AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2004.125
Data decisione, Autorità: 17.11.2005, IICCA
Titolo: costituzione di un impegno solidale tra più debitori - credito di costruzione - disdetta - rimborso
Incarto n. 12.2004.125
Lugano 17 novembre 2005/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Chiesa, quest’ultimo in sostituzione del giudice Walser, escluso
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.97.894 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 24 novembre 1997 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui l’attore ha chiesto di disconoscere il debito di fr. 4'094'814.60 oltre interessi di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano e di dichiarare temeraria la resistenza in lite della convenuta, nonché, in sede conclusionale, di accertare l’illegittimità dell’escussione ad opera della controparte del pegno costituito dall’attivo presente sul conto “__________”, di fr. 187'836.25, e di condannare di conseguenza quest’ultima al pagamento di quella somma più interessi;
domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, chiedendo nel contempo che l’attore fosse condannato al pagamento dell’importo di fr. 4'094'814.60 oltre interessi per il quale era stata rigettata in via provvisoria l’opposizione, somma poi ridotta in sede conclusionale a fr. 1'351'447.28 più interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 8 giugno 2004, con cui ha parzialmente accolto la petizione, rigettando in via definitiva l’opposizione al PE per fr. 1'351'447.28 più interessi, somma che l’attore è stato espressamente condannato a pagare alla controparte, intersecando tutta una serie di contumelie contenute nella replica 6 maggio 1998 e nell’istanza di restituzione in intero 30 giugno 1998 dell’attore nonché ponendo gli oneri processuali di fr. 18'000.- a carico dell’attore per 2/6 e per 4/6 a carico della convenuta, condannata pure a rifondergli fr. 82'000.- per ripetibili;
appellante l'attore con atto di appello 5 luglio 2004, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
appellante adesivamente la convenuta, con osservazioni ed appello adesivo 5 gennaio 2005, con cui chiede la reiezione del gravame di parte avversa e l’accoglimento del proprio nel senso di caricare all’attore tutti gli oneri processuali con l’obbligo di rifonderle fr. 45'000.- di ripetibili, con conseguente liberazione a suo favore della cauzione prestata in prima istanza, e di intersecare alcuni passaggi contenuti nell’appello principale, il tutto con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;
mentre l’attore, con osservazioni 9 febbraio 2005, postula la reiezione dell’appello adesivo pure protestando spese e ripetibili;
richiamato il decreto 16 settembre 2004 con cui questa Camera ha fatto obbligo all’attore di prestare una cauzione processuale di fr. 31'500.-, richiesta cui è stato tempestivamente dato seguito;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
A seguito della disdetta del credito di costruzione (doc. BH) e dei crediti incorporati dalle cartelle ipotecarie (doc. BV) nonché delle molteplici procedure esecutive che ne sono seguite, la banca creditrice -che nel frattempo ha modificato la sua ragione sociale in AO 1-, con sentenza pretorile del 27 settembre 1996 (doc. 25), confermata il 24 ottobre 1997 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (doc. A), ha ottenuto il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta daAP 1 al PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. B) per fr. 4'094'814.60 più interessi.
Con petizione 24 novembre 1997 AP 1 ha chiesto di disconoscere il debito posto in esecuzione e di dichiarare temeraria la resistenza in lite della AO 1, rilevando che la sottoscrizione da parte sua del contratto di concessione del credito di costruzione non era avvenuta in qualità di debitore solidale accanto alla , ma unicamente nella sua veste di debitore dei mezzi propri di cui era prevista la messa a disposizione, di fr. 1'076'714.-, da lui poi regolarmente prestati. In sede conclusionale, egli ha pure chiesto di voler accertare l’illegittimità della successiva escussione ad opera della controparte del pegno costituito dall’attivo presente sul suo conto “”, di fr. 187'836.25, e di condannare pertanto quest’ultima al pagamento di quella somma più interessi.
La convenuta si è opposta alla petizione ed ha chiesto che l’attore fosse espressamente condannato al pagamento dell’importo oggetto del PE. In sede conclusionale, preso atto che nel frattempo il credito posto in esecuzione era stato consensualmente ridotto a fr. 1'351'447.28, essa, oltre a domandare l’intersecazione di tutta una serie di contumelie contenute in vari allegati dell’attore, ha chiesto che il rigetto dell’opposizione interposta al PE e la condanna al pagamento dell’attore fossero limitati a quella somma più i relativi interessi.
Con la sentenza 8 giugno 2004 qui impugnata il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha innanzitutto rigettato in via definitiva l’opposizione al PE per fr. 1'351'447.28 più interessi, somma che l’attore è stato espressamente condannato a pagare alla convenuta, rilevando in sostanza che l’attore era solidalmente responsabile del debito contratto con __________. Ritenuto che nella replica 6 maggio 1998 e nell’istanza di restituzione in intero 30 giugno 1998 dell’attore erano contenute tutta una serie di contumelie, egli ha quindi provveduto ad intersecarle. Gli oneri processuali di complessivi fr. 18'000.- sono stati infine caricati per 2/6 all’attore e per 4/6 alla convenuta, condannata pure a rifondergli fr. 82'000.- per ripetibili.
Entrambe le parti hanno impugnato la sentenza di prime cure.
Con l’appello principale, datato 5 luglio 2004, l’attore chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione così com’era stata completata in sede conclusionale.
Con l’appello adesivo, presentato il 5 gennaio 2005, la convenuta chiede di caricare all’attore tutti gli oneri processuali della prima sede, con l’obbligo di rifonderle fr. 45'000.- di ripetibili e conseguente liberazione a suo favore della cauzione prestata, nonché di intersecare alcuni passaggi contenuti nell’appello.
Delle osservazioni con cui le parti postulano la reiezione del gravame di parte avversa si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
Prima di esaminare la fondatezza nel merito dei due gravami delle parti, si tratta di evadere la censura con cui la convenuta contesta l’ammissibilità in ordine dell’appello principale adducendo che, in violazione dell’art. 309 cpv. 2 lett. b CPC, il domicilio dell’attore indicato da costui nella sua impugnativa (a __________ invece che a __________) non sarebbe stato corretto. La censura è ampiamente infondata. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di rilevare che la sanzione della nullità dell’appello dev’essere applicata con cautela, ritenuto che non può essere nullo l’appello dal cui contenuto appaia chiara la volontà di impugnare la sentenza di primo grado nella misura in cui è sfavorevole all’appellante e dalla cui irregolarità formale non derivi alcun pregiudizio alla controparte. Con particolare riferimento all’art. 309 cpv. 2 lett. b CPC, è stato in particolare precisato che la mancata indicazione di una parte, e lo stesso principio deve ovviamente valere per il caso che ci occupa in cui l’indirizzo indicato sia errato, non è motivo di nullità del gravame, se la controparte, come nel caso concreto, è stata in grado di prendere posizione sull’appello e quindi non ha subito alcun pregiudizio da quella circostanza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 4 ad art. 309).
Ammessa con ciò la ricevibilità dell’appello -in punto alle censure d’ordine sulle singole domande dell’attore si dirà più oltre- si può senz’altro procedere all’esame del principale aspetto litigioso, quello a sapere se le parti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà, e dunque abbiano perfezionato la conclusione di un contratto (art. 1 cpv. 1 CO), in merito alla concessione a __________ ed all’attore, in qualità di debitori solidali, di un credito di costruzione di fr. 5'000'000.-.
Il quesito deve senz’altro essere risolto per l’affermativa.
8.1 Innanzitutto il fatto che questi ultimi abbiano provveduto a sottoscrivere con l’indicazione “d’accordo con quanto sopra” lo scritto 6 maggio 1988 (doc. 16, denominato espressamente “offerta” a p. 3 dello stesso) con cui la convenuta si dichiarava disposta a concedere loro, definiti esplicitamente”quali debitori solidali”, il credito di costruzione di cui trattasi, non può che significare l’accettazione della proposta contrattuale formulata a quel momento, fatto per altro ammesso, in altra procedura, dal legale dell’attore (doc. 20 p. 3). Poco importa se alla fine di quel documento la convenuta possa aver dichiarato che avrebbe in seguito provveduto a trasmettere “gli ulteriori atti necessari”.
8.2 Ma la soluzione non sarebbe diversa nemmeno se, per ipotesi, si volesse ammettere che il contratto non si sia perfezionato già allora, ma solo l’8 giugno 1988 con la sottoscrizione vera e propria del contratto di concessione del credito di costruzione (doc. 27), che invero non contiene alcun esplicito impegno solidale -ma nemmeno una sua esplicita negazione- dei due debitori che lo hanno firmato. Per far nascere un rapporto di solidarietà tra più debitori per contratto, non è in effetti necessario che le parti facciano uso a quel momento della parola “solidale”, essendo al contrario possibile che lo stesso risulti implicitamente (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. II, 7. ed., Zurigo 1998, n. 3827). Nel caso di specie, sulla base anche della lettera 18 maggio 1988 (doc. V), è incontestabile che il contratto sottoscritto l’8 giugno 1988 concretizzasse gli impegni assunti con il precedente scritto 6 maggio 1988, ove -come detto- era del tutto pacifico, essendo stato indicato esplicitamente, che il debito sarebbe stato assunto solidalmente da entrambi i debitori. L’attore non ha del resto provato che tra il 6 maggio e l’8 giugno 1988 siano intervenuti nuovi accordi tra le parti ed in particolare che egli abbia chiesto ed ottenuto dalla controparte di rinunciare ad un debitore solidale per l’intero capitale per poter disporre unicamente di un debitore personale che garantisse la messa a disposizione dei mezzi propri, limitati a ca. un quinto del capitale, che erano in realtà stati garantiti da entrambi (doc. 16 e 27) o semmai dalla sola __________ (doc. AM e 14, cfr. pure doc. 38). Entrambe le circostanze che precedono, suffragate dai documenti interni alla convenuta (doc. 14 e 15), sono state per altro confermate dal teste __________ (anche in sede penale, cfr. pure doc. 59.1), di cui l’attore ha contestato l’attendibilità e la credibilità per la prima volta e dunque irritualmente solo in appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; II CCA 29 settembre 2004 inc. n. 12.2003.135), ritenuto che in sede conclusionale (p. 23) si era limitato a far notare come questi fosse stato “imboccato” dal legale di controparte, senza tuttavia trarne alcuna conclusione in punto alla fedefacenza della sua testimonianza.
8.3 Nella migliore -per l’attore- delle ipotesi, il comportamento tenuto successivamente dalle due parti in causa, invero non sempre lineare e coerente, dev’essere considerato irrilevante per quanto riguarda l’esistenza o meno di un rapporto di solidarietà tra i due debitori. Si pensi da una parte al fatto che il precedente legale dell’attore abbia dapprima ammesso una responsabilità personale del suo cliente (doc. 38) e poi, confrontato con un precetto esecutivo milionario della convenuta nei confronti del suo cliente, abbia dichiarato che l’opposizione da lui interposta era da considerarsi rivolta unicamente nei confronti degli interessi, ma non del capitale (doc. 39.1), rispettivamente al fatto che egli abbia pacificamente ammesso, sia pure solo nel corso di una procedura esecutiva, che il suo cliente si era impegnato a garantire il rimborso del credito di costruzione (doc. 20). Oppure, dall’altra, al fatto che la richiesta di credito sia stata inizialmente formulata dalla __________ ed al fatto -giustificato dalla convenuta sulla base di non meglio precisati motivi fiscali dell’attore (teste __________ e doc. 15)- che la relazione su cui sono affluiti gli importi mutuati e il deposito titoli dove erano custodite le cartelle ipotecarie messe a pegno fossero intestati alla sola __________ rispettivamente al fatto che la corrispondenza relativa al conto e quindi anche la disdetta sia stata formalmente indirizzata solo a quest’ultima: ciò non toglie in effetti che dagli accordi contrattuali (doc. 16 e 27) risultava chiaramente che beneficiari e debitori del credito erano sia la __________ che l’attore, tanto è vero che quest’ultimo è stato in seguito indicato quale debitore solidale (doc. BR e 28) ed è stato escusso personalmente per i debiti derivanti dal contratto (doc. D, G, Q e B). È in ogni caso a torto che l’attore pretende di non aver in alcun modo beneficiato degli importi mutuati, sicché, seguendo un assunto dottrinale (Lombardini, Droit bancaire suisse, Zurigo-Basilea-Ginevra 2002, p. 528 n. 22), il suo eventuale impegno solidale accanto a __________ sarebbe inefficace: giova infatti rammentare che con la sottoscrizione del mutuo in parola il suo debito personale di fr. 600'000.- per l’acquisto delle azioni della __________ è stato assunto anche dalla società anonima migliorando con ciò la sua situazione economica e che in ogni caso anche i fr. 4'400'000.- ottenuti da quest’ultima per finanziare l’edificazione delle 4 case erano andati indirettamente a suo beneficio, in quanto proprietario delle azioni dell’anonima nonché promotore dell’operazione, progettista e direttore dei lavori.
L’esistenza di un rapporto di solidarietà tra i debitori __________ e l’attore, così accertato, consente alla convenuta creditrice di esigere a sua scelta da tutti i debitori o da uno di essi tutto il debito o una parte dello stesso (art. 144 cpv. 1 CO). Trattandosi del rimborso di un credito di costruzione, questione a cui si applicano le disposizioni concernenti il contratto di mutuo (cfr. Baumann, Der Baukredit, Zurigo 1994, p. 118 segg.; RtiD I-2004 p. 566), occorre però che lo stesso sia stato dapprima disdetto, ritenuto che in presenza di debitori solidali la disdetta sarà efficace solo nei confronti di quel debitore al quale la stessa è stata notificata (Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II,
ed., Zurigo 1974, p. 298 n. 16 e p. 307 n. 68; Keller/Schöbi, Das Schweizerische Schuldrecht, Vol. IV, 2. ed., Basilea-Francoforte 1985, p. 11; Gauch/Schluep/Tercier, Partie générale du droit des obligations, Vol. II, 2. ed., Zurigo 1982, n. 2414). Nel caso di specie è pacifico che la disdetta è stata formalmente indirizzata alla sola __________ (doc. BH e BV), mentre l’attore, prima di essere stato escusso con il PE n. __________ che qui ci occupa (doc. B), è stato unicamente oggetto di varie procedure esecutive (PE n. __________ doc. D, PE n. __________ doc. G e PE n. __________ doc. Q), con le quali la convenuta gli aveva chiesto, a diverse riprese, il pagamento del debito. Quanto precede non pregiudica a ben vedere la posizione della convenuta nei confronti dell’attore. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire che la disdetta di un contratto di mutuo può avvenire anche per atti concludenti segnatamente mediante la richiesta di pagamento dell’importo in capitale contenuta in un precetto esecutivo intimato al debitore (cfr. Higi, Zürcher Kommentar, N. 63 ad art. 318 CO con rif.). Ritenuto però che a quest’ultimo, per diritto materiale, dalla comunicazione della richiesta di pagamento dev’essere concesso un termine di 6 settimane (art. 318 CO, cfr. pure doc. 27) e non solo di 20 giorni (art. 69 cpv. 2 n. 2 LEF) per darvi seguito, si ha che la notificazione di un primo precetto esecutivo non è di per sé sufficiente per poter esigere il rimborso del mutuo in via esecutiva, anche perché al momento della sua intimazione il debito non era ancora esigibile, di modo che il creditore, per perseguire il suo scopo, è in definitiva tenuto a notificarne un secondo dopo che sia trascorso il termine di 6 settimane (Christ, Der Darlehensvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, Vol. VII/2, p. 253 con riferimento a Becker, Berner Kommentar, N. 8 ad art. 318 CO e a Tobler, Zur Rückzahlung unbefristeter Darlehen, in SJZ 1913 p. 59; cfr. pure BJM 1974 p. 217 seg.). Ed è per l’appunto quello che è avvenuto nel caso concreto, visto che il precetto esecutivo per il quale la convenuta procede (doc. B) è successivo di oltre 3 anni e mezzo al primo (doc. D).
In considerazione di quanto precede, è senz’altro a ragione che il Pretore ha rigettato in via definitiva l’opposizione interposta al PE per fr. 1'351'447.28 più interessi, somma corrispondente al credito scoperto della convenuta in data 31 dicembre 1997 (doc. CD), così com’era stato ammesso dalle parti nel corso dell’udienza per incombenti del 18 novembre 2002. Contrariamente a quanto preteso dall’attore nell’appello principale, non è invece possibile esprimersi sulle domande -oltretutto formulate per la prima volta e quindi irritualmente (art. 78 CPC) solo in sede conclusionale- volte ad accertare la legittimità o meno dell’escussione da parte della convenuta dell’importo di fr. 187'836.25 presente sul conto “__________” intestato all’attore rispettivamente ad ottenere la condanna della convenuta a rifondergli quel medesimo importo oltre agli interessi. Nel corso della già menzionata udienza per incombenti le parti si erano in effetti accordate che quella tematica sarebbe stata da esaminare dal giudice solo nell’ipotesi, qui negata, in cui non fosse stata ammessa la solidarietà.
Nemmeno le altre domande contenute nell’appello principale possono a loro volta trovare accoglimento.
La domanda con cui l’attore chiede di dichiarare temeraria la resistenza in lite da parte della convenuta dev’essere disattesa già per il fatto, accertato al considerando precedente, che in realtà la stessa è risultata in buona parte fondata.
Anche la richiesta di non intersecare alcune sue espressioni critiche contenute nella replica 6 maggio 1998 e nell’istanza di restituzione in intero 30 giugno 1998 dev’essere respinta. A seguito delle risultanze penali, che hanno negato l’esistenza di un illecito penale a carico della convenuta a dipendenza dell’eventuale “modifica” dell’atto di pegno 8 agosto 1988 (doc. DI e DC) -questione di per sé non determinante per l’esito della lite (cfr. appello p. 8)- ed a seguito di quanto emerso in questa causa, che non ha permesso di provare un comportamento civilmente reprensibile della convenuta, non si possono in effetti ammettere le espressioni e i toni dell’attore, gravemente ingiuriosi e manifestamente offensivi, che nemmeno si giustificavano nell’ottica di una corretta difesa dei suoi interessi.
La richiesta di modificare l’indennità ripetibile attribuitagli in prima sede, che a suo dire sarebbe stata a torto limitata al minimo, è infine irricevibile, l’attore non avendo indicato qual’era la nuova somma di cui egli postulava l’attribuzione (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 10 seg. ad art. 309).
Quanto alle domande contenute nell’appello adesivo della convenuta, mentre quella di intersecare alcuni passaggi contenuti nell’appello principale, segnatamente quelli in cui l’attore rimproverava alla controparte l’alterazione dell’atto di pegno 8 agosto 1988, deve senz’altro essere disattesa poiché i termini utilizzati nell’occasione dall’attore, di gran lunga più moderati e rispettosi rispetto a quelli contenuti della replica e nell’istanza di restituzione in intero 30 giugno 1998, non possono essere considerati ingiuriosi o offensivi, quella con cui si chiede di voler caricare all’attore tutti gli oneri processuali della prima sede, con l’obbligo di rifonderle fr. 45'000.- a titolo di ripetibili e conseguente liberazione a suo favore della cauzione prestata, può essere in parte accolta, sia pure per ragioni diverse da quelle addotte nel gravame. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, il fatto che nel corso dell’udienza per incombenti del 18 novembre 2002 le parti si siano date atto che il saldo a lei spettante era di soli fr. 1'351'447.28 non significa in effetti ancora che esse a quel momento si fossero accordate per una riduzione della lite a quel valore rispettivamente, ed è ciò che più ci interessa, che quella eventuale riduzione dovesse essere, oltretutto implicitamente, senza alcuna conseguenza in termini di spese e ripetibili per la convenuta che in precedenza aveva ottenuto il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta al PE per un importo di fr. 4'094'814.60 più interessi. La riduzione del valore in quei termini è in realtà avvenuta per decisione spontanea e unilaterale della convenuta e costituisce pacificamente un’acquiescenza parziale: essa ha dapprima ridotto le sue pretese a fr. 2'500'000.- nel corso dell’udienza preliminare del 21 marzo 2000 (p. 6) ed in seguito l’ha nuovamente ridotto a fr. 1'351'447.28 in sede conclusionale. Ritenuto che la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere, seppure con un ampio margine di apprezzamento per ogni singola fattispecie, l’acquiescente come soccombente (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 12 ad art. 352), il giudizio con cui il Pretore ha concluso per una soccombenza della convenuta in ragione di 4/6 appare tutto sommato condivisibile, anche perché la sua decisione, visto l’ampio potere d’apprezzamento che gli compete in materia di spese e ripetibili, avrebbe potuto essere censurata solo in caso di eccesso ed abuso (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 51 ad art. 148 e m. 19 ad art. 150), ciò che non è manifestamente il caso. Sennonché, tenuto conto della rispettiva soccombenza delle parti (di 4/6 per la convenuta e di 2/6 per l’attore), l’indennità ripetibile da attribuire alla parte attrice (pari a 2/6), calcolata -come indicato dal primo giudice- al minimo della tariffa, che per un valore litigioso superiore a fr. 1'500'000.- prevede una percentuale del 3% (art. 9 TOA), avrebbe dovuto essere di fr. 41'000.- e non di fr. 82'000.-. Il giudizio pretorile, in parziale accoglimento dell’appello adesivo, deve pertanto essere riformato limitatamente a questo punto.
Ne discende la reiezione dell’appello principale ed il parziale accoglimento di quello adesivo ai sensi del considerando che precede, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 5 luglio 2004 dell’AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 5’950.-
b) spese fr. 50.-
Totale fr. 6’000.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 31’500.- per ripetibili.
III. L’appello adesivo 5 gennaio 2005 di AO 1 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 8 giugno 2004 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
IV. Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 950.-
b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’000.-
da anticiparsi dall’appellante adesivamente, restano a suo carico per 2/3 e per la rimanenza sono a carico della controparte, a cui l’appellante adesivamente rifonderà fr. 1’200.- per ripetibili.
V. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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