 1 Zentrum __________ durch Dr. __________ sehr empfehlen.

Gegenwärtig fühlt sich der Patient für die vorgesehene Operation mental absolut überfordert. Aus diesem Grunde wäre es sehr sinnvoll wenn eine letztinstanzliche Beurteilung und Beratung durchgeführt werden könnte." (Doc. 103)

Il 18 gennaio 2002 l’assicurato ha comunicato all’CO 1 di rinunciare a sottoporsi all’osteotomia (cfr. doc. 102).

Il ricorrente, dal 6 al 27 marzo 2002, ha soggiornato presso la __________ di __________.

Dal relativo referto del Dr. med. __________, primario di chirurgia ortopedica risulta:

" (…)

Organische Schädigungen und funktionelle Störungen

Herr RI 1 zog sich im Februar 2000 durch einen direkten Schlag auf den rechten Unterschenkel eine mehrfragmentäre, distale Tibiafraktur sowie Fibulafraktur rechts zu. Es erfolgte die operative Osteosynthese mittels Plattenosteosynthese der Tibia, Metallentfernung 02/2001. Nach Aktenlage wurde bereits eine Korrek­turosteotomie der Tibia durch 2 Fachkollegen diskutiert, der Patient wird nun zur endgültigen Beurteilung und Beratung zugewiesen.

In der konventionell radiologisch durchgeführten Kontrolle zeigt sich eine in ca. 10° Valgusstellung verheilte distale Tibiafraktur. Die unter Belastung auf­tretenden Beschwerden des Patienten, vornehmlich im rechten OSG, sind erklärbar und führen zu einer deutlich reduzierten Belastbarkeit wie auch reduzierter Gehleistung. Ebenso ist die Beweglichkeit im rechten Sprunggelenk im Seitenver­gleich endgradig eingeschränkt. Aufgrund des noch recht jungen Alters des Pati­enten sowie bisher fehlenden Hinweisen für degenerative Veränderungen im Sprunggelenk haben auch wir dem Patienten die Empfehlung unterbreitet, eine operative Korrekturosteotomie durchführen zu lassen, da auf Dauer mit der Ent­wicklung einer Sprunggelenksarthrose sowie mit den daraus resultierenden Be­schwerden zu rechnen ist. Aktuell lässt sich der Patient jedoch nicht von der vorgeschlagenen Operationsindikation überzeugen.

Behinderungen / Fähigkeitsstörungen

Das rechte Sprunggelenk ist insoweit eingeschränkt, als dass es keine Dauerbe­lastung zulässt.

Zumutbarkeit: Aktuell, also ohne operativen Eingriff, ist davon auszugehen, dass dem Patienten eine leichte bis mittelschwere, vorwiegend sitzende Tätig­keit, ganztags, ohne Zwangshaltungen, ohne repetitives Ersteigen von Leitern und Gerüsten zuzumuten ist.

Mit Durchführung einer erfolgreichen Korrekturosteotomie sollte nach entspre­chender Rehabilitationsphase eine ganztägige, mittelschwere Tätigkeit, eben­falls ohne Zwangshaltungen, ohne repetitives Besteigen von Leitern und Gerü­sten, zumutbar sein.

Berufliche und soziale Auswirkungen

Der angestammte Arbeitsplatz des Patienten als Hilfsmaler ist zum 31.03.2002 gekündigt. Die AUF bei Eintritt beträgt 100%. Der zuständige Sachbearbeiter der IV-Stelle Bellinzona wünscht, nach Zustellung des medizinischen Berichtes weitere berufliche Massnahmen direkt prüfen zu wollen. Für das weitere berufli­che Prozedere attestieren wir dem Patienten eine Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Zumutbaren wie oben beschrieben." (Doc. 114)

Il 12 luglio 2002 con scritto firmato dall’avv. RA 1 e dall’assicurato, quest’ultimo ha confermato all’CO 1 di avere deciso di non sottoporsi all’operazione di osteotomia (cfr. doc. 133).

L’assicuratore infortuni convenuto, il 6 settembre 2002, ha reso attento il ricorrente che il medico __________, tenuto conto di tutti i fattori oggettivi e soggettivi e facendo riferimento anche alle conclusioni dei Dr. med. __________ e __________, riteneva l’intervento esigibile, poiché avrebbe apportato un miglioramento della capacità lavorativa dell’assicurato. Dopo aver menzionato gli art. 48 LAINF e 61 OAINF, l’CO 1 ha concesso all’insorgente un ultimo termine di riflessione di dieci giorni per comunicare la decisione definitiva, precisando che in caso di mancata risposta o di risposta negativa, avrebbe definito il caso come se l’intervento avesse avuto luogo (cfr. doc. 137).

L’avv. RA 1, per conto dell’assicurato, il 13 settembre 2002, ha trasmesso all’assicuratore LAINF il seguente scritto:

" (…)

Tengo però a farvi osservare che secondo la giurisprudenza l'assicurato è tenuto a sottoporsi ad un'operazione se questa, secondo dati di esperienza, non presenta difficoltà o pericoli per la vita e comporterà con certezza o gran verosimiglianza la guarigione totale o un rilevante miglioramento e, quindi, un aumento notevole della capacità di guadagno, senza provocare eccessive sofferenze (Rumo-Jungo, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, note ad art. 48 e riferimenti).

Orbene, dal referto del Dott. med. __________, medico nel quale il mio cliente ha piena fiducia, risulta quanto segue "Dal profilo psicologico è subentrata una situazione sfavorevole. Il paziente si sente obbligato ad effettuare un’operazione sotto la pressione della CO 1. Dall'altro canto è difficile porre una prognosi per l'intervento. Secondo la mia opinione vi sono però sufficienti indizi per consigliare l'operazione."

Il mio cliente, proprio per le incertezze sul decorso clinico e sulla possibilità di un aumento rilevante delle possibilità di guadagno, che il dott. __________ ha ribadito in occasione del colloquio, Vi ha comunicato che non intende sottoporsi all'intervento.

A ciò si aggiungono le difficili condizioni psico-sociali del mio cliente, alle quali ha fatto pure riferimento il dott. __________, col rischio che l'operazione porti dal profilo soggettivo ad un'intensificazione dei dolori.

Di conseguenza, il mio cliente si sottoporrà all'intervento solo qualora gli sia data la garanzia sul decorso clinico e, segnatamente, di un rilevante miglioramento con conseguente aumento della capacità di guadagno." (Doc. 138)

Il medico __________, il 7 novembre 2002, in occasione della visita __________, ha quindi apprezzato la situazione del piede destro dell’assicurato come se questi fosse stato operato con un esito attendibile (cfr. doc. 145 pag. 3).

Il Dr. med. __________ ha così valutato l’esigibilità lavorativa dell’assicurato:

" Con un’osteotomia correttiva alla caviglia destra l'assicurato oggi potrebbe di nuovo fare il suo lavoro di aiuto-pittore/aiuto-gessatore. Potrebbe talvolta salire su scale a pioli, spesso salire le scale, spesso camminare su terreno accidentato, talvolta camminare per lunghi tragitti e spesso camminare oltre 50 metri. Potrebbe spesso mantenere la posizione di lunga durata in piedi e molto spesso in posizione seduta.

Il paziente potrebbe spesso lavorare con la flessione delle ginocchia o inginocchiato e spesso svolgere lavori in piedi e inclinato in avanti come seduto e inclinato in avanti.

Il paziente può molto spesso maneggiare attrezzi di leggera e media entità e talvolta di pesante e di rado di molto pesante entità.

In data odierna la situazione alla caviglia destra è stabile, considerato che l'assicurato non intende farsi operare si procede alla chiusura del caso.

Il servizio competente sarà più preciso in merito." (Doc. 145)

Il Dr. med. __________, il 16 novembre 2004, durante l’ulteriore visita di chiusura ha così valutato lo stato dell’assicurato:

" (…)

Soggettivamente l'assicurato lamenta esattamente gli stessi problemi che lamentava alla visita medica di chiusura del 7.11.2002.

Alla domanda precisa egli stesso conferma di non aver notato un cambiamento della sintomatologia.

Oggettivamente lieve diminuzione della mobilità della tibio-tarsica con dolori alla rima articolare, soprattutto antero-mediale. Assenza di segni di risparmio.

Radiologicamente deviazione in valgo dell'asse della gamba destra.

Dal punto di vista medico-amministrativo procediamo alla ridefinizione dell'esigibilità del lavoro.

ESIGIBILITÀ DEL LAVORO

L'assicurato può molto spesso sollevare pesi fino a 45 kg fino all'altezza dei fianchi e può spesso sollevare pesi superiori ai 45 kg fino all'altezza dei fianchi, egli può molto spesso sollevare pesi superiori ai 5 kg sopra l'altezza del petto.

L'assicurato può molto spesso maneggiare attrezzi leggeri, molto spesso attrezzi di media entità, molto spesso attrezzi pesanti, molto spesso attrezzi molto pesanti e la rotazione manuale non è impedita.

L'assicurato può molto spesso effettuare lavori sopra la testa, l'assicurato può molto spesso effettuare la rotazione del tronco, molto spesso assumere la posizione seduta inclinata in avanti, molto spesso assumere la posizione in piedi inclinata in avanti, molto spesso stare inginocchiato e molto spesso effettuare la flessione delle ginocchia.

L'assicurato può molto spesso assumere la posizione di lunga durata sia seduta che in piedi.

L'assicurato può molto spesso camminare fino a 50 metri, può spesso camminare oltre i 50 metri, talvolta camminare per lunghi tragitti, talvolta camminare su terreno accidentato, spesso salire le scale e spesso salire su scale a pioli." (Doc. 219)

2.8. Chiamato a pronunciarsi sulla questione dell'esigibilità dell'intervento, il TCA constata innanzitutto che, dal profilo formale, l’CO 1 ha rispettato le esigenze poste dalla legge affinché, nel caso di un assicurato che non si sottopone a un intervento ragionevolmente esigibile, possa essere tenuto conto del suo stato come se si fosse fatto operare (cfr. art. 21 cpv. 4 LPGA, art. 48 v.LAINF, 61 v.OAINF; consid. 2.5.).

Infatti dallo scritto del 6 settembre 2002 dell’assicuratore LAINF emerge che all’insorgente, che aveva già manifestato la sua opposizione all’operazione propostagli, è stata prospettata la conseguenza del mancato accordo all’intervento di osteotomia ed è stato assegnato un termine di riflessione di dieci giorni (cfr. consid. 2.6.).

Sulla questione di sapere se effettivamente l’intervento di osteotomia era ragionevolmente esigibile o meno, va osservato che oggettivamente nessun medico ha indicato delle controindicazioni tali da far apparire l’intervento di osteotomia come irragionevole.

Il Dr. med. __________, nel suo referto dell’8 gennaio 2002, ha sì puntualizzato che lo stesso implicava dei rischi. Tuttavia egli ha sottolineato che vi erano sufficienti indicazioni per raccomandare l’operazione (cfr. doc. 103).

Relativamente ai rischi, è comunque fatto notorio che qualsiasi intervento medico ne comporta alcuni.

E’ vero che il sanitario ha anche osservato che una chiara prognosi era difficile da formulare. Egli non ha comunque escluso la possibilità di comunque prevedere l’esito dell’intervento e al riguardo ha consigliato un consulto da parte di un centro specializzato (cfr. doc. 103).

L’assicurato è stato, quindi, degente presso la __________ di __________ (cfr. consid. 2.6.).

Il Dr. med. __________, primario della clinica citata, in merito ha indicato di aver raccomandato all’assicurato l’intervento, vista la giovane età e l’assenza di alterazioni degenerative nell’articolazione. Ciò anche per far fronte alla prevedibile futura artrosi dell’articolazione talocrurale con i relativi disturbi. Lo specialista ha precisato che l’osteotomia avrebbe migliorato la capacità lavorativa dell’insorgente (cfr. doc. 114).

Il Dr. med. __________, benché nel mese di novembre 2000 non lo ritenesse necessario, già nel mese di gennaio 2001 ha invece proposto l’intervento (cfr. consid. 2.6.).

Il Dr. med. __________ si è mostrato scettico non dal lato oggettivo dell’esigibilità dell’operazione, bensì piuttosto da quello soggettivo. Egli ha puntualizzato che, siccome l’assicurato si riteneva depresso, l’operazione non era indicata. All’incarto non risultano però adeguati certificati medici relativi a un qualche problema psichico. Il Dr. med. __________ riferisce solo quanto comunicatogli dal ricorrente. Inoltre mai è stato addotto un timore specifico per l’intervento (cfr.d oc. 82; consid. 2.6.).

In proposito giova evidenziare che negli scritti con cui l’assicurato ha manifestato il suo dissenso all’operazione, egli ha fatto riferimento prioritariamente ad aspetti oggettivi, ossia connessi alla prognosi, oltre che alle incertezze sul decorso e sulla possibilità di aumentare in modo rilevante la possibilità di guadagno (cfr. doc. 138).

Per quanto concerne le difficili condizioni psico-sociali asserite dall’insorgente, rapportandosi al referto del Dr. med. __________ dell’8 gennaio 2002 (cfr. doc. 138), va osservato che, come già rilevato, il sanitario, proprio per permettere all’assicurato di decidere in condizioni ottimali, ha raccomandato che il caso fosse sottoposto a un ulteriore specialista (cfr. doc. 102).

Lo stato di salute del ricorrente è stato così valutato dal Dr. med. __________, primario della __________ di __________, il quale, nonostante l’assicurato non l’abbia citato, si è espresso positivamente circa l’intervento (cfr.d oc. 114).

Alla luce di quanto esposto, questa Corte, in applicazione del principio della probabilità preponderante usualmente applicato dal giudice delle assicurazioni sociali (cfr. RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA 29 gennaio 2003 nella causa P., U 162/02; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa P.S., H 407/99; STFA del 22 agosto 2000 nella causa K.B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re A.F., C 341/98, consid. 3, pag., 6; DTF 125 V 195; STFA 6 aprile 1994 in re E.P.; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32), deve concludere che in casu l’osteotomia era ragionevolmente esigibile. Pertanto correttamente i medici __________ hanno valutato lo stato dell’assicurato come se egli si fosse sottoposto all’intervento.

2.9. La valutazione dell’esigibilità lavorativa dell’assicurato effettuata dai medici __________ e __________ da cui emerge che egli può senz’altro svolgere attività leggere in posizione alternata corrisponde poi a quanto richiesto dalla giurisprudenza ai rapporti medici perché abbiano piena forza probante.

In proposito, occorre considerare che, per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA dell'8 luglio 2003 nella causa B., U 259/02, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha confermato che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

I rapporti dei medici __________ non contengono contraddizioni. In particolare essi hanno espresso la loro valutazione in modo chiaro, motivato e convincente, dopo avere proceduto a un esame approfondito del caso.

Il TCA, chiamato a pronunciarsi su una questione di carattere medico, ritiene dunque che possano validamente costituire da supporto probatorio al giudizio che ora lo occupa.

In tale contesto va evidenziato che il Dr. med. __________, esaminando la capacità lavorativa dell’assicurato sulla base dello stato di salute come se quest’ultimo fosse stato operato di osteotomia, ha precisato, nel mese di novembre 2002, che il ricorrente è abile anche nella sua attività di aiuto pittore (cfr. doc. 145).

Dal canto suo il Dr. med. __________ circa la capacità lavorativa dell’assicurato, fondandosi sulle sue condizioni senza l’intervento di osteotomia, ha indicato che egli è abile in occupazioni leggere.

Lo specialista ha precisato che invece con l’intervento il ricorrente avrebbe potuto svolgere a tempo pieno anche un’attività mediamente pesante (cfr. doc. 114).

Pertanto il giudizio dell’CO 1, espresso nella decisione del 17 gennaio 2005, confermato dalla decisione su opposizione, secondo cui l’assicurato è totalmente abile in occupazioni più leggere rispetto alla sua originaria professione di aiuto pittore (cfr. doc. A, 235), risulta corretto e generoso.

Nell’atto ricorsuale, a giustificazione dell’asserzione che i forti dolori alla gamba limitano l’assicurato in qualsiasi attività pesante o leggera, si è rinviato ad un certificato medico del Dr. med. __________ da cui emergerebbe che il ricorrente deve assumere in continuazione analgesici e creme antiflogistiche per far fronte ai persistenti e lancinanti dolori (cfr. doc. I).

Non è stata precisata la data di tale referto.

Agli atti risulta un certificato medico LAINF del 18 agosto 2004 compilato e firmato dal Dr. med. __________, spec. FMH in medicina generale, in cui quali reperti locali sono stati indicati dolenza e gonfiore nella regione tibio-tarsica e come terapia degli antiflogistici (cfr. doc. 205).

Tale attestazione si riferisce, tuttavia, alla caduta a seguito del cedimento della gamba destra del 18 luglio 2004 (cfr. consid. 1.2.), il cui trattamento medico, per stessa affermazione del Dr. med. __________, si è concluso il 16 agosto 2004 (cfr. doc. 205).

Conseguentemente il cerificato del Dr. med. __________ non è atto a inficiare le conclusioni dei medici di __________.

Abbondanzialmente è utile osservare che il Dr. med. __________, quale medico generalista, non è comunque da ritenere particolarmente qualificato a pronunciarsi sulla problematica che qui interessa.

In simili circostanze non si rivela, quindi, necessario dare seguito agli ulteriori provvedimenti probatori pretesi dall'insorgente (cfr. doc. I).

Al riguardo giova osservare che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STFA dell'11 dicembre 2003 nella causa R., U 239/02; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02; STFA del 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01; SVR 2003 IV Nr. 1 pag. 1; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa D.SA, H 299/99; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 15 novembre 2001 nella causa P., U 82/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27 ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).

Alla luce di quanto appena esposto, per determinare il grado di invalidità dell’assicurato va ritenuto, da un lato, che lo stesso non può più svolgere la sua originaria professione di aiuto pittore, dall’altro, che è totalmente abile per tutto il giorno in attività leggere che implichino l’alternanza della posizione.

2.10. Per quanto concerne il reddito da non invalido, sulla scorta dei dati che figurano all'incarto (cfr. doc. 225, 229), l'assicurato avrebbe guadagnato, nel 2004 (cfr., a questo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.), qualora non fosse rimasto vittima dell'infortunio del mese di febbraio 2000, un importo annuo di fr. 53'491.--.

Tale importo, del resto, non è stato contestato dall'assicurato.

2.11. Per quanto riguarda invece il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 472 seg..

Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

Nella seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.

In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento. In tale contesto l'Alta Corte ha inoltre rilevato:

" (…).

Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern (vgl. Art. 122 lit. a UVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE 115 V 297 ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen." (DTF succitata, consid. 4.2.2)

Su questi temi, cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593ss. (p. 602-606); D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 128-131.

2.12. Partendo dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA (cfr., fra le più recenti, STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00 e del 30 aprile 2002 nella causa P., U 241/00) - si rivela essere discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo TCA, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 - successivamente confermata in più di un'occasione (cfr., ad esempio, STCA del 17 aprile 2001 nella causa B. e del 22 maggio 2001 nella causa M.) - sentito preliminarmente il parere dell'allora direttore dell’Ufficio federale di statistica, dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:

" In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________, direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:

"(…)

Il Tribunale federale delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.

Al riguardo vengono in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).

Al fine di applicare la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:

• possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?

• In caso di risposta negativa:

Perché no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo alla situazione del nostro Cantone?

(…)." (cfr. doc. V bis)

Il dottor __________ ha così risposto in data 14 agosto 2000:

" (…) Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista statistico, per il Cantone Ticino. In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998 (ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di qualificazione richiesto dal posto occupato.

I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:

• Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).

• È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).

A titolo di confronto Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato), ripartiti stavolta per settore economico (…)." (cfr. doc. V bis)

Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ritiene che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione.

Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76).

Del resto, il TFA, nella sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485 "du Canton concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K. W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwerdegegners (Thurgau)".

Nella sentenza pubblicata in SVR 2000 IV Nr. 21, il TCA ha al riguardo precisato:

" La necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28 settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. Ricciardi del 14 agosto 1999 «Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle condizioni sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:

«(…)

Su scala federale la statistica ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la struttura dei salari in Svizzera.

A livello regionale, le informazioni di cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni supplementari.

Il calcolo dei dati regionali (grandi regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera, schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.

Non si è certi tuttavia in che misura questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.

Per i prossimi anni è inoltre probabile che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di ponderazione della struttura economica cantonale»."

Va pure ricordato che, secondo il TFA, occorre prendere in considerazione il salario, risultante dalla tabella, di un uomo, se si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta di un'assicurata (cfr. Pratique VSI 2000 p. 84-85):

" Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires entre les deux sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour les femmes, aux salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des hommes. Il n'est pas question de se baser sur une valeur moyenne entre les salaires des femmes et des hommes (…)." (STCA succitata - la sottolineatura è del redattore)

In una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.

Ad esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale" (TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr. consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden sind").

Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.

In una sentenza del 13 giugno 2003 nella causa M., U 236/01, consid. 4.3.2, il TFA ha ribadito che esso "… non esclude di principio l'applicazione dei valori regionali, desumibili dalle tabelle TA14 (n.d.r. recte: TA13) - (…) -, segnatamente laddove questi appaiono maggiormente favorevoli per l'assicurato (cfr. sentenza del 10 agosto 2001 in re R., I 474/00, consid. 3c/aa)".

In un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, la nostra Massima Istanza ha ricordato segnatamente che, citiamo: "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).

Il TFA ha ancora ribadito i medesimi concetti in una sentenza del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3. e in una sentenza del 26 agosto 2004 nella causa C., I 355/03, consid. 7.4.

Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003, p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 124-128; D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton du Tessin à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in CGRSS n° 33-2004, p. 19 seg. (28-33).

2.13. Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'assicuratore LAINF convenuto ha compiuto in sede amministrativa degli accertamenti presso alcune aziende ticinesi. Dai medesimi risulta che nelle attività leggere che l'assicurato sarebbe in grado di esercitare, e meglio l’aiuto magazziniere – carellista presso la __________ di __________, il custode – manutenzione generale fabbrica presso __________ di __________, il serviceman di garage d’auto presso garage __________ di __________, l’operaio magazziniere-fattorino presso la __________ di __________ e l’operaio di fabbrica presso la __________ in metallo di __________, i dipendenti di tali ditte percepivano in media, nel 2004, un reddito annuo pari a fr. 45'631.-- (cfr. doc. 225).

Alla luce della giurisprudenza di cui alla DTF 129 V 472ss., le cinque DPL prodotte in causa sono numericamente sufficienti.

D’altro canto, sempre in conformità alla giurisprudenza evocata, l'assicuratore infortuni ha fornito informazioni sul numero globale dei posti di lavoro che entrano in linea di conto alla luce degli impedimenti presentati dall'assicurato, sul salario massimo e minimo, così come sul salario medio.

In effetti, dalla tabella prodotta in allegato al doc. 225 si evince che sono 52 i posti di lavoro che entrano in considerazione, che i salari minimo e massimo ammontano, rispettivamente, a fr. 29’915.-- e a fr. 61'610.--, e infine che quello medio è di fr. 46'319.--.

Da quanto precede, risulta che il reddito da invalido considerato dall’CO 1 (fr. 45'631.--) si situa sotto questa media

(fr. 46'319.--), ragione per la quale esso è rappresentativo.

L'Alta Corte, in una sentenza del 27 gennaio 2005 nella causa C., U 42/04, ha rilevato:

" 4.3 La CNA a comparé le revenu sans invalidité de 71'500 fr. - non contesté - à un revenu d'invalide de l'ordre de 45'000 fr., montant correspondant à la moyenne des salaires ressortant de cinq DPT n'exigeant que des travaux légers et le port de charges légères (comprises entre 5 et 10 kilos). Certes, la CNA n'a pas communiqué à l'assuré le nombre total des postes de travail pouvant entrer en considération d'après le type de handicap, ainsi que le salaire le plus haut, le salaire le plus bas et le salaire moyen du groupe auquel il est fait référence. Cependant, de son côté, l'assuré n'a pas soulevé d'objections quant au choix et à la représentativité de ces DPT durant la procédure d'opposition, comme l'exige la jurisprudence (ATF 129 V 472 s.). Quoi qu'il en soit, si l'on compare le revenu sans invalidité avec le revenu d'invalide ressortant des données statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) et que l'on admet même un taux de réduction maximal de 25 % (ATF 126 V 75; RAMA 2002 n° U 467 p. 513 consid. 3b), la fixation à 37 % du taux d'invalidité par la CNA n'apparaît ni contraire au droit ni inappropriée."

Nel caso in esame il ricorrente non ha contestato né la scelta, né la rappresentatività delle DPL prese in considerazione dall’assicuratore LAINF convenuto.

Pertanto occorre concludere che, in casu, il reddito da invalido è stato fissato validamente sulla base delle DPL (per alcuni casi analoghi, cfr. STCA del 19 ottobre 2005 nella causa J., 35.2005.34; STCA del 12 settembre 2005 nella causa C., inc. 35.2004.89).

Del resto, come verrà più dettagliatamente esposto in seguito (cfr. consid. 2.13.), anche volendo per ipotesi procedere al raffronto dei redditi facendo capo ai dati statistici, il tasso di invalidità del 15% determinato dall’CO 1 utilizzando le DPL si rileva appropriato.

2.14. Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2004 (cfr., a quest’ultimo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA13, afferente ai dati ticinesi, conformemente alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale, cfr. consid. 2.11.), il ricorrente, svolgendo nel 2000 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato ticinese (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4’250.--.

Riportando questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 7/8-2005, p. 98), esso ammonta a fr. 4'430.62 mensili oppure a fr. 53'167.50 per l'intero anno (fr. 4'430.62 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).

In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

In una recente sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.

La nostra Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo parziale (5%):

" 2.4 Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen Auffassung der Gutachter des Instituts Y.________ vom 4. April 2003 ist dem Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht mehr zumutbar, während körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere adaptierte Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind (d.h. wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt über 15 kg, ohne Überkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung mit Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen; dies wird von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.

2.5 Entgegen der Auffassung im kantonalen Entscheid ist die Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache, dass die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00 [Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr einer Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden, nicht nach dem Merkmal der Nationalität differenzierenden Totalwert liegt (Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch dieser Totalwert die massgebende Vergleichsgrösse und nicht etwa das Einkommen der Schweizer (wie es die Vorinstanz angenommen hat), da sich Tabellenlöhne aus den Einkommen der In- und Ausländer zusammensetzen.

2.6 Die IV-Stelle führt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht aus, "dass Teilzeitangestellte nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag, die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden ...)." Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund statistischer Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete Tatsache der Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im massgebenden Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen ist (vgl. Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 28 T8), auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht schematisch dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).

2.7 Damit sind im Rahmen des Abzuges die leidensbedingten Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen gewesen wäre, lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw. 2.3 hievor). Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch den Ausländerstatus des Beschwerdegegners berücksichtigt (Erw. 2.5 hievor). Die IV-Stelle hat jedoch die leidensbedingten Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit einem Abzug von 10% vom Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache Rechnung getragen, dass der Beschwerdegegner nur noch teilerwerbstätig sein kann, erscheint - gesamthaft gesehen - das Ermessen der Vorinstanz als näher liegend. Damit hatte diese genügend triftige Gründe, um vom Abzug der Verwaltung abzuweichen, so dass ein solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist, was zu einem Invaliditätsgrad von 52% und damit zum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente führt." (STFA succitata)

In un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 - riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una decurtazione del 15% ("Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht unbestrittenermassen keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw. 2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen kann. Mit den von der SUVA verfügten 15 % wird sowohl dem Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der leidensbedingten Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist, angemessen Rechnung getragen").

In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104, il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve essere applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido, argomentando:

" Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di una prassi non sempre coerente.

A titolo di esempio, in una sentenza del 14 febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé non influisce sul livello retributivo.

Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005 nella causa R., I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato di 35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e ripetitive nel settore dei servizi, "en regard de l’âge de l’assuré et des limitations résultant de l’atteinte à sa santé" (la sottolineatura è del redattore).

In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età costituisse un fattore di riduzione.

Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4 OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid. 1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).

Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF 115 V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr., ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.

Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.

Per quanto riguarda specificatamente la riduzione percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza, in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid. 2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B., I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per tenere conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una riduzione del 15% per ragioni di salute).

La presenza cumulativa di più fattori legittima l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).

Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione)." (STCA succitata, consid. 2.11.)

Nel caso di specie, va innanzitutto osservato che, a dipendenza delle sequele infortunistiche interessanti l’arto inferiore destro, l'assicurato è stato giudicato in grado di esercitare a tempo pieno un'attività sostitutiva (cfr. consid. 2.8.).

Sempre a causa del danno alla salute, egli si trova nell’impossibilità di compiere lavori pesanti e anche l’esercizio di un’attività leggera non può prescindere dal rispetto di determinati limiti funzionali.

In tali circostanze, si giustifica una riduzione del 10% per le limitazioni addebitabili al danno alla salute.

Al momento determinante, il ricorrente (1965) aveva l’età di 39 anni.

Egli è di nazionalità __________, ma lavora in Svizzera perlomeno dal 1987.

Questi aspetti non giustificano ulteriori deduzioni.

Tutto ben considerato, il TCA è dell’avviso che con una riduzione globale del 10% si tenga adeguatamente conto delle specifiche circostanze del caso concreto.

Confrontando il reddito statistico da invalido risultante dalla tabella TA13 di fr. 53'167.50 ridotto del 10%, corrispondente a fr. 47’850.95, al reddito che lo stesso avrebbe guadagnato nel 2004 presso la __________ di fr. 53’491.--, il grado di invalidità risulta essere di circa il 11%.

Il raffronto dei redditi utilizzando i dati statistici ha dimostrato che il tasso di invalidità del 15% determinato dall’CO 1 utilizzando le DPL è corretto.

Pertanto, l’assegnazione all’insorgente di una rendita di invalidità del 15% non presta il fianco a critiche.

La decisione su opposizione del 29 marzo 2005 emessa dall’CO 1 merita conferma in questa sede.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso è respinto.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

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