AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 60.2005.90
Data decisione, Autorità: 22.09.2005, CRP
Titolo: ricorso in materia di perquisizione e sequestro. terzo (istituto bancario) in buona fede.
Incarto n. 60.2005.90
Lugano 22 settembre 2005
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello
composta dai giudici:
Mauro Mini, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretaria:
Alessandra Mondada, vicecancelliera
sedente per statuire sul ricorso 4/5.4.2005 presentato da
, , patr. da: PR 1
contro
la decisione 23.3.2005 del giudice dell’istruzione e dell’arresto Edy Meli in materia di sequestro;
richiamate le osservazioni 8/11.4.2005 del giudice dell’istruzione e dell’arresto, che rinviano alle motivazioni della decisione impugnata;
richiamate inoltre le osservazioni 11/12.4.2005 del procuratore pubblico Maria Galliani, che concludono chiedendo di respingere integralmente il ricorso;
richiamate infine le osservazioni degli avv. PR 4 e PR 3 per alcune parti civili, che concludono chiedendo di respingere integralmente il ricorso, protestando spese e ripetibili;
rilevato che l’accusato PI 2 e le ulteriori parti civili interpellate non hanno presentato osservazioni;
letti ed esaminati gli atti;
considerato
in fatto
a. A seguito di una segnalazione (del __________) da parte del fiduciario incaricato di preparare l’affiliazione all’OAD, il Ministero pubblico ha aperto un procedimento penale a carico di PI 2 per le imputazioni di amministrazione infedele, appropriazione indebita, sub. truffa (inc. MP __________) in relazione ad un’attività fraudolenta di gestore patrimoniale a danno di innumerevoli clienti, prevalentemente __________, nel quadro della società __________ (di seguito __________). L’inchiesta verte sulla raccolta, la gestione, le perdite e la destinazione di fondi dal __________ (data dell’arresto dell’accusato). All’accusato è contestato di aver conseguito perdite sottaciute ai clienti, ai quali mostrava al contrario delle situazioni patrimoniali fittizie. All’accusato è pure contestato l’utilizzo dei fondi di clienti per il rimborso di altri, nonché l’addebito sui fondi dei clienti di spese societarie della __________ e sue personali. Il procedimento è attualmente allo stadio dell’istruzione formale, ad uno stadio avanzato.
b. Tra i provvedimenti immediatamente disposti dal procuratore pubblico c’è la perquisizione ed il sequestro del __________ delle relazioni intestate alla __________ ed all’accusato presso __________, con particolare riferimento alla relazione bancaria __________, il conto “pool” intestato alla __________ sul quale sono confluiti i fondi di parte dei clienti (AI 2). A proposito di questa relazione, va rilevato che la stessa è stata aperta ad __________ presso __________. È passata successivamente (da __________) ad , per poi approdare () ad __________.
c. In data __________ (AI 57), la banca ricorrente ha chiesto al procuratore pubblico il dissequestro parziale della relazione , limitatamente all’importo di __________ corrispondenti a due garanzie a prima richiesta che erano state emesse prima dell’inizio del procedimento penale, che la banca ha nel frattempo onorato (), e che erano garantite da due atti di pegno (del __________ e del __________, AI 43) della relazione __________ a favore della banca.
d. Con una prima decisione (del __________, numero dell’AI non indicato sul documento) il procuratore pubblico ha accolto l’istanza. Due patrocinatori di numerose parti civili hanno interposto reclamo al giudice dell’istruzione e dell’arresto in data __________. Con successiva decisione __________ (comunicata in medesima data al giudice dell’istruzione e dell’arresto), il procuratore pubblico ha revocato la sua precedente decisione, ha rifiutato il dissequestro parziale della relazione __________ e ha mantenuto il sequestro (numero AI non indicato sul documento).
e. Per il procuratore pubblico, la relazione __________ è stata aperta nel __________ presso __________ dall’accusato PI 2 a nome della __________ (nella sua qualità di socio gerente), e sin dal mese di febbraio di quell’anno sono entrati su questa relazione importi di clienti, in modo riconoscibile da parte della banca.
Su questa relazione la banca ricorrente ha poi emesso due garanzie, a richiesta di PI 2 per la __________ (la prima il __________ a favore di __________ per un importo di __________, poi aumentata ad __________ il __________; la seconda il __________ a favore di __________ per un importo di __________), che è stata chiamata ed onorare il __________
A propria copertura delle due garanzie, la banca ricorrente dispone di due atti di pegno da parte di __________ che gravano la relazione __________.
Per il procuratore pubblico, esistono sufficienti elementi per far dubitare la banca “ab initio” che i fondi sul conto fossero della società e non di clienti. Questo in riferimento alle deposizioni di alcuni funzionari, ma soprattutto in relazione alla documentazione bancaria, ed in particolare ai versamenti sui quali figurava il nominativo dell’ordinante ed il numero del contratto sottoscritto dal cliente con la __________. Per il procuratore pubblico tutte le rubriche della relazione __________ sono state sin dall’inizio alimentate con fondi di pertinenza di clienti, ed è quindi difficile sostenere che si trattasse di fondi della società. Per questo motivo, mancherebbe alla banca il requisito della buona fede dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP.
f. Contro la decisione __________ è insorta al giudice dell’istruzione e dell’arresto la banca qui ricorrente, con reclamo . Dopo aver richiamato le motivazioni della precedente decisione di dissequestro del procuratore pubblico (), la banca ricorrente evidenzia quella che sarebbe una contraddizione esistente con la (seconda) decisione impugnata del __________, ciò che le fa eccepire una violazione del divieto dell’arbitrio, del diritto di essere sentito e della sicurezza del diritto. Per la ricorrente, per stabilire la buona fede della banca, determinante sarebbe il momento in cui avrebbe saputo che PI 2 era inchiestato. La ricorrente avrebbe acquisito i diritti di pegno in tempi non sospetti, di modo che è certamente in buona fede. Eventuali leggerezze o negligenze dei funzionari della banca ricorrente, comunque contestate, avrebbero unicamente portata civilistica, ma non rilevanza penale. La buona fede della banca sarebbe data a maggior ragione, ritenuto che è sufficiente renderla verosimile: spetta allo Stato provare l’adempimento delle condizioni della confisca, e quindi l’eventuale malafede.
g. Nella sua decisione del __________ (inc. Giar __________), il giudice dell’istruzione e dell’arresto ha inizialmente delimitato correttamente la materia del contendere all’esistenza o meno della buona fede in relazione all’emissione delle due garanzie ed alla costituzione a pegno degli avere della relazione. Il giudice dell’istruzione e dell’arresto ha poi esposto una serie di circostanze in fatto (sentenza punto 5 p. 7) che l’hanno indotto a ritenere che la banca avesse tutti gli elementi per reputare che sulla relazione confluivano averi di terzi, ciò che avrebbe richiesto da parte della banca una maggior verifica prima dell’emissione delle garanzie e della messa a pegno degli averi della relazione, in particolare per un dovere di verifica accresciuto che si impone in simili situazioni. Questa maggior verifica avrebbe dovuto chiarire la presenza o meno di fondi propri della società sulla relazione bancaria.
h. Con il successivo ricorso __________ a questa Camera, la banca ricorrente ribadisce essere data la sua buona fede, ciò che esclude pertanto il sequestro a fini confiscatori. Per la ricorrente, la decisione del giudice dell’istruzione e dell’arresto è fondata su un’opinione dottrinale isolata. È data buona fede quando il terzo è divenuto acquirente di valori patrimoniali ignorandone la provenienza illecita. La buona fede non andrebbe valutata nell’ottica della violazione o meno di qualsivoglia dovere di diligenza, come invece hanno fatto il procuratore pubblico ed il giudice dell’istruzione e dell’arresto nelle loro decisioni. La banca non era a conoscenza e non poteva immaginare la commissione di malversazioni da parte di PI 2, non aveva nessun indizio che potesse far pensare il contrario: “il fatto che una società gestisca averi di terzi su relazioni a lei intestate non vuole ancora dire che essa compia automaticamente atti di rilevanza penale a danno di quest’ultimi.” La banca era convinta che __________ disponesse di fondi propri per almeno __________, ovvero fondi propri ben superiori agli importi delle garanzie prestate ed alle spese della __________ e personali di PI 2 addebitate sulla relazione, anche perché così le era stato riferito. Sulla relazione bancaria c’erano versamenti in contanti per importi rilevanti, superiori a quelli delle garanzie e delle spese: questi versamenti in contanti non erano riconoscibili come fondi dei clienti. Per la ricorrente, i rimproveri posti dal giudice dell’istruzione e dell’arresto a fondamento della sua decisione (e contestati dalla ricorrente) hanno unicamente carattere civilistico, ma non penale: nessun sospetto di reato esisteva in relazione all’emissione delle garanzie ed in relazione alla sottoscrizione degli atti generali di pegno. La banca avrebbe operato in modo impeccabile, e sarebbe perciò al riparo da rimproveri di qualsiasi natura. Per la banca, se l’ADE di una relazione è diverso dal titolare, questi è un terzo con il quale la banca non intrattiene nessun rapporto giuridico. La banca non è tenuta, nei limiti della buona fede, a salvaguardare l’ADE dalle iniziative poste in essere dal titolare di una relazione. La banca quindi poteva emettere legittimamente le garanzie, poteva legittimamente far sottoscrivere gli atti di pegno, ed ha dovuto giuridicamente onorare gli impegni assunti. La banca ricorrente conclude chiedendo di annullare la decisione del giudice dell’istruzione e dell’arresto e di dissequestrare parzialmente a suo favore la relazione __________.
i. Nelle proprie osservazioni il procuratore pubblico considera determinante per chiarire la buona fede non solo l’eventuale conoscenza positiva da parte del terzo dell’esistenza di un reato, ma anche la conoscenza del contesto che potrebbe essere delittuoso. La ricorrente aveva diversi elementi che le avrebbero permesso di ritenere questo contesto delittuoso. La banca poteva presumere che gli averi posti a pegno non erano di esclusiva pertinenza della __________, e quindi quest’ultima non poteva disporne liberamente. In una simile situazione si imponevano cautela e maggiori verifiche, in particolare considerato che gli atti di pegno riguardavano tutti gli averi sulla relazione. Se la banca sa che su una relazione entrano fondi di pertinenza di terzi, s’impone un controllo accresciuto degli atti di disposizione. L’aver ritenuto che parte degli averi fossero fondi propri della società sulla base di generiche affermazioni non è sufficiente per fondare la buona fede della ricorrente. Le mancate ulteriori verifiche vanno al di là della violazione di un generico obbligo di diligenza, almeno a questo stadio dell’inchiesta. Per il procuratore pubblico non sono determinanti i versamenti a contanti, perché alcuni dei medesimi sono operati con l’indicazione del nominativo di clienti. In conclusione, l’omissione di verifiche e l’essersi adagiati unicamente alle spiegazioni dell’organo della __________ non permettono di considerare realizzata la condizione della buona fede. Per questi motivi, il procuratore pubblico chiede di respingere il ricorso.
j. Nelle proprie osservazioni il giudice dell’istruzione e dell’arresto rinvia alle motivazioni della propria decisione, sottolineando che si tratta di una decisione relativa al mantenimento di un sequestro in vista di un’eventuale confisca, e non ancora della decisione di confisca. Di modo che basta, in questo frangente, che le condizioni di applicazione dell’art. 59 CP siano seriamente indiziate, ancorché soggette ad apprendimento. Ricorda inoltre l’inapplicabilità del principio “in dubio”, e che la buona fede non presuppone solo il “non sapere” ma anche il “dover/poter sapere”.
k. Nelle proprie osservazioni, due patrocinatori di svariate parti civili chiedono di respingere il ricorso. Nel caso specifico della banca ricorrente non ci si troverebbe in presenza di generiche violazioni di doveri di diligenza, ma di clamorose manchevolezze. La banca non poteva non capire di essere confrontata con un illecito penale. Il fatto di non aver tratto le dovute conclusioni costituirebbe la malafede. Per i rappresentanti di queste parti civili la banca non poteva non immaginare, già dopo pochi mesi di operatività del conto, che PI 2 stesse malversando. Ciò a maggior ragione in considerazione della struttura della banca ricorrente, che ha creato un’apposita organizzazione interna per seguire i gestori esterni, che impone solitamente delle esigenze precise, non realizzatesi nel caso della __________ e di PI 2. I funzionari di banca non sarebbero credibili quando riferiscono dell’importo dei possibili fondi propri della __________. Il fatto poi che anche dopo il __________ (ovvero dopo l’incontro di funzionari della banca con il fiduciario __________ __________) la banca abbia aumentato l’importo di una delle garanzie e abbia acconsentito degli importanti spostamenti di fondi contrasterebbe con la buona fede invocata dalla ricorrente. I patrocinatori di queste parti civili concludono chiedendo di respingere il ricorso, protestando spese e ripetibili.
in diritto
Il sequestro, per la sua qualità di provvedimento eminentemente cautelare, ha lo scopo di acquisire e conservare gli oggetti per il dispiegamento della procedura e quindi per le necessità dell'istruzione formale, per le decisioni del magistrato requirente e per quelle del giudice del merito nella duplice prospettiva – alternativa o cumulativa – della produzione e valutazione delle prove (sequestro probatorio) e della decisione di confisca, restituzione o devoluzione, come agli art. 58 ss. CP e 165, 270-271 CPP (sequestro confiscatorio) (R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. ed., Basilea 2005, § 69 n. 1 ss.; N. SCHMID, Strafprozessrecht, 4. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 740 ss.; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 2542 ss.). Come in tutti gli istituti procedurali che intaccano eccezionalmente i diritti individuali per prevalenza di interesse pubblico, perquisizione e sequestro sono legittimi unicamente in presenza concorrente di sufficienti indizi di reato e di connessione tra questo e l'oggetto che così occorre salvaguardare per gli incombenti processuali di istruttoria e di giudizio, tenuto conto altresì del principio di proporzionalità; il venir meno di questi presupposti toglie legittimità al sequestro, che deve essere revocato [decisione TF 1P.391/2003 dell’1.12.2003; decisioni del giudice dell'istruzione e dell'arresto 22.1.1999 in re M., inc. 1047.98.2 (pubblicata in REP. 1999 n. 131), 8.5.1998 in re T., inc. 516.97.3 (pubblicata in REP. 1998 n. 117) e 15.3.1996 in re V. I., inc. 71.96.2-147.96.1 (pubblicata in REP. 1996 n. 107)].
Sono considerati valori patrimoniali a' sensi dell'art. 59 cifra 1 CP tutti i vantaggi economici illeciti con un proprio determinabile valore economico; pertanto non solo le cose materiali, come i biglietti di banca, le pietre preziose ed i beni immobili, ma anche i diritti reali limitati, i crediti, le cartevalori ed i diritti immateriali (decisione TF 1P.239/2002 del 9.8.2002; N. SCHMID, Einziehung, Organisiertes Verbrechen,
Geldwäscherei, Kommentar, Band I, Zurigo 1998, n. 17 ad art. 59 CP).
I valori patrimoniali sequestrati giusta l'art. 59 cifra 1 CP devono pervenire dal reato dei quali sono il risultato; deve dunque sussistere, tra il reato e l'ottenimento di questi valori, un nesso di causalità (decisione TF 1P.239/2002 del 9.8.2002; N. SCHMID, op. cit., n. 30 ss. ad art. 59 CP). Anche i valori sostitutivi, propri ed impropri, sottostanno alla confisca giusta l'art. 59 cifra 1 CP: beni sostitutivi impropri ("unechte Surrogate") possono essere sequestrati solo in presenza di una traccia cartacea ("paper trail") riconducibile all'originario provento di reato; beni sostitutivi propri ("echte Surrogate") possono invece essere sequestrati solo se è dimostrato che essi hanno sostituito il bene originale. In entrambi i casi, il valore patrimoniale da confiscare deve essere facilmente identificabile nel patrimonio dell'autore, rispettivamente del terzo beneficiario (DTF 126 I 97).
Il diritto di proprietà o un altro diritto reale acquisiti da un terzo contemporaneamente o dopo la commissione del reato saranno quindi rispettati soltanto alle condizioni cumulative previste da questa disposizione (S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. ed., Zurigo 1997, n. 16 e 17 ad art. 59 CP).
La confisca sarà allora pronunciata quando l'acquirente si é reso colpevole di ricettazione, oppure quando, benché non colpevole di ricettazione, l'acquirente ha agito sapendo che i valori patrimoniali acquistati erano il prodotto o la ricompensa di un reato o che avrebbe dovuto, viste le circostanze, presumere l'origine delittuosa dei valori patrimoniali acquistati; ossia quando l'acquirente ha agito in mala fede. Il dolo eventuale è sufficiente (Messaggio concernente la modifica del Codice penale svizzero e del Codice penale militare del 30.6.1993 in FF 1993 III 219; N. SCHMID, op. cit., n. 84 ad art. 59 CP). Il terzo è da considerarsi in mala fede anche quando non ha applicato la dovuta diligenza nelle verifiche che gli incombevano ["l'ignorance de faits qui justifiaient la confiscation (…) doit être non fautive", D. PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, Berna 1995, n. 187; contra: N. SCHMID, op. cit., n. 84 ad art. 59 CP].
La confisca non sarà invece ordinata se l'acquirente, ignorando i fatti che giustificherebbero la misura, ha fornito una controprestazione adeguata, ad esempio acquistando l'oggetto al prezzo usuale; prestazione e controprestazione devono essere economicamente equivalenti (N. SCHMID, op. cit., n. 90 ad art. 59 CP). Al terzo di buona fede possono quindi essere confiscate prestazioni a titolo gratuito come donazioni e commissioni non pattuite (N. SCHMID, op. cit., n. 87 ad art. 59 CP). Il valore della controprestazione deve essere stimato in base a criteri oggettivi e con riferimento al momento dell'acquisizione dei beni (ex tunc, N. SCHMID, op. cit., n. 92 ad art. 59 CP).
Inoltre, mancando una tale controprestazione, si rinuncerebbe alla confisca se dovesse risultare di un rigore eccessivo.
Per restringere ulteriormente il quesito giuridico, allo stadio attuale dell’istruzione formale è escluso che i funzionari della banca sapessero (dolo diretto) o dubitassero (dolo eventuale) della provenienza illecita, di modo che per determinare la buona fede occorre verificare se la banca, e per essa i suoi funzionari, hanno applicato la dovuta diligenza nelle verifiche che incombevano loro.
Sul grado della diligenza ci sono visioni diverse tra le parti.
Il procuratore pubblico, citando Niklaus Schmid (Kommentar, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. 1 § 2 n. 82 p. 135), considera che non è sufficiente una semplice violazione di un generico obbligo di diligenza: in casu, i rimproveri alla banca vanno oltre questa soglia. Per il giudice dell’istruzione e dell’arresto, che cita M. Vouilloz (La confiscation en droit pénal, in AJP/PJA 12/2002, 1387 ss, 1393/4, e in SJ 1997 p. 192), ciò che conta è la conoscenza del contesto che potrebbe essere delittuoso. Nel concreto caso, il giudice dell’istruzione e dell’arresto ha escluso la buona fede in quanto la banca avrebbe dovuto operare maggiori verifiche sui fondi in essere sulla relazione __________, in quanto era dato un obbligo di verifica accresciuto.
Per la banca ricorrente, i rimproveri del procuratore pubblico e del giudice dell’istruzione e dell’arresto sono (oltre che contestati) di natura puramente civilistica, e quindi ininfluenti con riferimento all’art. 59 CP: nessun rimprovero di natura penale può essere mosso, di modo che è dato il requisito della buona fede.
Per giudicare della buona o mala fede giusta l’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP si deve anzitutto far riferimento ai lavori preparatori, ed in particolare al Messaggio del 30.6.1993. Nel commento della disposizione, oltre che per il ricettatore, la buona fede è esclusa se l’acquirente ha agito sapendo che i valori patrimoniali acquistati erano il prodotto o la ricompensa di un reato “o che avrebbe dovuto, visto le circostanze, presumere l’origine delittuosa dei valori patrimoniali acquisiti.” (Messaggio, FF 1993 III p. 219).
La buona fede è un concetto originariamente e prevalentemente di natura civile, poi recepito sia in diritto amministrativo, sia in diritto penale. Se è vero, come rilevato da Denis Piotet (Les effets civils de la confiscation pènale, ASR, Berna 1995, p. 74/5), che la buona fede dell’art. 3 cpv. 1 CC e quella dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP non coincidono (ad esempio sull’oggetto o sul momento determinante la buona fede), non per questo nell’applicazione dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP si deve escludere ogni riferimento a quanto il diritto privato ha elaborato in relazione alla buona fede. E ciò a maggior ragione in una tematica quale quella dell’art. 59 CP, che pur essendo di natura penale, interviene ed interagisce con dei rapporti di diritto privato.
Dal diritto privato, ed in particolare dal CC, è recepita la norma sull’onere della prova della buona fede: come per l’art. 3 cpv. 1 CC, anche in relazione all’art. 59 CP la buona fede del terzo è presunta (SJ 1997, p. 192).
Per questa Camera, dal titolo preliminare del CC va recepito anche il principio sancito all’art. 3 cpv. 2 CC: “Nessuno può invocare la propria buona fede quando questa sia incompatibile con le attenzioni che le circostanze permettevano di esigere da lui.”
Sarebbe infatti assurdo il contrario, ovvero ammettere che un diritto di un terzo, acquisito civilmente non in buona fede, ai sensi dell’art. 3 cpv. 2 CC, sia tutelato penalmente dall’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP.
Per la giurisprudenza civile sull’art. 3 cpv. 2 CC, “il appartient au juge de déterminer le degré d’attention requis pour que la bonne foi d’une partie puisse être admise. … La mesure de l’attention commandée par les circonstances doit être déterminée d’après un critère objectif, c’est-à-dire indépendamment des connaissances et aptitudes particulières de la partie » (G. SCYBOZ / P-R.GILLERON, Code civil suisse et Code des obligations annotés, ad art. 3 p. 17 ; cfr anche H. HONSELL / N.P. VOGT / T. GEISSER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, ad art. 3 n. 37 p. 51).
Nel diritto penale, una situazione simile a quella dell’art. 3 cpv. 2 CC si trova nelle norme sulla negligenza, all’art. 18 cpv. 3 in fine CP: “L’imprevidenza è colpevole se l’agente non ha usato le precauzioni alle quali era tenuto secondo le circostanze e le sue condizioni personali.” La negligenza è data in caso di violazione di un “Sorgfaltspflicht” (di un dovere di diligenza o di prudenza) avvenuta in modo colpevole, ritenuto che la prassi punisce qualsiasi negligenza, anche quando c’è una “besonders leichte Fahrlässigkeit” (BSK StGB I – G. JENNY, Basilea 2003, n. 68 ad art. 18 CP).
Per evitare di estendere eccessivamente (a qualsiasi caso di negligenza) l’applicazione dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP, si può introdurre una limitazione, con riferimento analogetico alla nuova parte generale del CP, non ancora entrata in vigore. L’art. 52 nCP prescrive che “l’autorità competente prescinde dal procedimento penale, dal rinvio a giudizio o dalla punizione se la colpa e le conseguenze del fatto sono di lieve entità.” Come ricorda il Messaggio del 23.3.1999, la genesi di questa disposizione risale alla revisione delle disposizioni relative ai reati contro la vita e l’integrità personale, ed alla volontà di permettere di evitare la sanzione in caso di negligenza particolarmente leggera (Messaggio 98.038 del 21.9.1998, FF 1999 p. 1669 ss., p. 1748).
Questa Camera ritiene che per determinare perciò la buona fede o meno in relazione all’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP, si può far riferimento, oltre che al dolo diretto (sapeva) e al dolo eventuale (aveva dei dubbi), anche alla nozione di negligenza, così come prevista dall’art. 18 cpv. 3 CP (o dal nuovo art. 12 cpv. 3 nCP, che è identico), con la correzione prevista dall’art. 52 nCP.
E ciò per evitare che la negligenza venga premiata quale buona fede in ambito penale, quando non lo sarebbe in sede civile.
Ciò in conformità a quanto risulta dal Messaggio del 7.9.1993 (FF 1993 III p. 219), che esclude la buona fede per il ricettatore, per chi ha agito sapendo (pur non essendo ricettatore), e per chi avrebbe dovuto, viste le circostanze, presumere l’origine delittuosa dei valori patrimoniali acquisiti.
Questa posizione è chiaramente espressa da Denis Piotet (op. cit., p. 73) : “c’est donc en function des circonstances objectives du cas que l’on appréciera si le tiers a usé de la diligence volue, et peut se prévaloir de son ignorance”. Contra si è espresso Florian Baumann (in BSK StGB I – F. BAUMANN, op. cit., n. 47 ad art. 59 CP).
Occorre inizialmente determinare quali erano le norme di diligenza riferite al caso concreto, così da determinare la misura della diligenza richiesta dalle circostanze, in modo oggettivo (come previsto dall’art. 3 cpv. 2 CC).
Occorre poi giudicare se le norme di diligenza sono state violate nel caso concreto.
Occorre infine valutare se si tratti di una violazione di lieve entità o meno.
Tutte queste regole, tecnico-professionali, svolgono anche funzione interpretativa e complementare nell’applicazione di alcune disposizioni penali. Si pensi ad esempio all’art. 11 LBVM rispetto all’art. 158 CP, per determinare se un operatore finanziario sia venuto meno al proprio obbligo di amministrare o di sorvegliare; si considerino le norme della LRD, rispetto all’art. 305 bis CP.
Dagli atti e dalle deposizioni si deve caratterizzare la posizione di __________ e di PI 2 quale quella di un gestore esterno alla banca: non si è in presenza di una relazione bancaria intestata ad un singolo cliente, o in una situazione di una relazione con un titolare ed un ADE differenti. Per la banca ricorrente è pacifico il ruolo di gestore patrimoniale, a titolo professionale e per conto di numerosi clienti, della __________ e di PI 2, perché dichiarato sin dall’inizio (allegati 1 al verbale __________ di __________ __________), perché desumibile dal registro di commercio, perché evidente sin dall’inizio dell’operatività del conto “pool”. Non a caso, nel periplo della relazione __________ tra le varie succursali di __________ in __________, era previsto l’approdo a , presso il servizio specializzato “) che si occupa specificatamente di gestori esterni.
Pacifico è pure che sulla relazione __________ vi fossero (almeno in buona parte) fondi di pertinenza di clienti. Più problematico è determinare se ed in che misura sulla relazione __________ vi fossero anche fondi propri della __________, rispettivamente fondi personali di PI 2.
Di questa legge si richiamano l’obbligo di autorizzazione dell’art. 1 cpv. 1 LFid, gli art. 8 cpv. 1 lit. c in fine LFid (“... e garantisce un’attività irreprensibile”) e 14 cpv . 1 LFid (“ Il fiduciario deve esercitare la professione in modo coscienzioso …”, che rimanda agli obblighi di diligenza e di fedeltà tipici del contratto di mandato).
Si richiama infine e soprattutto l’art. 15 cpv. 2 LFid (“Gli averi e valori patrimoniali appartenenti a clienti devono essere custoditi e gestiti in conti e depositi separati da quelli di pertinenza del fiduciario”): non può sfuggire l’importanza che il rispetto di simile essenziale regola avrebbe potuto avere nel presente caso.
Una simile posizione di gestore esterno avrebbe dovuto essere regolarizzata in base alla Legge sul riciclaggio di denaro (LRD). Se è vero che questa legislazione persegue una finalità circoscritta (preservare il circuito finanziario dall’immissione di denaro di provenienza illecita), e non direttamente la protezione del cliente e la prevenzione delle malversazioni, certo è che, come il caso concreto dimostra, una sua applicazione da subito (mediante affiliazione ad un’OAD e mediante la vigilanza diretta dell’autorità centrale di lotta contro il riciclaggio) avrebbe probabilmente potuto portare a scoprire l’esistenza di irregolarità. Così come in effetti è concretamente accaduto, considerato che il procedimento penale ha preso avvio da una segnalazione del fiduciario incaricato nella __________ di occuparsi dell’affiliazione all’OAD.
Una simile posizione di gestore esterno avrebbe molto probabilmente dovuto essere regolarizzata in base alla Legge sulla borsa ed i valori mobiliari LBVM (in alternativa, in questo caso, alla LFid). L’utilizzo del conto “pool” intestato alla __________, per un numero di clienti superiore a venti, fa rientrare la società nella definizione di negoziante per conto dei clienti dell’art. 2 lit. d LBVM, come precisato dall’art. 3 cpv. 5 OBVM e dai punti 46 ss. della Circolare della CFB 98/2 del 1.7.1998 “Commentaire du terme de négociant en valeurs mobilières”.
Di questa normativa occorre ricordare anzitutto l’obbligo di autorizzazione dell’art. 10 LBVM. È pacifico che i fondi dei clienti debbano essere custoditi separati da quelli del commerciante di valori mobiliari.
Occorre infine richiamare l’art. 11 LBVM, che istituisce degli obblighi di informazione, di diligenza e di lealtà. Quest’ultimo è in particolare finalizzato ad evitare situazioni di conflitto d’interesse tra il commerciante di valori patrimoniali ed i clienti, ma è teso anche a garantire un trattamento dei clienti in modo equo ed uguale (come precisato dalle Regole di comportamento per commercianti di valori mobiliari emanate dall’Associazione bancaria svizzera, Circolare 1275.1 D del 4.2.1997).
Nella prassi, la garanzia non è data nel caso che un banchiere intervenga in una transazione poco comprensibile senza chiarirne il retroscena economico, oppure quando un banchiere si accorge che un gestore di patrimonio esterno favorisca certi clienti a danno di altri clienti (C. LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurigo 2002 p. 35). La garanzia non è data quando una banca si presta ad una violazione della Lex Friedrich (U. EMCH / P. MONTAVON / H. RENZ / A. De-WERRA / F. BÖSCH / A. BIZZOZZERO, Le monde et la pratique bancaire suisse, Losanna 1995, vol. 1 p. 60).
Tra le regole di comportamento emanate in base al principio dell’auto-disciplina, occorre richiamare la Convenzione relativa all’obbligo di diligenza delle banche (CDB 03), in particolare al punto 32 che prescrive, per i conti e i depositi collettivi, che il titolare del conto o del deposito debba consegnare alla banca una lista degli aventi diritto economico e debba comunicare immediatamente ogni cambiamento.
Nel presente caso, e nell’ottica della diligenza, risulta anzitutto che la banca si è adagiata a collaborare con un’entità (PI 2 e __________) non in regola dal punto di vista amministrativo, non solo dal punto di vista formale delle autorizzazioni o delle affiliazioni mancanti, ma anche dal punto di vista sostanziale, delle regole di comportamento. In particolare, ciò vale per la distinzione delle relazioni bancarie dei clienti da quelle del gestore. Si tratta non di semplice omissione, ma di una situazione di rilievo nell’ottica dell’attività irreprensibile.
L’emissione di garanzie (a prima richiesta ed astratte) a favore di due clienti, operata in relazione a dei contratti tra il gestore esterno ed i clienti, appare un’operazione che non si può certo dire ordinaria. Si tratta di un’operazione che avrebbe richiesto un approfondimento, in particolare nell’ottica del principio dell’art. 9 delle Regole ASB per i negozianti.
La garanzia fornita dai due successivi atti di pegno generali, illimitati nell’importo, su di una relazione nella quale c’erano certamente dei fondi di clienti è un’operazione non certo ordinaria.
Che sul conto ci fossero importanti fondi di clienti emerge chiaramente dagli estratti conto della Banca medesima, sin dal , e in modo sempre crescente. Difficile è trovare fondi propri, ad esclusione dei __________ del capitale sociale versati in . Difficile trovare tracce o indicazioni di versamenti di commissioni da parte di clienti. Certo è che al momento dell’emissione della prima garanzia (), ed al momento della sottoscrizione del primo atto di pegno (), l’esistenza di importanti fondi di terzi era facilmente riscontrabile.
Posto che l’emissione di una garanzia e la firma del pegno su fondi almeno in parte di terzi non avrebbero potuto succedere se i conti della società e quelli personali fossero stati distinti, in una situazione di commistione (in uscita, tra rimborsi, spese della società e spese personali, in entrata tra fondi terzi e fondi propri), come correttamente deciso dal giudice dell’istruzione e dell’arresto, si imponevano degli approfondimenti e delle verifiche accresciute, in particolare per determinare se e quali fossero i fondi propri. Questo vale a maggior ragione se si considera che beneficiaria del pegno è la banca medesima. Degli approfondimenti potevano essere eseguiti in merito ai versamenti per contanti, oppure sugli asseriti fondi propri (__________) della società.
Ciò a maggior ragione in quanto è certamente data una situazione di conflitto d’interesse, tra il gestore ed i suoi clienti, risolto a danno dei fondi dei clienti. È certamente dato inoltre un conflitto d’interesse tra la banca (beneficiaria del diritto di pegno a garanzia di impegni della __________) ed i clienti, ADE (almeno parzialmente) della relazione gravata da pegno.
Riguardo all’accertamento degli ADE del conto collettivo, il formulario A firmato il __________ (il medesimo giorno del secondo atto di pegno) non è certo un capolavoro di tecnica bancaria. A quel momento, alla vigilia del trasferimento della relazione a __________, non potevano esserci dubbi sul fatto che sul conto ci fossero importanti fondi dei clienti.
Difficilmente comprensibili, nell’ottica della diligenza, sono poi gli atti di disposizione sul conto dopo il __________, ed in particolare l’aumento della garanzia operata da __________ il __________ (verbale del __________ p. 4), alla luce di quanto avvenuto negli incontri del __________ e del __________, presso gli uffici della banca ricorrente, come risulta dalle deposizioni sia del fiduciario __________, sia del direttore __________.
Quelli evidenziati ai punti precedenti costituiscono concreti elementi a sostegno di violazioni di norme di diligenza che l’istruzione formale ed il dibattimento permetteranno di ulteriormente chiarire, e di confermare o smentire l’esistenza di una grave negligenza da parte dei preposti collaboratori di __________, in un senso o nell’altro. Certo è che, allo stadio attuale, non si può parlare di violazioni di lieve entità.
In simili circostanze, si deve escludere, allo stadio attuale degli atti e dell’istruttoria formale, che la banca possa invocare la buona fede ai sensi dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP ed ottenere perciò il dissequestro parziale dei fondi a suo favore. Per questi motivi si giustifica il mantenimento del sequestro.
Tassa di giustizia e spese sono poste a carico della banca istante, che rifonderà delle ripetibili ai rappresentanti di svariate parti civili.
Per questi motivi,
visti gli art. 59 CP, 161 ss. e 284 ss. CPP, l’art. 39 lit. f LTG ed ogni altra norma applicabile,
pronuncia
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di CHF 3'000.-- e le spese di CHF 500.--, per complessivi CHF 3'500.-- (tremilacinquecento), sono poste a carico di __________, __________, che rifonderà complessivamente ad PI 15, __________, a PI 16, __________, a PI 17, __________, ed a PI 21, __________, CHF 600.-- (seicento) a titolo di ripetibili.
Intimazione:
terzi implicati
Per la Camera dei ricorsi penali
Il presidente La segretaria
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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