AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 35.2004.37
Data decisione, Autorità: 11.07.2005, TCA
Titolo: incidente in moto.Il grado di invalidità,fissato senza far capo a dati statistici(presso la nuova ditta l'assicurato sfrutta al massimo la sua restante capacità lavorativa),è del 5%.Diritto a rendita del 5%:esso è sorto prima del 2001(introdotto limite 10%) e perdura una reale incapacità di guadagno
Raccomandata
Incarto n. 35.2004.37
rs/sc
Lugano 11 luglio 2005
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 10 maggio 2004 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione dell'11 febbraio 2004 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. Il 26 ottobre 1995 RI 1 - all’epoca dipendente della __________ di __________ in qualità di traxista-autista e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 - è rimasto coinvolto in un incidente della circolazione mentre era in sella alla sua moto in territorio di __________.
L’assicurato che stava percorrendo la strada cantonale è stato urtato da un’autovettura che usciva da un distributore di benzina (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 1), riportando la lesione dei tendini del muscolo extensorum digitorum IV e V e del muscolo tibiale posteriore, nonché una lesione complessa del ginocchio destro (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 2, 6, 8).
La risonanza del 16 novembre 1995 ha, in particolare, messo in luce la rottura parziale del legamento crociato posteriore del ginocchio destro (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 8).
L’assicuratore LAINF ha riconosciuto la propria responsabilità e ha regolarmente corrisposto all’assicurato le prestazioni di legge.
RI 1 è stato ritenuto abile al lavoro nella sua professione al 50% a decorrere dal 28 settembre 1998 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 81) e al 100% a partire dal 4 febbraio 1999 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 96).
Egli, dopo aver ripreso la propria attività presso la __________ il 22 marzo 1999, è stato licenziato con effetto dal 10 aprile 1999 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 150).
L’assicurato, nel mese di aprile 1999, ha iniziato a lavorare presso la __________ di __________ come autista-macchinista e aiuto magazziniere (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 120, 121), dove ha lavorato fino al 1° marzo 2000 (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 2).
1.2. La __________, il 7 marzo 2000, ha annunciato un nuovo evento traumatico occorso all’assicurato il 1° marzo 2000, più precisamente è stato indicato che mentre stava tagliando del calcestruzzo, è caduto da un ponteggio alto quattro metri, riportando una contusione alla colonna vertebrale toracale (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 1, 2).
L’CO 1 ha assunto il caso, facendosi carico dei costi delle cure ed erogando delle indennità giornaliere (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 14, 15, 28, 30, 34).
L’assicurato ha ripreso l’attività presso la __________ alla fine del mese di febbraio 2001 nella misura del 40% (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 48-59) e dal 18 giugno 2001 al 75% con una resa leggermente ridotta (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 65).
1.3. Esperiti i necessari accertamenti medico-amministrativi, l’CO 1, con decisione formale del 31 maggio 2002 ha posto termine alle prestazioni di corta durata a far tempo dal 30 giugno 2002 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 137).
1.4. A seguito dell’opposizione inoltrata da RI 1, rappresentato dallo Studio legale __________ (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 138), l’CO 1, il 10 aprile 2003, ha indicato, da un lato, che i disturbi alla colonna lombo-toracale lamentati dall’assicurato non erano più in relazione causale, almeno probabile, con l’infortunio del 1° marzo 2000.
Dall’altro, che il sinistro del 25 ottobre 1995 alla gamba destra è stato chiuso il 4 febbraio 1999 e che, conseguentemente, sarebbe stato valutato se sussiste un discapito economico dovuto al cambiamento di datore di lavoro e se ciò è imputabile all’infortunio del 25 ottobre 1995 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 153).
Questa decisione su opposizione è cresciuta in giudicato incontestata.
1.5. Il 15 ottobre 2003 l’CO 1 ha emanato un ulteriore provvedimento formale, con cui ha stabilito che, relativamente all’infortunio dell’ottobre 1995, non esiste né un impedimento importante, né una perdita di guadagno, per cui va negata una rendita di invalidità. Nemmeno si giustifica l’assegnazione di un’indennità per menomazione dell’integrità (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 155).
1.6. Il sindacato RA 1, il 13 novembre 2003, ha interposto opposizione, per conto dell’assicurato (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 158).
Con decisione su opposizione dell’11 febbraio 2004 l’CO 1 ha confermato il rifiuto di una rendita di invalidità (cfr. doc. A1).
1.7. Con tempestivo ricorso RI 1, sempre patrocinato dall’RA 1, si è così espresso:
" (...)
La decisione di non riconoscere l'inabilità lavorativa dal 01.07.2002 al signor RI 1, dipendente della ditta __________ di __________ è contestata. Il nostro assistito citato risulta inabile nella misura del 50% dal 01.07.2002 come da certificato medico allegato. Lo stesso ha presentato domanda di AI ancora in esame presso il competente Ufficio Assicurazione Invalidità di Bellinzona. Si dichiara che il signor RI 1 lavora ancora per la ditta __________ nella misura del 50%. La decisione della CO 1 di non riconoscere il caso deve essere rivista e si ritiene opportuno una valutazione oggettiva della effettiva incapacità lavorativa a decorrere dal 01.07.2002. Si chiede a codesto Lodevole Tribunale di pronunciarsi anche in merito ad un eventuale diritto ad una rendita ed all'indennità di menomazione. A complemento della documentazione medica, si chiede un termine sino alla fine del corrente mese di maggio per presentare ulteriore documentazione medica di uno specialista consultato in __________, attualmente assente all'estero, che ha visitato il nostro assistito.
Visto quanto esposto si chiede a Codesto Lodevole Tribunale Cantonale delle Assicurazioni di rivedere la decisione della CO 1 contestata del 11.02.2004, in base anche alla documentazione presentata. (...)." (Doc. I)
1.8. L’CO 1, in risposta, ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa, in quanto ricevibile, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.9. Il 5 giugno 2004 l’RA 1 ha presentato delle osservazioni per conto dell’assicurato e ha trasmesso due certificati medici del mese di maggio 2004 del Dr. Prof. __________ dell’Istituto ortopedico __________ di __________ (cfr. doc. V, B, C).
1.10. L’Istituto assicuratore convenuto ha preso posizione in merito il 27 luglio 2004 (cfr. doc. VII).
1.11. L’CO 1, il 13 agosto 2004, ha inviato una notifica di ricaduta dell’infortuno del 25 ottobre 1995 a decorrere dal 30 luglio 2004 trasmessagli dal datore di lavoro dell’assicurato, la __________, e un certificato medico del 29 luglio 2004 del Dott. __________ di __________ - __________ (cfr. doc. 3, 4, doc. IX).
1.12. Il 14 febbraio 2005 l’RA 1 ha inviato una serie di nuovi rapporti medici datati dal mese di settembre 2004 al mese di gennaio 2005 (cfr. doc. D1-D9) e di alcuni certificati già agli atti (cfr. doc. D10-D12).
1.13. Tale documentazione è stata trasmessa all’assicuratore LAINF per conoscenza (cfr. doc. XIV).
in diritto
In ordine
2.1. Dal tenore dell’atto ricorsuale del 10 maggio 2004 emerge che l’assicurato ha contestato “la decisione di non riconoscergli l’inabilità lavorativa dal 1° luglio 2002”.
Egli ha pure chiesto a questa Corte di pronunciarsi in merito a un eventuale diritto a una rendita di invalidità e all’indennità di menomazione (cfr. doc. I; consid. 1.7.).
Relativamente alla prima censura, va osservato che la decisione a cui si riferisce il ricorrente, riguardante il mancato riconoscimento di un’incapacità al lavoro dal 1° luglio 2002, è quella del 31 maggio 2002 che ha posto fine all’erogazione delle indennità giornaliere e all’assunzione dei costi delle cure (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 137), confermata dalla decisione su opposizione del 10 aprile 2003.
Con quest’ultimo provvedimento l’CO 1 ha stabilito, in primo luogo, che non ne era più responsabile per le problematiche alla schiena accusate dall’assicurato successivamente al mese di giugno 2002, perché esse non si trovavano in una relazione di causalità almeno probabile con l’infortunio del 2000. In secondo luogo l'assicuratore LAINF ha ricordato che il caso relativo all’evento traumatico del 1995 era stato chiuso nel febbraio 1999, in quanto non vi era più da attendersi un qualsiasi miglioramento. L’assicuratore LAINF ha pure precisato che, conseguentemente, una volta cresciuta in giudicato la decisione su opposizione, si sarebbe dovuto valutare se il cambiamento del posto di lavoro avvenuto nel 1999 implicava un discapito economico (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 153).
La decisione su opposizione del 10 aprile 2003 è cresciuta in giudicato incontestata.
Pertanto quelli appena menzionati costituiscono dei punti fermi che non possono venire rimessi in discussione nell’ambito della presente procedura.
Di conseguenza per il TCA risulta assodato, da una parte, che dal mese di luglio 2002 l’assicurato non presentava un’incapacità al lavoro per i disturbi alla schiena dal profilo infortunistico, poiché non era più dato un rapporto causale tra tale problematica e il sinistro del mese di marzo 2000.
Non si giustificava, dunque, più l’erogazione di prestazioni di corta durata, né l’assegnazione di una rendita di invalidità o dell’IMI.
Dall’altra, che per i disturbi alla gamba destra, attinenti all’infortunio dell’ottobre 1995, il caso è stato chiuso nel 1999, perciò non vanno più erogate prestazioni di corta durata.
Resta invece aperta la questione riguardante una rendita, come del resto indicato nella decisione su opposizione del 10 aprile 2003, in merito alla quale l’CO 1 ha poi deciso con provvedimento del 15 ottobre 2003, confermato con la decisione su opposizione dell’11 febbraio 2004 qui impugnata (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 153, 155, A1; consid. 1.4.-1.6.).
Per completezza è utile rilevare che dalla circostanza che il caso relativo al sinistro del 1995 è stato chiuso nel febbraio 1999 va dedotto che le prestazioni di corta durata percepite dall’insorgente fino alla fine del mese di giugno 2002 sono state versate in relazione all’infortunio del marzo 2000 che aveva coinvolto la sua colonna vertebrale.
L’assicurato, in effetti, non aveva più diritto a tali prestazioni per l’infortunio del 1995 dal mese di febbraio 1999, non potendo più attendersi, a partire da questa data, dei miglioramenti.
Il diritto alle cure e alle indennità giornaliere cessa qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi un sensibile miglioramento della salute dell’assicurato (cfr. art. 16 cpv. 2 e 19 cpv. 1 LAINF).
Alla luce di quanto esposto, la richiesta formulata nel ricorso di modificare la decisione che ha decretato, per quanto concerne gli infortuni del 1995 e del 2000, l’abilità al lavoro al 100% dell’assicurato dal mese di luglio 2002 risulta, dunque, irricevibile.
Può restare aperto nel caso concreto il quesito di sapere se tale domanda, peraltro già stato posta nell’opposizione avverso la decisione formale del 15 ottobre 2003 (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 158), era da intendersi quale richiesta di riesame o revisione processuale della decisione su opposizione del 10 aprile 2003 che ha negato la causalità tra i disturbi alla schiena e l’infortunio del 2000 e ha ritenuto chiuso il caso del sinistro del 1995 a partire dal mese di febbraio 1999.
Infatti sia l’eventuale richiesta di riesame che l’eventuale domanda di revisione processuale non avrebbero avuto, in ogni caso, esito positivo.
Da un lato, un istituto assicuratore non può essere obbligato a riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale né dall’amministrato, né dal giudice (cfr. DTF 117 V 12 consid. 2a e i riferimenti ivi citati; cfr. pure DTF 119 V 479 consid. 1b/cc; STFA del 29 novembre 2002 nella causa B., I 339/01, consid. 2.1., pubblicata in RDAT I-2003 N.69; STFA del 14 luglio 2003 nella causa N., C 7/03, consid. 2.1.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G, I 133/04, consid. 1.2.; STCA del 21 marzo 2005 nella causa C., 35.2004.99).
Dall’altro, non si può fare capo alla revisione processuale per rimediare a omissioni di una parte. La revisione processuale va esclusa nel caso di un assicurato che se avesse fatto uso della diligenza che si poteva da lui ragionevolmente pretendere, sarebbe stato in grado d'invocare già nella procedura di opposizione e di ricorso le circostanze addotte nella domanda di revisione (cfr. SVR 2003 IV Nr. 10 pag. 28; DTF 111 Ib 210).
In casu nell’opposizione del 13 novembre 2003 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 158) e nel ricorso al TCA del 10 maggio 2004 non sono stati allegati fatti e prove che non avrebbero potuto essere addotti con un’eventuale impugnativa diretta contro la decisione su opposizione del 10 aprile 2003.
La perizia allestita dal Dr. __________, primario del reparto di ortopedia e traumatologia della __________ di __________, allegata all’opposizione del 13 novembre 2003, è infatti datata 27 gennaio 2003 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 158). Il certificato del Dr. __________, peraltro non specialista nel settore in questione, ossia quello ortopedico, bensì in tisiologia e nelle malattie dell’apparato respiratorio, benché porti la data dell’11 dicembre 2003, attesta, poi, un’inabilità dal luglio 2002 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 163). Il medico, pertanto, doveva aver già visitato il ricorrente precedentemente alla decisione su opposizione del 10 aprile 2003 rimasta incontestata. Questi due documenti sono stati annessi pure al ricorso del 10 maggio 2004 (cfr. doc. I).
2.2. Il TCA deve poi esaminare se la pretesa ricorsuale concernente l’IMI sia da ritenere o meno ricevibile.
Nella DTF 119 V 347ss., la nostra Corte federale ha statuito che l'obbligo di articolare le censure vale, di principio, anche nella procedura d'opposizione, di modo che, nella misura in cui la decisione non è oggetto di impugnativa nella procedura di opposizione e non è riesaminata d'ufficio, essa passa parzialmente in giudicato. Queste le considerazioni sviluppate dal TFA:
" Das Einspracheverfahren gemäss Art. 105 Abs. 1 UVG gehört nicht zur steitigen Verwaltungsrechtspflege im eigentlichen Sinn, weist jedoch wesentliche Elemente eines streitigen Verfahrens auf (BGE 117 V 409 Erw. 5b). Auch stellt die Einsprache nicht bloss ein Wiedererwägungsgesuch (vgl. Botschaft zum UVG vom 18. August 1976, Separatausgabe S. 85. sowie MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht S. 610), sondern eine rechtsmittelmässige Anfechtung der Verfügung dar (GYGI, a.a. O. S. 33). Es ist im Sinne des Rügeprinzips daher auch im Einspracheverfahren in erster Linie Sache des Versicherten, den zu überprüfenden Gegenstand zu bestimmen. SUVA oder Privatversicherer haben die Streitige Verfügung in der Regel nur insoweit zu überprüfen, als sie angefochten ist und aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte Anlass zur Überprüfung besteht. Hieran ändert nichts, dass der Einspracheentscheid an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfügung tritt (auch soweit er diese iediglich bestätigt) und Anfechtungsgegenstand des nachfolgenden Beschwerdeverfahrens allein der Einspracheentscheid bildet (RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 3b, 1991 Nr. 86 S. 94, 1988 Nr. U 38 S. 104).
Damit wird lediglich gesagt, was nach Art. 106 Abs. 1 UVG Anfechtungsgegenstand im kantonalen Beschwerdeverfahren bildet (vgl. RKUV 1991 Nr. U 86 S. 94). Dagegen ergibt sich hieraus nicht, dass der Einspracheentscheid die angefochtene Verfügung stets als Ganzes ersetzt und der Versicherungsträger auf Einsprache hin sämtliche durch die primär ergangene Verfügung geregelten Rechtsverhältnisse (auch soweit sie mit der Einsprache nicht angefochten wurden) zu überprüfen und hierüber neu zu entscheiden hätte. Die genannte Rechtsprechung ist somit in dem Sinne zu verdeutlichen, dass der Einspracheentscheid die angefochtene Verfügung nur im Umfang des durch die Einsprache bestimmten Streitgegenstandes und der effektiv neu beurteilten Rechtsverhältnisse ersetzt. Dementsprechend schliesst das Einspracheverfahren eine Teilrechtskraft der Verfügung, soweit sie unangefochten geblieben ist, nicht aus, in welchem Sinn das Eidg. Versicherungsgericht bereits in den nicht veröffentlichten Urteilen G. vom 7. Mai 1991 (vgl. dazu Rechtsprechungsbericht der SUVA, 1991, Nr. 2) und V. vom 27 Juli 1992 entschieden hat. Soweit das Gericht im ebenfalls unveröffentlichten Urteil De G. vom 19. August 1992 etwas anderes gesagt hat, kann daran nicht festgehalten werden."
In una sentenza pubblicata in RAMI 1999 U323, p. 98s., il TFA ha avuto modo di precisare che, anche se la richiesta nella procedura d'opposizione non si riferisce espressamente all'indennità per menomazione dell'integrità, la prima decisione non può crescere in giudicato su questo punto, qualora l'oggetto principale del litigio (diritto alla rendita d'invalidità) sollevi delle questioni di causalità.
Il TCA constata che tale situazione non si riscontra nel caso concreto.
Con giudizio del 10 ottobre 2001 nella causa C., U 217+225/00 l'Alta Corte ha confermato una precedente sentenza del TCA, in cui la pretesa ricorsuale concernente l'IMI è stata ritenuta irricevibile, in quanto, relativamente a questo punto, la decisione formale era cresciuta in giudicato, non essendo stata oggetto di impugnazione nella procedura di opposizione. In particolare la nostra Massima Istanza ha rilevato:
" (…) Dagli atti all'inserto, in particolare dal verbale di opposizione 11 agosto 1999 e dallo scritto del successivo 30 agosto, non emerge in effetti il benché minimo indizio che possa lasciar supporre l'inten- zione dell'assicurato di contestare, oltre all'entità della rendita d'invalidità, anche quella dell'indennità per menomazione all'integrità riconosciutagli con il provvedimento originario dell'INSAI. Alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in DTF 119 V 347, il giudice cantonale ha quindi rettamente stabilito - senza tuttavia menzionarlo espressamente nel dispositivo - che la pretesa ricorsuale concernente l'indennità per menomazione all'integrità fosse da considerare irricevibile. Il giudizio di primo grado merita in tal punto conferma. A ciò nulla mutano le considerazioni nel ricorso di diritto amministrativo dell'assicurato." (cfr. STFA del 10 ottobre 2001 nella causa C., U 217+225/00, consid. 2.b)
Nel caso di specie dall'opposizione del 13 novembre 2003 risulta quanto segue:
" (...)
Il signor RI 1 risulta abile solo in misura parziale, motivo per cui una perdita di salario dovuta all'infortunio sussiste dal giugno 2002.
Anche in base alla perizia redatta dal Dr. __________ si evince che l'assicurato ha delle conseguenze dovute all'infortunio che non gli hanno permesso di avere un'abilità lavorativa al 100%.
A nostro parere si dovrebbe riesaminare la pratica in oggetto, eventualmente facendo capo ad una nuova perizia medica e valutare l'effettiva capacità lavorativa e stabilire se il nostro assistito abbia diritto ad un'eventuale rendita da parte vostra o a prestazioni di indennità giornaliera a suo tempo sospese.
Uno scapito economico e l'aver dovuto cambiare datore di lavoro determinano un diritto dell'assicurato alle vostre prestazioni, visto il danno economico causato dall'infortunio. (...)." (Doc. 158)
Attentamente esaminato tale atto, questa Corte constata come anche nel caso presente non vi sia il benché minimo indizio che possa lasciar supporre che l'assicurato abbia inteso contestare, oltre alla mancata assegnazione di una rendita di invalidità, anche il rifiuto di accordargli un’indennità per menomazione dell'integrità deciso con il provvedimento del 15 ottobre 2003.
In simili condizioni, il TCA non può che considerare la decisione formale del 15 ottobre 2003 - relativamente all'IMI - passata in giudicato.
Anche su questo punto il ricorso presentato dall'assicurato è, pertanto, irricevibile.
Nel merito
2.3. Da quanto esposto sopra risulta che l’oggetto della lite è, quindi, unicamente circoscritto alla questione di sapere se l’CO 1 era legittimato o meno a negare all’assicurato il diritto a una rendita di invalidità in relazione all’infortunio del mese di ottobre 1995 (cfr. consid. 2.1.).
2.4. Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), che regola, in particolare nel suo Allegato II, il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (art. 8 ALC).
Indipendentemente dall'applicabilità temporale dell'ALC alla presente fattispecie (cfr. DTF 128 V 317 consid. 1b/bb nonché STFA del 12 marzo 2004 nella causa E., H 14/03, consid. 5), i presupposti materiali per stabilire il grado di invalidità si determinano in ogni caso secondo il diritto svizzero. Infatti, anche a seguito dell'entrata in vigore dell'ALC, il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi ed ai loro famigliari che si spostano all'interno della Comunità, cui rinvia l'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC, rimanda a tale normativa (cfr. STFA dell’11 gennaio 2005 nella causa D., U 271/03, consid. 1.3.). Così, in virtù dell'art. 53 del Regolamento, le prestazioni che il lavoratore frontaliero, vittima di un infortunio sul lavoro, può anche richiedere nel territorio dello Stato competente - vale a dire dello Stato membro sul cui territorio si trova l'istituzione competente (art. 1 lett. q del Regolamento) - sono erogate dall'istituzione competente secondo le disposizioni della legislazione di tale Stato come se l'interessato risiedesse in quest'ultimo.
Orbene, l'istituzione competente, alla quale, conformemente all'art. 1 lett. o punto i del Regolamento, RI 1 era assicurato al momento della domanda di prestazioni, è l'CO 1, l'assicurato in questione trovandosi, nel momento determinante, ad esercitare un'attività subordinata in territorio elvetico ed essendo, di conseguenza, assoggettato alla legislazione di tale Stato (art. 13 n. 2 lett a Regolamento; cfr., pure, STFA del 15 aprile 2004 nella causa F., U 76/03, consid. 1.3. e riferimenti dottrinali ivi menzionati).
Donde l'applicabilità dell'ordinamento svizzero per la determinazione del grado dell'invalidità.
2.5. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la LPGA, la quale ha modificato numerose disposizioni contenute nella LAINF.
A differenza delle norme di procedura che, in linea di principio, entrano immediatamente in vigore (cfr. SVR 2004 AHV Nr. 3 consid. 3.2.; SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2., p. 76; STFA del 27 gennaio 2004 nella causa P., I 474/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E., I 238/02; DTF 117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid. 4a, RAMI 1998 KV no 37 p. 316 consid. 3b), le norme di diritto materiale determinanti, nel diritto delle assicurazioni sociali, sono quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 130 V 329; DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.).
Nella DTF 130 V 445ss., la nostra Corte federale ha precisato che per l'esame relativo all'eventuale insorgenza di un diritto a prestazioni durevoli, in particolare a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità, già prima dell'entrata in vigore della LPGA, occorre rifarsi ai principi generali sviluppati in materia di diritto intertemporale che dichiarano applicabile l'ordinamento in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto giuridicamente determinante. Di conseguenza, per il periodo fino al 31 dicembre 2002, l'esame del diritto alla rendita avviene sulla base del precedente ordinamento, mentre a partire da questa data esso avviene secondo le nuove norme.
Posto che il medesimo principio si applica anche in materia di assicurazione contro gli infortuni (cfr., ad esempio, STFA del 7 ottobre 2004 nella causa P., U 205/04, consid. 2.1), nel caso di specie, visto che l’eventuale diritto alla rendita di invalidità sarebbe insorto nel mese di febbraio 1999, al momento della chiusura del caso (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 153; consid. 1.4.), il relativo esame dovrà avvenire, per il periodo sino al 31 dicembre 2002, in base alle disposizioni della vLAINF e, successivamente, secondo le norme della LPGA.
Tale questione ha invero uno scarso significato pratico, nella misura in cui, secondo il TFA, le definizioni di incapacità al lavoro, d’incapacità al guadagno e d’invalidità contenute nella LPGA, così come la determinazione del grado di invalidità (nel caso di assicurati che esercitano un’attività lucrativa) corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza (cfr. RAMI 2004 U 529, p. 572ss., consid. 1.4).
2.6. Rendita di invalidità
2.6.1. Definizione dell'invalidità
Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
Due sono dunque di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.6.2. Commisurazione dell'invalidità
Giacché il danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la seconda.
L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e la STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di una danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.6.3. Nel caso di specie l’CO 1 ha negato all’assicurato il diritto a una rendita di invalidità, in quanto il discapito economico dovuto al cambiamento di datore di lavoro - dalla __________ alla __________ - verificatosi nel mese di aprile 1995 è del 4.82% (cfr. doc. A1).
Il ricorrente, dal canto suo, ha postulato il riconoscimento di una rendita di invalidità, visto che egli è incapace al lavoro al 50% dal luglio 2002 (cfr. doc. I; consid. 1.7.).
Come esposto sopra (cfr. consid. 2.1.), la decisione su opposizione emessa dall’CO 1 il 10 aprile 2003, che ha confermato il provvedimento formale del 31 maggio 2002 con cui è stato posto termine alle prestazioni di corta durata dal 30 giugno 2002 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 137), è cresciuta in giudicato incontestata.
E’, pertanto, un punto fermo il fatto che il sinistro del mese di ottobre 1995 alla gamba destra è stato chiuso nel mese di febbraio 1999 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 153).
Di conseguenza, va valutato se al momento della chiusura del caso nel 1999 l’assicurato presentava un’invalidità a seguito dell’evento traumatico del 1995.
Nella concreta evenienza l’assicurato, il 26 ottobre 1995, in sella alla sua moto, è rimasto vittima di un incidente della circolazione, dal quale ha riportato la lesione dei tendini del muscolo extensorum digitorum IV e V e del muscolo tibiale posteriore, nonché una lesione complessa del ginocchio destro (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 1, 2, 6).
La risonanza del 16 novembre 1995 ha, in particolare, messo in luce la rottura parziale del legamento crociato posteriore del ginocchio destro (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 8).
Il 6 maggio 1997 l’insorgente è stato sottoposto a una tenolisi aperta tibiale posteriore e raffia dell’apparato legamentario mediale della caviglia destra dopo artroscopia diagnostica senza lesioni cartilaginee e a un’artroscopia diagnostica e a un’osteotomia di valgizzazione della tibia presso la clinica universitaria di __________ (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 47-51).
Per quanto riguarda l’esigibilità lavorativa, dal rapporto relativo alla visita medica circondariale del 3 febbraio 1999 emerge che:
" (...)
A decorrere dal 4 febbraio 1999 il paziente viene ritenuto abile al lavoro nella misura completa. L'assenza di impedimenti in qualità di gruista/macchinista era a suo tempo già stata attestata nel referto del 29 settembre 1998. Al fine di permettere un progressivo reinserimento del paziente nel processo lavorativo con aumento graduale del carico in seguito al lungo periodo di inabilità lavorativa, veniva temporaneamente attestata ancora un'incapacità parziale del 50%. Dopo un periodo di 4 mesi ritengo di riflesso esigibile pure una ripresa del lavoro nella misura completa anche nelle attività accessorie, rispettivamente marginali richieste dal proprio lavoro e non direttamente attinenti alla guida del veicolo da cantiere."
(Doc. 96)
Nel referto della clinica universitaria ortopedica di __________, attinente alla visita del 18 ottobre 1999, è per contro stato indicato:
" (...)
Dalla documentazione agli atti si evince, inoltre, che l’assicurato, sino all’incidente dell’ottobre 1995, è stato attivo presso la __________, ditta che si occupa di pavimentazioni, quale traxista-autista (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 1), e meglio egli era occupato come macchinista. Il suo compito era suddiviso tra il guidare il trax e veicoli di cantiere (50%) ed espletare attività manuali (50%; Fascicolo atti 1: doc. 151).
Dal verbale di una telefonata intercorsa tra l’ispettore __________ e la __________, il 17 aprile 2003, risulta che, siccome successivamente al sinistro del 1995 l’assicurato non era più in grado di svolgere le mansioni di manovalanza, di comune accordo il rapporto di lavoro è stato sciolto con effetto dal 10 aprile 1999 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 150, 151).
Nel mese di aprile 1999 l’assicurato è stato assunto dalla __________ essenzialmente come autista-macchinista e aiuto magazziniere per lavori di riordino (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 120, 121).
Dal rapporto di un colloquio intercorso il 19 gennaio 2000 tra l’ispettore __________ e il direttore di tale ditta è emerso:
" (...)
Come autista deve guidare un automezzo con ribalto del carico. Per il resto deve guidare macchine di cantiere come bagger
Solo verso luglio 99 venne distaccato per eseguire lavori di pura manovalanza ed allora il signor RI 1 gli riferì di non essere in grado di fare lavoro di tal genere (se ben ricorda si trattava di fare uno scavo a mano). Fu in tale occasione che gli disse che se non era dispensato da queste attività avrebbe dovuto rinunciare all'impiego. Si è quindi cercato di evitargli lavori di questo genere.
Per quanto riguarda il rendimento si può affermare che per le attività che deve svolgere è buono o perlomeno entro limiti accettabili. La ditta dispone di un'autista fisso e di 1 baggerista fisso, lui subentra secondo necessità. In pratica fa un po' il "jolli". Certo che se subentrassero ulteriori difficoltà fisiche e se si verificasse una diminuzione del lavoro (ciò che non dovrebbe essere per l'anno in corso), uno dei primi ai quali non si potrebbe garantire il posto di lavoro sarebbe il signor RI 1.
È stato assunto con un salario di fr. 23.-- orari (vedere scheda). Si tratta di un salario che corrisponde alle sue prestazioni. È leggermente inferiore a quello del signor __________ (autista - macchinista) che è di fr. 23.55 ed a quello del macchinista fisso che è di 24.30. Nel fissare il salario al signor RI 1 non si è comunque tenuto conto di eventuali impedimenti fisici dei quali peraltro la ditta non era a conoscenza." (Doc. 121)
Nel corso del mese di marzo 2000 il ricorrente è divenuto nuovamente inabile al 100% al lavoro a seguito dell’infortunio subito alla schiena il 1° marzo 2000 (cfr. Fascicolo atti 2: doc. 1, 2; consid. 1.2.).
In simili circostanze, questa Corte, in applicazione del principio della probabilità preponderante usualmente applicato dal giudice delle assicurazioni sociali (cfr. RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA 29 gennaio 2003 nella causa P., U 162/02; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa P.S., H 407/99; STFA del 22 agosto 2000 nella causa K.B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re A.F., C 341/98, consid. 3, pag., 6; DTF 125 V 195; STFA 6 aprile 1994 in re E.P.; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32), deve concludere che l’assicurato, nonostante le sequele infortunistiche del 1995 e malgrado le attestazioni dei medici della Clinica universitaria ortopedica di __________ il 18 ottobre 1999 (cfr. doc. 118), era in grado di svolgere a rendimento completo la sua precedente attività di macchinista, ad eccezione dei lavori di manovalanza più pesanti.
2.6.4. Il TCA rileva, inoltre, che la vertenza può venire risolta senza fare riferimento a dati statistici.
Al riguardo va rilevato che una delle condizioni necessarie affinché la perdita di guadagno concreta possa essere considerata perdita di guadagno computabile, è quella che l'interessato eserciti un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve ritenere che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua (cfr. RAMI 1991 U130, p. 270ss. consid. 4a). Questa condizione è espressione del principio generale del diritto delle assicurazioni sociali che obbliga l'assicurato ad intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti (DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF 115 V 52 consid. 3d e 114 V 285 consid. 3).
Il TFA ha avuto modo di esplicitamente riconfermare tali concetti in una sentenza del 9 maggio 2001 nella causa D., I 147/01:
" b) In una recente sentenza, questo Tribunale ha ribadito che di principio il reddito da invalido va determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca una paga sociale ("Soziallohn"; DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti ivi citati). Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso un'attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, tesi Friborgo 1995, pag. 215)."
(STFA succitata, consid. 2b)
Questi concetti sono ancora stati ribaditi dalla nostra Corte federale, ad esempio, in una sentenza del 22 aprile 2003 nella causa P., U 334/02, consid. 4.1.:
" (…).
Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, ce dernier peut être tenu de quitter son poste de travail, voire d'abandonner son entreprise au profit d'une activité plus lucrative (arrêt A. du 10 décembre 2001, U 74/ 01; RCC 1983 p 246)."
In concreto, il ricorrente, presso la __________, ha potuto sfruttare al massimo la propria restante capacità di lavoro.
Come visto al considerando precedente, presso tale ditta egli ha potuto espletare attività nelle quali è pienamente abile quali l’autista-macchinista e mansioni di riordino, mentre sono stati evitati lavori di pura manovalanza.
Il datore di lavoro ha, del resto, indicato che l’insorgente svolgeva questi compiti con rendimento buono o perlomeno entro limiti accettabili. Inoltre il salario orario di fr. 23.-- corrispondeva alle sue prestazioni (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 121).
2.6.5. Dalle tavole processuali emerge che l'Istituto assicuratore convenuto ha determinato il reddito da non invalido sulla base di informazioni direttamente raccolte presso l'ex datore di lavoro dell'assicurato, la __________, nel mese di marzo 2003 (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 149, 152).
L’insorgente avrebbe guadagnato, nel 1999 (cfr., a questo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.), qualora non fosse rimasto vittima dell'infortunio del mese di ottobre 1995, un importo di fr. 55’274.--/anno, così come indicato dall'CO 1 nella decisione su opposizione dell’11 febbraio 2004 (cfr. doc. A1) e mai contestato dall’insorgente.
2.6.6. Per quanto riguarda invece il reddito da invalido, come esposto sopra (cfr. consid. 2.6.4.), si può fare capo al guadagno concreto conseguito dal ricorrente presso la __________ a partire dal mese di aprile 1999.
Dagli atti emerge che nel 1999 il salario percepito dall’assicurato, calcolato su un anno, ammontava a fr. 52'608.-- (cfr. Fascicolo atti 1: doc. 121, 152). Nemmeno in relazione a tale guadagno l’assicurato ha sollevato obiezioni particolari.
2.6.7. Il grado di invalidità dell’assicurato - determinato confrontando i fr. 52'608.--, percepiti successivamente al cambiamento di datore di lavoro a seguito dell’infortunio dell’ottobre 1995 (cfr. consid. 2.6.6.), al reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto l’evento traumatico citato, e cioè fr. 55’274.--(cfr. consid. 2.6.5.) - risulta essere del 4.82%, come d’altronde riconosciuto dall’CO 1 nella decisione su opposizione impugnata (cfr. doc. A1, consid. 2.6.3.).
Tale percentuale va arrotondata al 5% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121, consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41 (cfr. anche SVR 2004 UV Nr. 12 pag. 44 in cui il TFA ha stabilito che la giurisprudenza appena menzionata, secondo la quale il risultato aritmeticamente esatto del grado di invalidità va arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra espressa in percentuale intera secondo le regole applicabili in matematica, è applicabile immediatamente, nel senso che essa si estende a decisioni contestate che, dal punto di vista temporale, sono state emanate prima della pubblicazione della sentenza in questione).
Al consid. 2.6.1. è stato evidenziato che ai sensi dell’art. 18 LAINF ha diritto a una rendita di invalidità l’assicurato invalido almeno al 10%.
Il limite del 10% è, tuttavia, stato introdotto dalla modifica della LAINF del 15 dicembre 2000, in vigore dal 1° luglio 2001.
Precedentemente a tale data, in un primo tempo, la prassi dell’Alta Corte, applicata fino alla sentenza del 19 agosto 1996, pubblicata in DTF 122 V 335, prevedeva che un’invalidità minima - inferiore al 10% - non fondava il diritto a una rendita (cfr. RAMI 1988 pag. 230 U 48; Rapporto della Commissione della sicurezza sociale e della sanità in merito all’iniziativa parlamentare: invalidità inferiore al 10%, in FF 2000 pag. 1187).
In un secondo tempo, il TFA, attenendosi a un suo precedente giudizio pronunciato nell’ambito dell’assicurazione militare (cfr. DTF 120 V 368), ha, tuttavia, deciso, nella DTF 122 V 335, che il riconoscimento di un grado di invalidità inferiore al 10% non escludeva a priori il versamento di una rendita permanente.
E’ stata, comunque, lasciata insoluta la problematica di sapere se in luogo del precedente limite del 10% ne dovesse essere introdotto uno nuovo del 5%.
Dalla DTF 120 V368, a cui rinvia la DTF 122 V 335, risulta però che per valutare se si giustificava o meno l’assegnazione di una rendita inferiore al 10%, in osservanza del principio inquisitorio, doveva essere esaminato, considerando il dovere dell’assicurato di ridurre il danno e in particolare l’adattamento per assuefazione esigibile dallo stesso, se persisteva una reale incapacità di guadagno.
In applicazione della giurisprudenza stabilita in DTF 122 V 335, il TFA, in una sentenza del 18 maggio 2000 nella causa M., U 129/98, a un assicurato che aveva subito tre eventi traumatici negli anni 1985 e 1993 e la cui incapacità al guadagno era influenzata sia dalle conseguenze infortunistiche che da problematiche morbose, è stata assegnata una rendita di invalidità dell’assicurazione contro gli infortuni del 6% a partire dal mese di ottobre 1994.
L’art. 118 cpv. 5 LAINF, relativo alle disposizioni transitorie della LAINF, prevede che se la pretesa è insorta prima dell’entrata in vigore della modifica del 15 dicembre 2000, la rendita di invalidità è concessa secondo il diritto previgente.
In proposito va segnalato che il TFA, in una sentenza del 30 marzo 2005 nella causa T., U 337/04, destinata alla pubblicazione nella Raccolta ufficiale, ha stabilito che l’art. 118 cpv. 5 LAINF non può essere interpretato nel senso di assegnare delle rendite di grado inferiore al 10% di invalidità in via di revisione posteriore alla modifica di legge ad assicurati il cui diritto a una rendita era sorto precedentemente.
In concreto la nascita dell’eventuale diritto dell’assicurato a una rendita di invalidità è da far risalire al febbraio 1999, ossia a una data antecedente all’entrata in vigore del limite del 10%.
Trova, perciò, applicazione l’art. 118 cpv. 5 LAINF appena citato e conseguentemente il regime previgente al 1° luglio 2001.
Come precisato precedentemente (cfr. consid. 2.5.), il giudice delle assicurazioni sociali applica, del resto, di principio le norme di diritto materiale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie rilevante (cfr. DTF 130 V 329; DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.).
Nel mese di febbraio 1999, come visto, la legge non prevedeva un grado minimo di invalidità per il versamento di una rendita.
Inoltre la prassi del TFA che aveva fissato il limite del 10% di invalidità per beneficiare di una rendita era stata modificata dalla DTF 122 V 335, che non escludeva aprioristicamente una rendita inferiore al 10%. Tale giurisprudenza era ancora valida nel 1999. Essa torna, dunque, applicabile in casu.
Di conseguenza l’assegnazione di una rendita inferiore al 10% non può essere negata a priori al ricorrente.
Occorre piuttosto esaminare se nonostante l’assuefazione e l’adattamento persiste una reale incapacità di guadagno da parte dell’assicurato.
Lo stato di salute dell’insorgente, per quanto riguarda la gamba destra, risulta stazionario (l’instabilità del ginocchio e la sub-lussazione del tendine peroneo lungo con i movimenti estremi sono state riconosciute dal medico di circondario ancora nel 2001 e nel 2002; cfr. Fascicolo atti 1: doc. 132, 133, 136), per cui perdura la sua incapacità al guadagno.
A prescindere, quindi, dalla circostanza che il TFA nella DTF 122 V 335 abbia lasciato aperta la questione di sapere se doveva essere posto un nuovo limite del 5% sotto il quale una rendita doveva essere negata, l’assicurato, che risulta essere invalido al 5%, ha diritto a una rendita del 5% a decorrere dal mese di febbraio 1999.
Per inciso, in merito all’asserzione ricorsuale dell’assicurato secondo cui egli ha presentato domanda per essere posto al beneficio di una rendita AI (cfr. doc. I) - richiesta che dagli atti non risulta essere stata ancora evasa -, giova segnalare che è irrilevante che l'AI riconosca un grado di invalidità più elevato. Nell'ambito dell'AI, in effetti, ai fini della determinazione dell'eventuale grado di invalidità, si tiene conto anche dei disturbi di eziologia morbosa e non soltanto, come nel settore dell'assicurazione contro gli infortuni, dei postumi dell'infortunio in relazione di causalità naturale e adeguata con l'evento traumatico (cfr. STFA del 9 febbraio 2005 nella causa G., U 196/04, consid. 3.4.6.; STCA del 18 luglio 2003 nella causa V., 35.2003.17).
2.7. Per quanto concerne un’ipotetica ripercussione economica di un eventuale peggioramento delle condizioni della gamba destra nel corso del 2002 e la ricaduta dell’infortunio dell’ottobre 1995 annunciata il 2 agosto 2004 (cfr. doc. 3 allegato a doc. IX; consid. 1.11.), va osservato che l’CO 1 non ha mai emesso decisioni formali in merito.
Al riguardo va ribadito che l'autorità di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto solo in presenza di una decisione emessa da un Istituto assicuratore LAINF (cfr. SVR 2003 EL nr. 2; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M., C., E., F., R., U 105/03, consid. 4; STFA del 19 novembre 2003 nella causa A., U 355/02, consid. 3; RAMI 2001 pag. 36; DTF 125 V 413=SVR 2001 IV Nr. 27; DTF 118 V 313; DTF 110 V 51 consid. 3b, DTF 105 V 276 consid. 1, DTF 104 V 180, DTF 102 V 152, STFA 23 marzo 1992 in re G.C., STCA 4 maggio 1992 in re G.V.; Gygi, Bundesverwaltungrechtspflege, pag. 44 in fine).
In una sentenza del 12 marzo 2004 nella causa F., C 226/03, pubblicata in DTF 130 V 388, il TFA ha, inoltre, stabilito che, anche dopo l'entrata in vigore della LPGA, che ha avuto luogo il 1° gennaio 2003, il rilascio di una decisione è una condizione materiale necessaria per poter emanare un giudizio di merito nella successiva procedura amministrativa o giudiziaria.
In un'altra sentenza del 25 novembre 2004 nella causa M., G. e E., H 53/04, pubblicata in SVR 2005 AHV Nr. 9, l'Alta Corte ha riaffermato il principio secondo cui, salvo le eccezioni esplicitamente previste dalla legge, il TCA può entrare nel merito del ricorso solo in presenza di una decisione su opposizione.
Le questioni relative all’eventuale peggioramento del 2002 e alla ricaduta del 2004 esulano, pertanto, dalla presente vertenza.
L’CO 1 è comunque invitato a pronunciarsi in merito.
2.8. Secondo l'art. 61 lett. g LPGA il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale delle assicurazioni. L'importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo l'importanza della lite e la complessità del procedimento.
La disposizione transitoria dell'art. 82 cpv. 2 LPGA stabilisce poi che i Cantoni devono adeguare la loro legislazione alla presente legge entro cinque anni a partire dalla sua entrata in vigore. Fino a quel momento sono valide le prescrizioni cantonali in vigore precedentemente (cfr. DTF 129 V 115).
Al riguardo l'Alta Corte, in una decisione del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, ha, in particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
1.2 Neu verankert Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG für sämtliche von diesem Gesetz erfassten Regelungsgebiete, einschliesslich die Arbeitslosenversicherung (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 AVIG in der seit
§ 28 Abs. 2 des Zuger Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976 (Verwaltungsrechtspflegegesetz; Bereinigte Gesetzessammlung 162.1) sieht vor, dass im Rechtsmittelverfahren der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen ist, ohne einzelne Gebiete des Verwaltungs-, insbesondere des Sozialversicherungsrechts hievon auszunehmen. Materiellrechtlich genügt die kantonale Regelung damit den bundesrechtlichen Vorgaben des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG. Hinsichtlich des grundsätzlichen Anspruchs der obsiegenden Partei auf Parteientschädigung (auch) im Arbeitslosenversicherungsprozess ist der zugerische Gesetzgeber mithin zu keiner Anpassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes innert fünf Jahren gehalten, womit der übergangsrechtliche Art. 82 Abs. 2 ATSG hier - wovon im vorliegenden Fall auch die Vorinstanz ausgegangen ist - keine eigenständige Rechtswirkung entfaltet, die
der sofortigen Anwendbarkeit des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG entgegenstünde. (…)."
(cfr. STFA del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, consid. 1)
Secondo l'art. 22 della legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni (LPTCA), il ricorrente che vince la causa ha diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio (cpv. 1). L'importo delle ripetibili è determinato in relazione alla fattispecie ed alla difficoltà del processo, senza tener conto del valore litigioso (cpv. 2).
Ora, visto il tenore dell'art. 22 LPTCA suenunciato e alla luce della giurisprudenza federale appena illustrata, anche nel nostro Cantone, la regolamentazione cantonale non deve essere adeguata all'art. 61 lett. g LPGA, in quanto conforme a quest'ultimo (cfr. DTF 130 V 320 consid. 2.1.).
Va inoltre ricordato che, di regola, le ripetibili sono assegnate al ricorrente vincente in causa e rappresentato da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V 278; STFA non pubblicata dell'8 luglio 1997 nella causa D., I 73/96; STFA non pubblicata 3 febbraio 1998 nella causa M.P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30 settembre 1998 nella causa A.C.F.R., I 462/97 e STFA non pubblicata del 13 gennaio 2000 nella causa K.K., U 284/99 circa il diritto a ripetibili della persona cognita in materia), anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF 118 V 139).
Al proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha avuto occasione di ricordare che:
" Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p. 341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999)."
In simili condizioni, visto l'esito della procedura, l’CO 1 verserà all'assicurato, rappresentato dall'RA 1, fr. 400.-- a titolo di ripetibili parziali.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso, in quanto ricevibile, è parzialmente accolto.
§ La decisione su opposizione dell’11 febbraio 2004 impugnata è annullata nella misura in cui all’assicurato è stato rifiutato il riconoscimento di una rendita di invalidità.
§§ L’CO 1 è condannato a riconoscere all’assicurato una rendita di invalidità del 5% a far tempo dal 5 febbraio 1999.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 400.-- a titolo di ripetibili parziali (IVA compresa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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