AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2005.102
Data decisione, Autorità: 06.02.2006, CEF
Titolo: Esecuzione in via di realizzazione del pegno contro il terzo proprietario. Opposizione contro il credito e il diritto di pegno. Domanda di rigetto.
Incarto n. 14.2005.102/ 14.2005.103
Lugano 6 febbraio 2006 EC/sc/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabile promosse con istanze 21 giugno 2005 da
AP 1, __________ rappr. da: RA 2
contro
AO 1 rappr. da: RA 1
tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai precetti esecutivi n. __________ e n. __________ del 13/30 maggio 2005 dell'UEF di __________;
sulle quali istanze il Segretario assessore della Pretura di __________, con sentenze 29 settembre 2005, ha così deciso:
nella causa EF.2005.402 (inc. n. 14.2005.102)
"1. L’istanza 22 giugno 2005 di rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ è respinta.
La tassa di giustizia e le spese di fr. 440.--, sono poste a carico dell’istante, il quale rifonderà a controparte fr. 900.-- a titolo di ripetibili.
omissis";
nella causa EF.2005.403 (inc. n. 14.2005.103)
"1. L’istanza 22 giugno 2005 di rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ è respinta.
La tassa di giustizia e le spese di fr. 440.--, sono poste a carico dell’istante, il quale rifonderà a controparte fr. 900.-- a titolo di ripetibili.
omissis";
sentenze tempestivamente impugnate dalla procedente che con atti d’appello del 6 ottobre 2005 ha chiesto l’accoglimento delle istanze, con protesta di tasse e ripetibili;
preso atto delle osservazioni di data 2 novembre 2005 della parte appellata, postulanti la reiezione del gravame, con protesta di tasse e ripetibili;
richiamati i decreti presidenziali 11 ottobre 2005 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE in via di realizzazione di un pegno immobiliare n. __________ del 13/30 maggio 2005 dell’UEF di __________ AP 1 procede contro __________ con __________ quale condebitore solidale e AO 1 quale terza comproprietaria dell’immobile, mentre con PE n. __________ AP 1procede contro __________ con __________ quale condebitore solidale e AO 1 quale terza comproprietaria dell’immobile, per l’incasso di fr. 921'959.60 più interessi al 5.75% dal 01.07.2000, indicando quale titolo di credito:
“Fr. 600'000.-- cartella ipotecaria al portatore del 02.10.1987, dg. 5688 in I. rango. Fr. 300'000.-- cartella ipotecaria al portatore del 09.12.1988, dg. 8770 in II. rango gravanti la part. __________ del RFD di __________. Contratto di credito del 08.08.1996. Convenzione del 08.08.1996. Raccomandata del 21.01.1999”.
Quale oggetto del diritto di pegno è stata indicata la particella n. __________ RFD di __________ di proprietà di __________, di __________ e di AO 1.
B. La procedente fonda la propria pretesa su due cartelle ipotecarie al portatore di fr. 600'000.-- e di fr. 300'000.-- gravanti in I e II rango la part. n. __________ RFD di __________ (doc. B e C), sul contratto di prestito di data 24 aprile 1995, mediante il quale la banca ha concesso a __________ e __________ un credito di fr. 850'000.-- (doc. D), sulla convenzione 8/9 agosto 1996 con la quale essa ha acquisito la proprietà delle cartelle ipotecarie (doc. E).
La procedente produce anche la disdetta del 21 gennaio 1999 (doc. Q).
C. All’udienza di contraddittorio del 19 settembre 2005, la procedente ha argomentato che la convenuta avrebbe acquistato le quote di comproprietà delle proprietà per piani senza assumere il debito ipotecario e pertanto non sarebbe legittimata ad interporre opposizione. La compera da parte dell’escussa delle quote di comproprietà di un ventesimo di alcune delle PPP costituite sul fondo base particella n. __________ RFD di __________ sarebbe fittizia in quanto sottoscritta poco prima della crescita in giudicato della sentenza del 13 dicembre 2001 di questa Camera (doc. L), che avrebbe permesso alla procedente di chiedere la realizzazione del fondo. A mente di AP 1non essendo la convenuta debitrice del mutuo e non avendo la stessa assunto il debito portato dalle cartelle ipotecarie, essa interverrebbe alla procedura esecutiva unicamente come nuova proprietaria di una parte delle PPP e pertanto non potrebbe contestare il credito ma al massimo potrebbe eccepire la validità del diritto di pegno. Per la creditrice sarebbe manifesto lo scopo del precedente proprietario di impedire la realizzazione del fondo: egli avrebbe infatti “manovrato” a tale scopo la convenuta. Per questo motivo l’agire della convenuta sarebbe costitutivo di abuso di diritto.
L’escussa si è opposta alle istanze sostenendo di non essere debitrice della procedente ed inoltre di non aver ricevuto la disdetta del credito.
D. Con due sentenze di data 29 settembre 2005 il Segretario assessore della Pretura di __________ ha respinto le istanze. Il primo giudice ha rilevato che con precetti esecutivi n. __________ e n. __________, notificati il 14 luglio 2000, l’istante ha escusso __________ e __________ quali condebitori solidali per l’incasso di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75 % dal 1. luglio 2000 e che le relative opposizioni degli escussi sono state rigettate in via definitiva con sentenza 3 agosto 2004 (doc. M). Il Segretario assessore ha evidenziato che a seguito della domanda di vendita presentata dall’istante il 18 __________ ha notificato alla AO 1, nel frattempo divenuta comproprietaria di alcune delle PPP costituite sul fondo base part. __________ RFD di __________ e quindi terza proprietaria del pegno, i precetti n. __________ e n. __________.
Per il primo giudice l’esistenza del diritto di pegno sarebbe innegabile. In concreto però la convenuta nell’atto di compravendita non avrebbe assunto i debiti del venditore garantiti da pegno immobiliare. Non essendoci pertanto identità tra debitore e escussa, le istanze di rigetto devono essere respinte. La contestazione sollevata poi dalla procedente e riferita alla validità del contratto di compravendita sarebbe questione di merito, che non potrebbe essere decisa dal giudice del rigetto dell’opposizione.
E. Contro le sentenze pretorili si è tempestivamente aggravata AP 1 postulando l’accoglimento delle istanze di rigetto dell’opposizione.
Dopo aver rilevato che la convenuta, quale nuova terza comproprietaria del pegno, sarebbe legittimata a fare opposizione sia contro il credito sia contro il diritto di pegno, l’appellante ha argomentato che AO 1 non avrebbe mai contestato l’esistenza del diritto di pegno, per cui a tal riguardo l’opposizione andrebbe senz’altro rigettata. Indifferente sarebbe poi, agli effetti del rigetto delle opposizioni interposte ai precetti esecutivi, la questione a sapere se la convenuta sia o non sia debitrice dell’istante.
Per l’appellante la compravendita tra i fratelli __________ e la convenuta sarebbe avvenuta ad un prezzo irrisorio, senza assunzione parziale del debito ipotecario, con pagamenti rateali di favore e senza “la plausibilità di un quadro economico”, al fine di ostacolare la procedura di realizzazione del pegno. Per questo motivo le opposizioni della convenuta ai precetti sarebbero costitutive di abuso di diritto.
F. Con osservazioni 2 novembre 2005 AO 1 si é opposta al gravame, rilevando che le opposizioni da lei interposte, erano dirette sia contro il credito che contro il diritto di pegno e che essa, anche in sede dibattimentale, ha mantenuto entrambe le opposizioni. A mente dell’osservante, dal profilo procedurale, l’appellante avrebbe poi omesso di formulare un duplice petitum volto a rimuovere entrambe le opposizioni.
Considerato
in diritto:
Gli appelli di AP 1, quand’anche riferiti a due sentenze (ed esecuzioni) diverse, riguardano decisioni di analogo tenore fattuale e giuridico e contengono le stesse conclusioni e motivazioni. Le cause inc. 14.2005.102 e 14.2005.103 vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
a) In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 331; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, op. cit., n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).
In linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).
c) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
d) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., § 1 n. 7 p. 3).
a) La convenuta ha evidenziato che nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, salvo menzione contraria, l’opposizione è presunta diretta sia contro il credito, sia contro l’esistenza del pegno. In concreto nelle istanze di rigetto dell’opposizione, la creditrice avrebbe omesso di formulare duplice petitum volto a rimuovere entrambe le opposizioni.
b) In virtù dell’art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno". Una motivazione non è necessaria (Ammon/Gasser, op. cit., § 33 n. 11 p. 265). Il giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ma anche se esiste un diritto di pegno (Cometta, op. cit., in Rep. 1989 p. 331).
c) È controversa la questione di sapere se tecnicamente il dispositivo della sentenza di rigetto debba contenere due dispositivi separati, uno per il credito e uno per il diritto di pegno (in tal senso: Stücheli, op. cit., p. 209) oppure uno solo “uno actu” (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82). Il contenuto del dispositivo dipende in realtà dalla formulazione delle domande poste nell’istanza, laddove la domanda tendente alla reiezione “dell’opposizione” senza ulteriore precisione è da presumere riferita sia al credito che al diritto di pegno (cfr. Stücheli, op. cit. loc. cit.). Inoltre, il procedente - di regola - non ha la possibilità di determinare prima dell’udienza di discussione se l’opposizione sia diretta contro il credito e/o contro il diritto di pegno, dato che dal 1° gennaio 1997 l’escusso non è più tenuto a indicare se l’opposizione concerne anche il diritto di pegno (cfr. art. 85 RFF). Di conseguenza, il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio (cfr. Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84) l’esistenza di un valido titolo di rigetto sia per il credito che per il diritto di pegno quando né l’opposizione né l’istanza sono espressamente limitate all’una o all’altra ipotesi (a prescindere dalla questione dell’ammissibilità di una sentenza che rigetterebbe l’opposizione solo per il credito o solo per il diritto di pegno: per una risposta negativa, cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82; Stücheli, op. cit. loc. cit.; apparentemente contra: Amonn/Walther, op. cit., n. 13 ad § 33).
Nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, il PE deve essere notificato, oltre che all’escusso, anche all’eventuale terzo proprietario del pegno, rispettivamente al coniuge dell’escusso o/e del terzo proprietario personalmente, e ciò se il pegno grava l’abitazione della famiglia ai sensi dell’art. 169 CC (art. 153 cpv. 2 LEF). Norma che vale anche se il diritto del terzo o del coniuge viene a conoscenza dell’ufficio esecuzione solo più tardi, salvo che tale diritto sia stato acquisito dopo l’annotazione della restrizione del diritto di disporre (art. 88 cpv. 1 e 2, 100 cpv. 1 e 2 RFF). Sia il terzo, sia il coniuge possono interporre opposizione e far valere tanto le eccezioni che spettano loro personalmente (in particolare per il coniuge quella derivante dall’art. 169 CC), quanto quelle riferite all’esistenza, alla validità e all’estensione del diritto di pegno, nonché all’esistenza, alla validità e all’importo del credito garantito. L’esecuzione contro il terzo o il coniuge non può essere proseguita prima che lo possa essere quella promossa contro l’escusso (art. 88 cpv. 3 RFF). Non vale invece l’inverso; tuttavia la realizzazione del pegno non potrà in ogni caso aver luogo prima che il precetto diretto contro il terzo o contro il coniuge sia passato in forza (cfr. art. 98 cpv. 3 e 100 cpv. 1 RFF) (cfr. anche Bernheim/ Känzig, op. cit., n. 19-26 ad art. 153).
Le cartelle ipotecarie di cui al doc. B e C, trattandosi di cartavalore che incorporano sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. art. 842 CC; Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1. febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A), la cui conformità agli originali è stata verificata dal primo giudice all'udienza di contraddittorio, costituiscono un valido titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo dedotto in esecuzione oltre agli accessori nei confronti di __________ e di __________ per il tipo di esecuzione scelto dall’appellante, ritenuto che non vi è contestazione – e risulta d’altronde chiaramente dalla convenzione 8/9 agosto 1996 (doc. E) – che le cartelle ipotecarie sono state fiduciariamente cedute in proprietà ad AP 1 a garanzia di “tutti i suoi crediti nei confronti di un singolo o più cedenti” (cosiddetta “Sicherungsübereignung”, la cui validità è generalmente ammessa dalla giurisprudenza e dalla dottrina, cfr. DTF 119 II 326 ss, cons. 2a, con rif.; critico però: Gilliéron, nota in JdT 1995 II 93-94, n. 2).
Le stesse cartelle ipotecarie, a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice, costituiscono pure un valido titolo di rigetto dell’opposizione nei confronti di AO 1. Questo perché, rivestendo solo il ruolo di interveniente nella lite che oppone i debitori alla creditrice, essa deve lasciarsi opporre i titoli sottoscritti da questi ultimi (Stücheli, op. cit., p. 212), come anche la rituale disdetta dei crediti avvenuta nei loro confronti. Quand’anche considerata nell’esecuzione quale terza comproprietaria del pegno, AO 1 poi non risponde del debito posto in esecuzione coll’intero suo patrimonio, ma solo limitatamente all’oggetto del pegno.
La ricorrente ha pure evidenziato che la compravendita tra i fratelli __________ e la convenuta sarebbe avvenuta ad un prezzo irrisorio, senza assunzione parziale del debito ipotecario, con pagamenti rateali di favore e senza “la plausibilità di un quadro economico”, al fine di ostacolare la procedura di realizzazione del pegno. Per questo motivo le opposizioni della convenuta ai precetti sarebbero costitutive di abuso di diritto. Visto l’esito del gravame si prescinde dall’esaminare l’eccezione della procedente, pur non senza rilevare che è oggi ammesso che il divieto dell'abuso di diritto vale anche in ambito esecutivo (cfr. CEF 22 aprile 2004 [14.04.1], cons. 2.1.a, con rif.; DTF 105 III 83, con rif.; Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p. 297 ss., in particolare p. 299–300; Baumann, Zürcher Kommentar, 3. ed., Zurigo 1998, n. 33 e 36 ad art. 2 CC, con rif.; Gilliéron, op. cit., n. 36 ss. ad art. 38–45), compresa la procedura di rigetto (cfr. CEF 19 aprile 1982; Rep. 1983, 130 s., cons. 8; TF II CC 16 giugno 1987; Rep. 1988, 294; LU SchKK 25 marzo 2002; BlSchK 2003, 172, cons. 4.3).
Gli appelli 6 ottobre 2006 di AP 1, devono pertanto essere accolti, ponendo la tassa di giustizia e le indennità processuali a carico della parte soccombente (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1, 153 cpv. 2, 153a LEF; 85, 88 cpv. 1 e 3, 100 cpv. 1 e 3 RFF; 320 CPC; 25 LALEF; 169, 842 CC; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
2.1. L'appello 6 ottobre 2005 di AP 1, __________, di cui all’inc. 14.2005.102, è accolto.
2.1.1. Di conseguenza il dispositivo n. 1 della sentenza 22 giugno 2005 del Segretario assessore della Pretura di __________ viene riformato come segue:
“1. L’istanza 21 giugno 2005 di AP 1, __________, è accolta.
1.1. L’opposizione interposta da AO 1, __________, al precetto esecutivo n. __________ del 13/30 maggio 2005 dell'UEF di __________ è rigettata in via provvisoria per fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75% dal
1.2. La tassa di giustizia per complessivi fr. 440.–, da anticipare come di rito, è posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 900.-- di indennità.
2.2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 660.–, già anticipata dall'appellante, è a carico di AO 1 la quale rifonderà a AP 1 fr. 500.– di indennità.
3.1. L'appello 6 ottobre 2005 AP 1, __________, di cui all’inc. 14.2005.103 è accolto.
3.1.1. Di conseguenza il dispositivo n. 1 della sentenza 22 giugno 2005 del Segretario assessore della Pretura di __________ viene riformato come segue:
“1. L’istanza 21 giugno 2005 è accolta.
1.1. L’opposizione interposta da AO 1, __________, al precetto esecutivo n. __________ del 13/30 maggio 2005 dell’UEF di __________ è rigettata in via provvisoria per fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75% dal
1.2. La tassa di giustizia per complessivi fr. 440.–, da anticipare come di rito, è posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 900.-- di indennità.
3.2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 660.–, già anticipata dall'appellante, è a carico di AO 1 la quale rifonderà a AP 1 fr. 500.– di indennità.
avv. RA 2, __________;
avv. RA 1, __________.
Comunicazione alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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