AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.1996.18
Data decisione, Autorità: 14.03.1997, CEF
Incarto n. 14.96.00018
Lugano 14 marzo 1997/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 gennaio 1996 da
__________ patr. dall'avv. __________
Contro
quale terzo proprietario del pegno
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 14 novembre/12 dicembre 1995 dell’UE di Lugano:
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 19 febbraio 1996 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è rigettata in via provvisoria per Fr. 1’000’000.-- ed interessi al 5.25% dal 1. gennaio 1996 su Fr. 900’000.-- ed al 5.75% dal 1. gennaio 1996 su Fr. 100’000.--.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 28
febbraio 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 17 aprile 1996 la parte appellata si è opposta al gravame,
protestate spese e ripetibili;
rilevato che con decreto presidenziale 5/8 marzo 1996 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in diritto
A. Con PE n. __________ del 14 novembre/12 dicembre 1995 dell’UE di Lugano la __________ (in seguito: __________) ha escusso __________, quale terzo proprietario del pegno, per l’incasso di Fr. 900’000.-- oltre interessi al 5.25% dal 1. gennaio 1996 e Fr. 100’000.-- oltre interessi al 5.75% dal 1. gennaio 1996, indicando quale titolo di credito: “Contrats de prêt hypothécaire des 1.3.1988 e 13.8.1991; 1 cédule hypothécaire de Fr. 600’000.-- en 1er rang, constituée le __________ sous no. __________; 1 cédule de Fr.250’000.-- en 2ème rang, constituée le __________sous n. __________; 1 cédule de Fr.150’000.-- en 3ème rang, constituée le __________, grevant les parcelles nos __________ et __________ de la Commune de __________ ”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto 1. marzo 1988, sottoscritto dall’escusso il 3 marzo 1988 (doc. E), con il quale ha concesso a __________ e __________, quali comproprietari e debitori solidali un mutuo ipotecario di Fr. 825’000.--, così come sulla relativa modifica datata 13 agosto 1991 (doc. F), sottoscritta dall’escusso il 22 agosto 1991, con cui il credito è stato aumentato a Fr. 1’000’000.-- oltre interessi al 6.75% su Fr. 750’000.--, 7.25% su Fr. 75’000.--, 7.75% su Fr. 150’000.-- e 8.25% su Fr. 25’000.--. La creditrice ha poi prodotto tre cartelle ipotecarie al portatore detenute a garanzia del mutuo ipotecario, per complessivamente nominali Fr. 1’000’000.-- (doc. B, C e D).
Con scritto 12 aprile 1995 la __________ ha disdetto sia il mutuo ipotecario che le cartelle ipotecarie (doc. G) per il 31 ottobre 1995.
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha negato di avere ricevuto la disdetta del mutuo in oggetto.
D. Con sentenza 19 febbraio 1996 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha considerato la documentazione prodotta valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. La prima giudice ha ritenuto esigibile la pretesa posta in esecuzione, argomentando che la creditrice ha prodotto agli atti l’invio per raccomandata datato 12 aprile 1995, mediante il quale ha notificato all’escusso sia la disdetta del mutuo che delle cartelle ipotecarie.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso ribadendo di non aver ricevuto la disdetta.
F. Con osservazioni 17 aprile 1996 la parte appellata si è opposta al gravame sostenendo che spetta all’appellante, quale parte eccepiente, l’onere di dimostrare la verosimiglianza dell’eccezione.
La __________ ha poi prodotto copia della busta contenente la lettera di disdetta, indirizzata all’appellante per raccomandata ed una propria dichiarazione, secondo la quale l’escusso ha ricevuto la lettera di disdetta, non essendole stata rinviata.
Considerato
in diritto
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
vi è contratto di mutuo scritto;
vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
c) La maggior parte delle dichiarazioni di volontà, in particolare quelle del CO, sono ricettizie. La particolarità delle dichiarazioni di volontà ricettizie consiste nel fatto, che esse diventano effettive, solo se vengono espresse nei confronti di una determinata persona. La disdetta è una di queste dichiarazioni.
Premessa perchè una dichiarazione ricettizia inviata per posta esplichi i suoi effetti è che essa pervenga al destinatario o giunga nella sua sfera di influenza. La ricezione è decisiva al fine di sapere, se, e se del caso quando, la dichiarazione diventa effettiva (cfr. Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht, vol. I, 6. ed. n. 195-196 p. 30-31 e rif. ivi).
d) Ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni.
e) Dalla documentazione prodotta si evince che vi è contratto di mutuo scritto (doc. E e F). Che l’importo mutuato è stato trasferito all’escusso, non è stato contestato ed è dimostrato dalle cartelle ipotecarie detenute dalla creditrice in garanzia. L’appellante ha però negato di avere ricevuto la disdetta 12 aprile 1995 (doc. G). Ora, contrariamente a quanto sostenuto dalla __________, spetta a quest’ultima dimostrare l’esistenza di un riconoscimentro di debito ex art. 82 LEF e pertanto provare che i requisiti elencati al considerando 1. b) sono cumulativamente adempiuti. L’appellata si è invece limitata a produrre copia della citata lettera di disdetta, sulla quale appare l’indicazione “recommandée”, senza tuttavia fornire la prova della sua ricezione da parte dell’escusso. D’altro canto i documenti prodotti dalla creditrice la prima volta in sede di appello vanno estromessi dall’incarto poichè proceduralmente irriti ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC. In via abbondanziale va rilevato che questi documenti, ossia la copia della busta inviata per via raccomandata, contenente la disdetta, così come la dichiarazione della __________, secondo la quale la disdetta è stata ricevuta dall’escusso, non essendole stata ritornata, non sarebbero atti sufficienti a dimostrare l’avvenuta ricezione della disdetta da parte del debitore, atteso che vi è solo la prova dell'invio raccomandato ma non quella della sua ricezione. Di conseguenza mancando la prova dell’avvenuta disdetta del mutuo ipotecario e delle cartelle ipotecarie in questione, il requisito dell’esigibilità della pretesa posta in esecuzione, non risulta adempiuto.
La documentazione agli atti non può costituire pertanto valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, per cui l’istanza di rigetto dell’opposizione presentata dalla __________ va respinta.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48,49,61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia
I. L’appello 28 febbraio 1996 di __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 19 febbraio 1996 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’istanza 8 gennaio 1996 della __________, è respinta.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata da __________, è a carico della __________, che rifonderà a __________ Fr. 400.-- a titolo d’indennità.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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