AIUTO RICERCA
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Numero d'incarto: 38.2005.15
Data decisione, Autorità: 08.02.2006, TCA
Titolo: Non é possibile negare l'ind. per insolvenza all'ass. visto che al momento del fallimento della SA sua ex DL il 98% delle azioni di questa società non era più detenuto dalla ditta nella quale suo marito é AU. Rinvio per verificare la verosimiglianza e la tutela del credito da parte dell'ass.
Raccomandata
Incarto n. 38.2005.15
FS/DC/td
Lugano 8 febbraio 2006
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Francesco Storni, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 13 gennaio 2005 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 29 novembre 2004 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1 ha inoltrato una “Domanda d’indennità per insolvenza” indicando di aver lavorato per la __________ dal 1° giugno al 30 settembre 2002 quale sostituta gerente e rivendicando per gli stessi mesi un importo complessivo pari a fr. 20'000.-- (cfr. doc. 93).
Agli atti figurano pure due contratti di lavoro del 30 aprile 2002 e due prolungamenti del rispettivo contratto del 25 luglio 2002 dai quali risulta che l’assicurata è stata assunta dalla __________ quale sostituta gerente presso il __________ di __________ per tre mesi dal 1° maggio 2002 rispettivamente dal 1° giugno 2002 e che in seguito il contratto è stato prolungato di un mese fino al 31 agosto 2002 rispettivamente fino al 30 settembre 2002 (cfr. doc. 96-99).
Con lettera del 14 aprile 2003 all’Ufficio esecuzione e fallimenti l’assicurata, vista l’apertura del fallimento della __________, ha notificato un credito complessivo pari a fr. 21'500.-- per salari non percepiti durante i mesi da aprile a agosto 2002 (cfr. doc. 100).
1.2. Con decisione su opposizione del 29 novembre 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha stabilito che RI 1 non ha diritto alle indennità per insolvenza, argomentando:
" (…)
Non hanno diritto all'indennità per insolvenza le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
Anche le persone che, in ragione della loro funzione in seno all'azienda, godono di una certa indipendenza e la cui posizione si avvicina perciò a quella del proprietario dell'azienda non hanno diritto all'indennità in quanto l'insolvenza del datore di lavoro non dovrebbe costituire una sorpresa. Per questo motivo, essa non ha bisogno di una protezione particolare.
La Cassa può pagare l'indennità per insolvenza soltanto se il lavoratore rende verosimile il credito salariale verso il datore di lavoro.
Se necessario, la Cassa fissa all'assicurato un congruo termine per completare i documenti e lo avverte riguardo alle conseguenze dell'omissione.
Le azioni della società __________ sono detenute, per il 98%, dalla ditta __________, il cui amministratore unico è il signor __________.
In sede di opposizione, e alla relativa audizione del 28.05.2004, l'avevamo invitata a volerci inviare il rogito relativo all'aumento di capitale della società nonché la dichiarazione dell'AU signor __________ attestante chi erano le persone che avevano ritirato le azioni della società nel 1998-99.
Tale documentazione le è stata richiamata il 6 agosto 2004. Il 17 agosto 2004 abbiamo ricevuto una sua lettera in cui ci comunicava che la documentazione sarebbe stata inviata ai nostri uffici "all'inizio di settembre in quanto sia l'avvocato, che ha in mano la pratica, che il sig. __________ sono assenti fino alla fine di agosto".
Al 22 settembre abbiamo ricevuto una dichiarazione firmata dal signor __________, senza alcuna dichiarazione di data, attestante che le azioni della __________, di proprietà della ditta __________ erano state da lui acquistate. Tale documento non era sufficiente per vagliare nuovamente il suo diritto, di conseguenza il 1° ottobre 2004, con richiamo 05.11.2004, avevamo chiesto il contratto di compravendita al signor __________. Non ricevendo da parte del signor __________ alcun cenno, abbiamo interpellato anche lei il 5 novembre con richiamo al 18 novembre 2004.
Non avendo ricevuto alcuna documentazione comprovante che le azioni della __________ non erano più in possesso di suo marito al momento del fallimento della società, la domanda d'insolvenza dev'esserle respinta.
(…)." (cfr. doc. A1)
1.3. Contro la decisione su opposizione l’assicurata ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale ha, in particolare, rilevato che:
" (…)
La richiesta di complemento documentale del 28 maggio 2005 è stata regolarmente adempiuta.
In primo luogo, con la trasmissione della dichiarazione del signor __________ (ndr. recte: __________). Il documento, contrariamente a quanto sostenuto dalla Cassa disoccupazione, è senz'altro idoneo, unitamente alle altre risultanze, a determinare il diritto dell'istante alle indennità per insolvenza.
D'altro canto, non sono mai stata in possesso dell'atto con cui il Signor __________ è entrato in possesso del pacchetto azionario della __________ e di certo non potevo imporre al medesimo la sua consegna.
Si rileva inoltre come il trapasso di azioni al portatore non è assolutamente soggetto ad una forma particolare.
Secondariamente, l'atto pubblico di aumento di capitale della __________ è una circostanza estranea alla presente fattispecie. In ogni caso, pure tale atto non è mai stato da me detenuto.
Già alla luce di quanto precede il citato art. 51 cpv. 2 LADI non trova applicazione.
Ma v'è di più. La Cassa di disoccupazione è partita dalla supposizione, non suffragata da alcuna prova, che il signor __________, mio marito, controllava la __________ (cfr. decisione 29 novembre 2004, par. 2 par. 8).
Dal relativo estratto del Registro di commercio risulta invero che la suddetta persona riveste la carica di amministratore unico.
Con tutta evidenza ciò non significa ancora, fino a prova contraria, che il medesimo deteneva la totalità o la maggioranza del pacchetto azionario della ditta.
Sottolineo comunque che tale circostanza non ha alcuna rilevanza dal momento in cui la proprietà delle azioni della ditta fallita, __________, è passata nelle mani del Signor __________ a partire dal 1998.
La dichiarazione di fallimento risale per contro al 27 febbraio 2003 (…)." (cfr. doc. I)
1.4. Nella sua risposta dell’11 febbraio 2005 la Cassa ha osservato che:
" (…)
Con istanza del 31 marzo 2003 la ricorrente postulava il versamento delle indennità per insolvenza per il periodo 01.06.2002/30.09.2002 a seguito del fallimento della ditta __________ decretato dalla Pretura di __________ il __________.
Con decisione del 24 aprile 2003 la Cassa respingeva il diritto alle indennità di insolvenza in quanto la ricorrente risultava essere la moglie dell'azionista maggioritario della __________ e non poteva quindi prevalersi della circostanza di non essere a conoscenza della situazione finanziaria della ditta.
Con lettera dell'8 maggio 2003 la ricorrente faceva opposizione alla nostra decisione.
Si precisa che questa opposizione fu presentata con lettera raccomandata che tuttavia non risultava pervenuta alla Cassa.
In data 20 aprile 2004 la signora RI 1 ha documentato l'invio della raccomandata esibendo la conferma ricevuta della raccomandata no. 3232 inviata all'Istituto delle assicurazioni sociali alle ore 17.35 dell'8 maggio 2003.
A seguito di questa prova la Cassa ritenne di entrare nel merito dell'opposizione sebbene la decisione risaliva ad oltre un anno.
Prima di determinarsi sull'opposizione è stata necessaria ulteriore istruttoria e l'assicurata è pure stata sentita ad un colloquio del 28 maggio 2004.
In tale occasione è stata invitata ad inviarci ulteriore documentazione per consentirci l'emanazione di una decisione su opposizione.
In particolare fu richiesto:
a) l'invio del rogito relativo all'aumento di capitale della __________;
b) l'invio del contratto scritto relativo al passaggio delle azioni dal signor __________ al signor __________.
La documentazione pervenuta è stata solo parziale, in particolare la Cassa non è mai venuta in possesso, sebbene richiesto, del contratto scritto relativo al passaggio delle azioni.
La dichiarazione del signor __________, non datata, non è stata ritenuta sufficiente per la sua forma poco credibile.
Visto quanto precede si ritiene che il signor __________, marito della ricorrente, all'epoca dei fatti fosse ancora l'azionista maggioritario della __________ che controllava la __________. La situazione finanziaria di quest'ultima non poteva non essere a conoscenza della ricorrente, coniuge dell'azionista.
A titolo abbondanziale risulta pure poco comprensibile come la signora RI 1, ammesso e non concesso che suo marito non fosse più l'azionista maggioritario della __________, non abbia effettuato passi concreti contro il datore di lavoro per il recupero dei salari dovuti per il periodo 01.06.2002/30.09.2002 prima del 14 aprile 2003 (v. lettera all'Ufficio esecuzioni e fallimenti).
Agli atti sono presenti pure delle indicazioni palesemente discordanti relative al reale periodo di lavoro: due contratti di lavoro sottoscritti il 30.04.2002 con inizio dell'attività dal 01.05.2002 e dal 01.06.2002, il prolungamento del contratto di lavoro datato 25.07.2002 e valido fino al 31.08.2002, una rivendicazione fatta all'Ufficio esecuzioni e fallimenti del 14.04.2003 attestante un periodo lavorativo dal 01.04.2002 al 31.08.2002 per fr. 21500.-- mai percepiti e da ultimo una rivendicazione di indennità per insolvenza per il periodo 01.06.2002/30.09.2002.
La cassa intravede in queste indicazioni contraddittorie una situazione poco credibile che fa sorgere sospetti sulla verosimiglianza del credito.
Si chiede pertanto a codesto lodevole Tribunale di voler respingere il ricorso così come proposto dalla Cassa. La ricorrente non ha collaborato alla chiarificazione del caso e ne deve subire le conseguenze.
(…)." (cfr. doc. V)
1.5. Con scritto del 26 luglio 2005 il TCA ha posto all’amministratore unico della SA ex datrice di lavoro dell’assicurata, __________, le seguenti domande:
" (…)
Per quale ragione il 22 agosto 1997 (data dell'istromento notarile di costituzione della __________ e ditta nella quale ha rivestito la carica di amministratore unico con diritto di firma individuale) lei ha sottoscritto solo 1 (una) azione al portatore della costituenda __________?
Quando esattamente e in quale/quali occasione/occasioni ha acquistato tutte le azioni della __________ di proprietà della __________?
L'operazione di acquisto delle azioni della __________ è stata fatta con contratto scritto?
Se sì, voglia produrre copia del contratto.
Se non vi è stato un contratto scritto come è avvenuto esattamente il trapasso a lei delle azioni della __________ di proprietà della __________?
In particolare voglia precisare e se possibile documentare:
con chi ha trattato (p.f. indicare le generalità esatte) l'acquisto delle azioni della __________?
Qual è stato il prezzo d'acquisto delle azioni della __________?
A chi ha versato (p.f. indicare le generalità) e con quale modalità (pagamento in contanti, su conto bancario e/o postale o in altro modo) il controvalore delle azioni della __________ da lei acquistate?
Qual è stata la somma complessiva da lei versata per l'acquisto di tutte le azioni della __________ di proprietà della __________?
(…)." (cfr. doc. VII)
Dopo che la stessa lettera gli è stata spedita per posta A il 10 agosto 2005 in quanto la raccomandata non era stata ritirata (cfr. la busta d’intimazione ritornata al TCA), l’amministratore unico dell’ex datore di lavoro dell’assicurata ha così risposto al TCA:
" (…)
Al momento della costituzione ho sottoscritto e liberato unicamente un'azione della __________ in quanto disponevo unicamente di tale importo. Era per me impossibile sottoscrivere oltre.
Ho acquistato in data 4 agosto 1998, 80 azioni dalla __________ per un importo di Fr. 80'000.--, regolarmente versati in cassa __________. Ho effettuato tale acquisto non per mio conto ma a nome e per conto del Signor __________. Ho ricevuto tale importo in data 4 agosto e ho versato l'importo direttamente alla __________.
All'inizio del 1999, non ricordo esattamente in che data, ho ripetuto l'operazione per le restanti azioni, per le quali ho versato Fr. 2'000.-, sempre a nome e per conto del signor __________.
Non è stato fatto nessun contratto scritto.
Il trapasso, come sopramenzionato, è stato effettuato a contanti.
Tutte le trattative sono state da me condotte con il signor __________, in rappresentanza della __________.
La somma totale quindi versata per l'acquisto delle azioni è stata di Fr. 82'000.--. Ripeto che tutta la trattativa è stata condotta a nome e per conto del Signor __________ di __________ che a mia conoscenza potrà confermare quanto qui indicato.
(…)." (cfr. doc. VIII)
1.6. Il 22 agosto 2005 il TCA ha scritto al marito dell’assicurata una lettera del seguente tenore:
" (…)
al nostro Tribunale risulta che lei è stato amministratore unico della __________ e che per questa ditta ha sottoscritto 48 (quarantotto) azioni al portatore al momento della costituzione e 50 (cinquanta) azioni al portatore in occasione dell'aumento del capitale della società portato da CHF 50'000.- a CHF 100'00.-.
In uno scritto datato 8 maggio 2003, indirizzato all'Istituto della assicurazioni sociali, sua moglie, RI 1, ha, in particolare, dichiarato che:
"(...) la __________, proprietaria del 98% delle azioni della __________, ha venduto, per motivi di liquidità, le azioni della __________ tra il 1998/1999. (...)"
Ai fini del giudizio voglia, per cortesia e entro il termine di 5 giorni, rispondere con precisione alle seguenti domande:
Per quali ragioni la __________ ha sottoscritto 98 (novantotto) azioni al portatore della __________ al momento della sua costituzione il 22 agosto 1997 (data dell'istromento notarile)?
Per quali ragioni la __________ avrebbe in seguito venduto le azioni della __________?
A chi (p.f. indicare le generalità precise) e quando sono state vendute le azioni della __________)?
Come è avvenuto esattamente il trapasso delle azioni della __________ e cosa ha incassato la __________ da questa operazione? (p.f. se possibile voglia documentare la risposta)
Voglia inoltre produrre la documentazione contabile della __________ dalla quale risulta:
l'entrata dei titoli della __________ e il relativo esborso per l'acquisto degli stessi;
l'uscita dei titoli della __________ e la relativa entrata per il trapasso degli stessi.
(…)." (cfr. doc. IX)
Con scritto del 16 settembre 2005, dopo essere stato sollecitato (cfr. doc. X), il marito dell’assicurata ha prodotto i doc XI/1 e XI/2 e ha così risposto al TCA:
" (…)
La ditta __________ ha sottoscritto le azioni in quanto ha effettuato dei lavori all'interno del locale. Per questi lavori non ha potuto incassare il corrispettivo e quindi ha tramutato in azioni il proprio credito.
La ditta __________ è stata obbligata a cedere le azioni per poter recuperare liquidità.
Tra il sottoscritto e il signor __________ (amministratore della __________) è stata fatta una transazione a nome e per conto di terzi.
La vendita è avvenuta ad inizio agosto 1998 e le ultime azioni a gennaio 1999.
Il trapasso è avvenuto tramite operazione a contanti. L'incasso totale è stato di Fr. 82'000.--.
In allegato vi invio i tabulati contabili per gli anni 1998 e 1999 della __________.
(…). (cfr. doc. XI)
1.7. I doc. VII, VIII, IX, X e XI con i relativi allegati sono stati notificati alle parti per osservazioni (cfr. doc. XII).
Una lettera contenente gli stessi documenti è stata rispedita all’assicurata per posta A in quanto la raccomandata non era stata ritirata (cfr. la busta d’intimazione ritornata al TCA il 30 settembre 2005).
Con lettera del 6 ottobre 2005 la Cassa ha comunicato al TCA quanto segue:
" (…)
la nostra Cassa ha preso atto del risultato degli ulteriori accertamenti esperiti dal TCA.
La documentazione prodotta non consente di risolvere i dubbi su chi controllava la __________. La contraddittorietà dei documenti no. 97-98-99 non è stata chiarita.
Proponiamo la convocazione dei testi __________ e RI 1 e del signor __________, anche una dichiarazione del signor __________ sarebbe utile a conferma di quanto asserito da __________.
Vi possiamo inoltre precisare che a seguito di nostre ulteriori verifiche abbiamo potuto accertare che nell'ambito della dichiarazione dei salari per l'anno 2002 la __________ non ha menzionato fra i suoi dipendenti la signora RI 1.
Genera interrogativi pure la circostanza che nell'ambito del risarcimento danni secondo l'art. 52 LAVS, in relazione alla ditta __________ di __________, avviata nei confronti del signor __________ - amministratore unico - dopo più rinvii alla convocazione del Pretore, in rappresentanza del signor __________ si sia presentato il signor __________ (v. documenti allegati).
La Cassa attende quindi il giudizio di questo Lodevole Tribunale.
(…)." (cfr. doc. XIII)
Il doc. XIII unitamente al suo allegato sono stati notificati all’assicurata che è rimasta silente (cfr. doc. XIV).
1.8. Previa citazione scritta (dopo che una precedente udienza, per la quale l’assicurata aveva comunicato al TCA di non poter essere presente per motivi familiari, ha dovuto essere annullata a causa dell’assenza del teste che ha inoltrato le proprie giustificazioni; cfr. doc. XV-XXII), presenti le parti e il marito della ricorrente, il 6 febbraio 2006 il presidente del TCA ha sentito quale teste il sig. __________ (cfr. il relativo verbale, Doc. XXIII).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Secondo l’art. 51 cpv. 1 LADI i lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per insolvenza se:
a. il loro datore di lavoro é stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali oppure
b. il fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento del datore di lavoro nessun creditore é disposto ad anticipare le spese o
c. hanno presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti salariali.
Il cpv. 2 di questa disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.
Il contenuto dell’art. 51 cpv. 2 LADI é identico a quello dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Pertanto la giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) e dal TCA in merito a quest’ultimo disposto trova applicazione analogica anche nella presente fattispecie.
Infatti il TFA, in una decisione del 21 maggio 1997, pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107, ha, tra l’altro, affermato che la giurisprudenza emanata relativamente all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI é applicabile pure al diritto all’indennità per insolvenza di cui all’art. 51 LADI.
Infine al proposito Gehrards testualmente rileva:
" Keinen IE-Anspruch hat der Personenkreis, der auch bei der KAE und SWE vom Anspruch ausgeschlossen ist (AVIG 51 II).” (cfr. G. Gehrards, “Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrecht”, Ed. P. Haupt, Berna-Stoccarda-Vienna, 1996, pag. 174 n° 79).
2.3. Secondo l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
Questa normativa è stata introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una situazione particolare "in cui gli interessi in gioco si sovrappongono" (cfr. Messaggio concernente una nuova legge federale su l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza del 2 luglio 1980, Ed. separata p. 62, Gerhards, “Kommentar...” Vol. I, pag. 408 no. 43; Beatrice Brügger, Die Kurzarbeitsentschädigung als Arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Berna 1993, p. 37).
In una sentenza del 9 marzo 1987, pubblicata in DTF 113 V 74, il TFA ha avuto modo di precisare che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al vecchio art. 31 cpv. 1 lett. c OAD, si deve riconoscere che il diritto è escluso per le persone menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha stabilito che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la nostra massima istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità ad un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era chiamato ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a due vicedirettori, visto che le loro competenze erano limitate a certi settori tecnici.
Le sentenze sopra menzionate sono poi state ulteriormente confermate dall’Alta Corte in una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130.
In un'ulteriore sentenza, pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 101, Il TFA, sempre in merito all’esclusione delle persone elencate all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI dal diritto all’indennità per lavoro ridotto, ha stabilito che non bisogna giudicare esclusivamente in base allo statuto formale di organo; va invece stabilito, in virtù degli elementi concreti della fattispecie, l’ampiezza del potere decisionale. Occorre pertanto applicare un concetto di organo in senso materiale, poiché solo così vi é la garanzia che l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, il quale intende scientemente combattere gli abusi, adempia il suo scopo.
In particolare nelle decisioni pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha affermato che un dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode di un notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI ex lege, come descritto agli art. 716 a 716b del Codice delle obbligazioni.
Il TFA ha infatti rilevato che:
" (...) Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unter- nehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen
(Art. 716-716b OR) über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verfügen (BGE 122 V 273 E. 3 mit Hinweisen). Hingegen geht es nach der zuvor erwähnten Rechtsprechung nicht an, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszu- schliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 E. 3, 120 V 525 f. E. 3b; vgl. ferner ARV 1996 Nr. 10 S. 52). (...)."
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 310 consid. 5a)
Il TFA si é poi ancora riconfermato nella sua giurisprudenza in un’ulteriore decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107.
In particolare, in questa sentenza il TFA ha confermato un giudizio cantonale che, accogliendo parzialmente il ricorso (si trattava di stabilire se un direttore con diritto di firma individuale fosse o meno escluso dal diritto alle indennità per insolvenza), ha rinviato gli atti alla Cassa di disoccupazione per ulteriori accertamenti.
In quell’occasione il TFA ha pure sottolineato che:
" (...) Im Urteil B. AG vom 26. März 1997 (C 102/96) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht sodann dargelegt, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor allem an die faktische Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese wird zwar bei einem Verwaltungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273 oben), bei leitenden Angestellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompetenzbereichs eingeschränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. (...)."
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 107, consid. 1. b). pag. 331)
Ancora riguardo alla questione a sapere se un assicurato può determinare o influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, in una decisione del 15 giugno 2005 nella causa Z. (C 102/04), dopo aver ribadito che non è possibile escludere un assicurato dal diritto alle indennità di disoccupazione per il solo fatto che egli è in grado di vincolare la società grazie al suo diritto di firma iscritto a Registro di Commercio, l’Alta Corte ha, in particolare, precisato che:
" (…)
La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2). Il doit en aller de même avec les associés d'une Sàrl. En effet, conformément à l'art. 811 al. 1 CO, s'il n'en est pas disposé autrement, les associés dans la société à responsabilité limitée ont non seulement le droit mais également l'obligation de participer à la gestion de la société. En édictant cette disposition, le législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la société doivent également en assumer la direction. A ce titre, les associés, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02, et les références).
(…)." (cfr. STFA del 15 giugno 2005 nella causa Z., C 102/04)
Il TFA, in un'ulteriore decisione (confermata anche in DLA 2000, pag. 176) pubblicata in DTF 126 V 134, ha inoltre stabilito che ai fini di determinare il momento dell'uscita dal consiglio di amministrazione di una società anonima decisiva è la data, per analogia con la giurisprudenza relativa all'art. 52 LAVS, delle effettive dimissioni dal consiglio di amministrazione, e non quella della cancellazione dell'iscrizione nel Registro di commercio o quella della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
Il diritto all'indennità per insolvenza dev'essere negato giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI pure per i periodi posteriori all'uscita dal consiglio di amministrazione qualora le difficoltà finanziarie cui è riconducibile il fallimento siano esistite già in precedenza e il rapporto di lavoro sia stato mantenuto.
2.4. In una decisione pubblicata in DLA 2005 N. 9 pag. 130 la nostra Massima Istanza ha stabilito che un lavoratore che occupa una posizione analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato da una società anonima, continua ad agire in qualità di azionista e di amministratore unico di tale società (DTF 123 V 234). Questa giurisprudenza si estende anche al coniuge delle persone menzionate all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI. Il fatto che il convivente non sia soggetto a tale disposizione non viola il principio dell’uguaglianza giuridica.
L’Alta Corte ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
Dans un arrêt M. du 4 septembre 1997 publié aux ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l'application analogique de cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage. Il suffit d'y renvoyer. Ainsi, la jurisprudence étend l'exclusion du conjoint du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, au droit à l'indemnité de chômage (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances en la cause M. du 26 juillet 1999 [C 123/99]; voir aussi Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, RSAS 2004, p. 9 sv.). En effet, les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage.
Le recourant se prévaut d'une violation des principes de la légalité, de l'interdiction de l'arbitraire et du droit à l'égalité.
Ces moyens ne sont pas fondés. S'il est vrai que cette jurisprudence fondée sur l'art. 31 al. 3 let. c LACI n'est pas applicable aux personnes qui entretiendraient des liens étroits avec leur employeur sans être mariées (par exemple un concubin), il n'en demeure pas moins que ce régime résulte directement de la loi qui exclut du droit à certaines prestations, le conjoint occupé dans l'entreprise d'une personne mentionnée à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, lorsqu'il existe un risque de mise à contribution abusive de l'assurance. C'est ainsi qu'une clause d'exclusion identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI figure - pour les mêmes motifs - aux art. 51 al. 2 LACI (indemnité en cas d'insolvabilité) et 42 al. 3 LACI (indemnité en cas d'intempéries), lequel renvoie à l'art. 31 al. 3 LACI.
De plus, les personnes qui, sans être mariées, ont des liens personnels étroits avec leur employeur, ne sont pas forcément favorisées par rapport à des conjoints. De manière générale, en effet, le droit aux prestations doit être nié en présence de procédés ayant pour but de contourner la loi. Par exemple, la jurisprudence considère qu'il y a simulation au sens de l'art. 18 CO, opposable aux assurés, lorsque, pour éviter les effets de l'art. 31 al. 3 lit. c LACI et percevoir des indemnités de chômage, les deux seuls employés d'une entreprise se licencient et se réengagent mutuellement, mais à raison de 50 %, dans l'attente d'un rapide rétablissement de la situation de plein emploi (DTA 1996/1997 no 31 p. 170; cf. également arrêt du Tribunal fédéral des assurances en la cause A. du 31 août 2001 [C 354/00]). (…)."
(cfr. DLA 2005 N. 9, consid. 2, 3 e 4, pag. 131-132)
Il TFA, in una sentenza del 24 marzo 2005 nella causa A. (C187/04), ha confermato l’esclusione dal diritto alle indennità di disoccupazione nel caso di un assicurato il cui coniuge era membro del consiglio di amministrazione della ditta sua ex datrice di lavoro.
2.5. In una direttiva pubblicata in Prassi AD 2004/1 il Segretariato di stato dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un’applicazione uniforme del diritto e impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell'8 aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella causa C. C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C 260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), in merito all’esclusione del diritto all’indennità per insolvenza secondo l'art. 51 cpv. 2 LADI ha, in particolare, stabilito che:
" (...)
L'esclusione dalle prestazioni di tali persone avviene senza procedere a ulteriori verifiche dell'effettivo potere decisionale. Di conseguenza i coniugi delle persone che lavorano nell'azienda sono esclusi dal diritto all'IDI, anche se non svolgono una funzione analoga a quella del datore di lavoro.
(...)" (cfr. Prassi ML/AD 2004/1, Foglio 11/2, punto 6)
2.6. Nell’evenienza concreta dagli atti di causa risulta che il 1° aprile 2003 l’assicurata ha inoltrato una “Domanda d’indennità per insolvenza” indicando quale “Crediti/Pretese salariali” verso il suo datore di lavoro, la __________ di __________, la somma totale di fr. 20'000.-- per il periodo dal 1° giugno al 30 settembre 2002 (cfr. doc. 93).
La __________ è stata sciolta in seguito a fallimento pronunciato con decreto della Pretura di __________ del __________. La procedura di fallimento è stata poi chiusa con decreto della Pretura del __________ del __________ (cfr. doc. 1).
La Cassa ha rifiutato all’assicurata il diritto alle indennità per insolvenza in quanto ha ritenuto che (vista la posizione di suo marito, amministratore unico della ditta __________ che detiene il 98% del capitale azionario della società __________ ex datrice di lavoro della ricorrente) alla stessa non poteva essere sconosciuta la situazione finanziaria della società.
In particolare la Cassa ha sostenuto che: “(…) Non avendo ricevuto alcuna documentazione comprovante che le azioni della __________ non erano più in possesso di suo marito al momento del fallimento della società, la domanda d’insolvenza dev’esserle respinta. (…).” (cfr. doc. A1).
Le conclusioni a cui è giunta l’amministrazione non possono essere condivise da questo Tribunale per le seguenti ragioni.
Agli atti figura una “Dichiarazione” dell’amministratore unico della SA ex datrice di lavoro dell’assicurata del seguente tenore:
" Io sottoscritto __________, domiciliato a __________, amministratore unico della ditta __________ dichiaro che tra il 1998 e il 1999 ho acquistato tutte le azioni della stessa che erano di proprietà della ditta __________." (cfr. doc. 13)
Lo stesso amministratore unico rispondendo alle domande postegli da questo Tribunale (cfr. consid. 1.4) ha, in particolare, dichiarato che:
" (…)
All’inizio del 1999, non ricordo esattamente in che data, ho ripetuto l’operazione per le restanti azioni, per le quali ho versato Fr. 2'000.--, sempre a nome e per conto del Signor __________.
(…)
La somma totale quindi versata per l’acquisto delle azioni è stata di Fr. 82'000.--.
Ripeto che tutta la trattativa è stata condotta a nome e per conto del Signor __________ di __________ che a mia conoscenza potrà confermare quanto qui indicato.
(…)." (cfr. doc. VIII)
Le dichiarazioni dell’amministratore unico della società ex datrice di lavoro dell’assicurata trovano poi riscontro nelle risposte che il marito della ricorrente ha dato al TCA (cfr. consid. 1.5).
Infatti il marito dell’assicurata, oltre a produrre le “Scheda conto 6200 Ricavi straordinari” della __________ dai quali risultano i movimenti contabili legati all’operazione della “vendita azioni __________”, ha dichiarato che:
" (…)
La ditta __________ ha sottoscritto le azioni in quanto ha effettuato dei lavori all’interno del locale. Per questi lavori non ha potuto incassare il corrispettivo e quindi ha tramutato in azioni il proprio credito.
La ditta __________ è stata obbligata a cedere le azioni per poter recuperare liquidità.
Tra il sottoscritto e il Signor __________ (amministratore unico della __________) è stata fatta una transazione a nome e per conto di terzi.
La vendita è avvenuta ad inizio agosto 1998 e le ultime azioni a gennaio 1999.
(…)." (cfr. doc. XI)
Anche in sede di audizione il sig. __________, sentito quale teste dal presidente del TCA, ha, in particolare, dichiarato che:
" (…)
Faceva tutto il sig. __________.
Il Presidente del TCA chiede se era stato il teste ad assumere la ricorrente e a licenziarla. Il teste ribadisce che faceva tutto il sig. __________.
Sottolinea che il ristorante era: "più suo che mio".
E' possibile che mi siano state date delle carte da firmare, io le ho firmate ma faceva tutto lui. Questa persona (il sig. ) è domiciliato a __________ ().
(…)
Il presidente del TCA chiede al teste se sa che rapporto vi è tra la ditta "__________" e il sig. __________. Il teste risponde: "penso che sia il padrone, perché quando ho comprato delle azioni, ho dato a lui i soldi".
Il presidente del TCA chiede al teste se sa per quali motivi la ditta "" deteneva il 98% delle azioni della "". Egli risponde: "non lo so".
Al riguardo il teste sottolinea di avere detenuto una sola azione, al momento in cui è stata creata la società e di essere entrato solo per fare "il terzo" nella società.
Il presidente del TCA chiede come mai è diventato lui amministratore unico con una sola azione. Il teste risponde: "quando eravamo dall'avvocato è stato detto a me di fare l'amministratore, l'incentivo era quello di ricevere ogni anno CHF 500.-".
Il sig. __________ mi ha presentato il sig. __________. Hanno tra loro deciso di cedere, rispettivamente di comperare le azioni. Io ero presente quando è avvenuto il trapasso. E' avvenuto a __________ in un container, dedicato a ufficio di cantiere di proprietà del sig. __________.
In quell'occasione il sig. __________ ha versato CHF 80'000.- al sig. __________.
(…)." (cfr. doc. XXIII)
Dal canto suo l’assicurata ha confermato che lei dipendeva direttamente dal sig. __________ il quale veniva ogni settimana (cfr. doc. XXIII e consid. 1.8).
Dalle risultanze appena esposte e in applicazione dell'abituale criterio della verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04, consid. 3; STFA del 15 marzo 2004 nella causa P.B., C 292/02; STFA del 24 settembre 2003 nella causa R., C 281/02, consid. 1.3.2; STFA del 2 settembre 2003 nella causa C., U 319/02, consid. 1.3; STFA del 14 aprile 2003 nella causa M., U 165/02, consid. 1.2; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa S., H 407/99, consid. 5b; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00, consid. 2b; STFA del 23 dicembre 1999 nella causa F., C 341/98, consid. 3; RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; DTF 126 V 322 consid. 5a; DTF 125 V 195 consid. 2; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), questo Tribunale deve concludere che al momento del fallimento della SA ex datrice di lavoro dell’assicurata il 98% delle azioni di quest’ultima non era più detenuto dalla ditta __________ nella quale suo marito riveste la carica di amministratore unico.
Dall’udienza del 6 febbraio 2006 è poi emerso anche che colui che determinava la volontà della __________ era il sig. __________ (cfr. doc. XXIII e consid. 1.8).
Di conseguenza, in ogni caso, non è dunque possibile negare all’assicurata il diritto alle indennità per insolvenza adducendo che, vista la posizione di suo marito, amministratore unico della ditta che detiene il 98% del capitale azionario della società ex datrice di lavoro della ricorrente, alla stessa non poteva essere sconosciuta la situazione finanziaria della società.
Pertanto, conformemente alla giurisprudenza e alla direttiva citate (cfr. consid. 2.3, 2.4 e 2.5), visti i motivi addotti è a torto che la Cassa ha respinto la domanda d’indennità per insolvenza inoltrata dall’assicurata.
2.7. Nella decisione su opposizione la Cassa, senza esprimersi in merito, ha riprodotto la disposizione dell'ordinanza secondo cui: “(…) La Cassa può pagare l’indennità per insolvenza soltanto se il lavoratore rende verosimile il credito salariale. (…).” (cfr. doc. A1 e consid. 1.2.).
La decisione iniziale del 24 aprile 2003 non conteneva peraltro nessun riferimento a questa norma (cfr. Doc. 65).
Di conseguenza, non essendosi pronunciata sulla questione a sapere se, come richiesto dall’art. 74 OADI, l’assicurata ha o meno reso verosimile il credito salariale verso il suo ex datore di lavoro, questo Tribunale non può qui entrare nel merito degli ulteriori argomenti al riguardo addotti dalla Cassa solo con la risposta di causa e nella sua lettera del 6 ottobre 2005 al TCA (cfr. doc. V e XIII).
E` infatti la decisione che determina l’oggetto dell’impugnazione (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa F., C 266/03, consid. 1; STFA del 9 marzo 2004 nella causa Z., C 120/01, consid. 3; STFA del 2 aprile 2003 nella causa K., C 133/02, C 226/01 e C 245/01 consid. 5; DTF 130 V 388, consid. 2.3, pag. 391; DTF 125 V 413, consid. 1a, pag. 414; DTF 118 V 311, consid. 3b, pag. 313-314 e DTF 105 V 274, consid. 1, pag. 276 tutte con riferimenti).
Per la stessa ragione - è solo con la risposta di causa e durante l’udienza del 6 febbraio 2006 che la Cassa si è chiesta per quale ragione la ricorrente se non ha mai ricevuto il salario non ha reclamato subito (cfr. doc. XXIII, V e 100) - il TCA non può neppure pronunciarsi sulla questione a sapere se l’assicurata ha rispettato i suoi obblighi di cui all’art. 55 LADI e meglio se essa ha preso ogni provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro.
Al riguardo il TCA si limita qui a ricordare che in una decisione pubblicata in DLA 2002 pag. 190 il TFA ha stabilito che l’obbligo di riduzione del danno a carico del lavoratore, menzionato all’art. 55 cpv. 1 LADI, esiste già prima dello scioglimento del rapporto di lavoro quando il datore di lavoro non versa – o non versa interamente – il salario e il lavoratore deve aspettarsi di subire una perdita. L’obbligo di riduzione del danno non è tuttavia lo stesso prima e dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro: ciò dipende di volta in volta dal singolo caso. Non si esige necessariamente che l’assicurato avvii senza indugio un’esecuzione contro il suo datore di lavoro o che presenti un’accusa contro quest’ultimo. Occorre invece che il lavoratore mostri in modo non equivoco e riconoscibile per il datore di lavoro il carattere serio del suo credito salariale.
Il TFA, in una decisione del 23 dicembre 2005 nella causa H. (C 235/04), ha ribadito che dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro l’ex dipendente deve intraprendere i passi necessari per far valere le sue pretese salariali e che un certo tempo di attesa si giustifica se vi sono adeguate aspettative e trattative circa il versamento del salario.
In quel caso l’Alta Corte ha infatti rilevato che:
" (…)
3.4 Für die Zeit nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses, je nach Einzelfall schon vorher (Urteile B. vom 20. Juli 2005, C 264/04, G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und T. vom 4. Juli 2002, C 39/02), obliegen dem Leistungsansprecher grundsätzlich rechtliche Schritte (schriftliche Mahnungen, Zahlungsbefehl, Betreibung oder Lohnklage) zur Realisierung der Lohnforderung. Wenn im Einzelfall in gerechtfertigter Weise auf solch durchgreifendere Massnahmen eine Zeitlang verzichtet wird - in casu bis September 2002 - bedeutet dies zumindest dann nicht eine mangelnde Erfüllung der Pflicht zur Anspruchswahrung, wenn mit geeigneten, in der jeweiligen Situation erfolgversprechenden Vorgehensweisen wie Verhandlungen, der Arbeitgeber zur Begleichung der Löhnausstände gebracht wird. (…)."
(cfr. STFA succitata)
In simili circostanze, visto tutto quanto precede, il TCA deve dunque annullare la decisione su opposizione impugnata e rinviare gli atti alla Cassa affinché statuisca nuovamente sulla “Domanda d’indennità per insolvenza” formulata dall’assicurata il 1° aprile 2003 (cfr. doc. 93), tenendo conto di quanto esposto ai consid. 2.6 e 2.7.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata e gli atti vengono rinviati alla Cassa affinché statuisca nuovamente sulla “Domanda d’indennità per insolvenza” formulata dall’assicurata il 1° aprile 2003.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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