AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2004.93
Data decisione, Autorità: 25.11.2004, CEF
Titolo: fallimento senza preventiva esecuzione. Atti fraudolenti. Donazione immobiliare con costituzione di usufrutto
Incarto n. 14.2004.93
Lugano 25 novembre 2004 B/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell'art. 190 cpv. 1 cifra 1 LEF presentata il 23 giugno 2004 da
AO 1 , (__________)
AO 2 entrambe rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
sulla quale istanza il Pretore della __________ con sentenza 17 agosto 2004 ha così deciso:
"1. L'istanza presentata da __________ AO 2 è respinta per carenza di legittimazione attiva.
L'istanza presentata da __________ AO 1 è accolta.
Di conseguenza è decretato il fallimento senza preventiva esecuzione di __________ AP 1, __________, a far tempo dal giorno 17 agosto 2004 alle ore 10.00.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.--, da anticipare dalle istanti in solido, sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà a __________ AO 1 l'importo di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ AP 1 che con atto
24 agosto 2004 postula:
"A. In via principale:
I. L'appello è accolto.
Di conseguenza in riforma dei dispositivi 1., 2., 3. e 4.:
In via subordinata:
L'istanza presentata da __________ AO 2 è respinta per carenza di legittimazione attiva.
L'istanza presentata da __________ AO 1 è respinta.
Di conseguenza è annullato il decreto di fallimento senza preventiva esecuzione di AP 1, __________, a far tempo dal giorno 17 agosto 2004 alle ore 10.00.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.-- sono poste a carico delle parti istanti in solido, le quali rifonderanno a __________ AP 1 l'importo di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili.
II. Protestate spese e ripetibili.
B. In via subordinata:
L'appello è parzialmente accolto. Di conseguenza in riforma del dispositivo no.4 le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.-- sono a carico di __________ AO 2 per fr. 300.--, di __________ AP 1 per fr. 300.--. Non si assegnano ripetibili.
Protestate spese e ripetibili.
C. In ogni caso:
3.__________ AP 1 è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria e al gratuito patrocinio.
In via subordinata:
In considerazione del fatto che le spese di patrocinio sono assunte dal Comune di __________ (come a decreto di nomina a tutore del 14.07.2004) __________ AP 1 è ammessa unicamente al beneficio dell'assistenza giudiziaria, nel senso che è esonerata dall'anticipo e dal pagamento di tasse e spese di giustizia."
Con osservazioni 10 settembre 2004 __________ AO 1 e __________ AO 2
hanno postulato la reiezione dell'appello e della richiesta di assistenza giudiziaria,
con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto che con ordinanza presidenziale 30 agosto 2004 al gravame è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. __________ AO 1 e __________ AO 2 hanno chiesto il fallimento di __________ AP 1 senza preventiva esecuzione asserendo che in seguito ad una loro denuncia, inoltrata al Ministero Pubblico, nei confronti di __________ AP 1 è stato aperto un procedimento penale, che ha assunto dimensioni sempre più importanti ed ha portato ad una minuziosa istruttoria, fino a giungere all'arresto della stessa e il 30 aprile 2004 alla promozione dell'accusa per i reati di truffa, appropriazione indebita e falsità in documenti con la seguente motivazione (doc. 3 e 4): "per avere a __________ e __________ nel periodo 1996-2003 ripetutamente ingannato con astuzia persone, affermando cose false e sottacendo cose vere e meglio prospettando investimenti con alto rendimento mentre in realtà essa intendeva impiegare i capitali raccolti per necessità sue e di terzi, inducendo in tal modo tali persone a pregiudicare il loro patrimonio ovvero ad affidargli complessivamente somme di denaro per oltre CHF 1'000'000.--, ritenuto che l'accusata, per perfezionare l'inganno astuto e per celare il mancato investimento delle somme affidate, ha fatto uso anche di documenti falsi, ritenuto altresì che alle vittime è stato sinora restitutito un importo di complessivi CHF 260'000.-- circa, e che per parte delle somme non v'è traccia alcuna del loro destino." Tra le diverse persone danneggiate, __________ AO 1 ha dichiarato di avere affidato a __________ AP 1 US$ 360'000.-- e fr. 126'000.--, importi mai restituiti. Le istanti hanno sostenuto che la convenuta era a conoscenza della sua grave situazione debitoria per un importo di oltre fr. 1'000'000.-- e dell'impossibilità di risarcire integralmente i suoi debiti, prima degli atti di disposizione avvenuti il 22 gennaio 2004. In quel giorno __________ AP 1 e il marito __________ AP 1 hanno fatto atto di donazione a favore dei tre figli della part. __________ e della part. __________, delle quali __________ AP 1 era comproprietaria di 1/2 con il marito (doc. 9 e 10). Lo stesso giorno i coniugi __________ hanno donato sempre ai tre figli tutto ciò che si trova nell'immobile in via __________ doc. 11). Secondo le istanti la collocazione temporale di tali atti di disposizione gratuita sul patrimonio e la natura degli stessi dimostrano che __________ AP 1 intendeva, con azioni mirate sulla massa attiva, danneggiare ulteriormente i creditori rispettivamente rendere loro difficoltoso e oneroso il recupero dei loro crediti. Ciò trova conferma nelle dichiarazioni dei tre figli interrogati come testi dall’Autorità penale il 29 aprile 2004 (doc. 12, 13 e 14).
B. All'udienza di contraddittorio __________ AP 1 ha eccepito la carenza di legittimazione attiva di __________ AO 2, le somme di denaro oggetto della denuncia penale appartenendo alla figlia __________ AO 1. Essa si è poi opposta all'utilizzo dei verbali d'inchiesta dei figli doc. 12, 13 e 14 essendo ammissibili nella procedura in oggetto solo dichiarazioni testimoniali scritte assunte con riferimento alla procedura nell'ambito della quale esse vengono prodotte. Le dichiarazioni dei discendenti non sono inoltre ammissibili poiché rientranti nei casi di esclusione previsti dall'art. 228 CPC, applicabile per il rinvio dell'art. 25 LALEF. Secondo l'appellante i fatti penali rilevati dalla parte istante attestano unicamente situazioni inerenti l'esistenza di svariati creditori, senza tuttavia permettere di concludere che la donazione contestata non sia in effetti stata da tempo pianificata indipendentemente dai fatti penali. Da tempo infatti era stata prevista la donazione, anche in seguito alla soppressione della tassa di donazione per i discendenti. __________ AP 1 ha poi rilevato che la donazione ha avuto una duplice controprestazione: l'assunzione da parte dei figli dell'intero aggravio ipotecario e la concessione dell'usufrutto ai genitori. L'ipotesi di atto fraudolento viene poi relativizzata dal fatto che essa non sussiste per la quota di 1/2 del marito (cfr. doc. 9). L'immobile è inoltre stato finanziato in buona parte con mezzi derivanti dalla cassa pensione di quest’ultimo, soggetti a rimborso in caso di alienazione a terzi. Secondo la convenuta, ritenute le controprestazioni ricevute e la qualità dell'immobile donato, decade il presupposto di atto fraudolento e di danno a detrimento dei creditori.
Replicando la parte istante ha sostenuto che i documenti prodotti rendono più che verosimile la volontà della convenuta di danneggiare i propri creditori, ritenuto che non vi era alcuna preesistente volontà dei genitori di donare gli immobili ai figli. Gli immobili hanno d'altro canto un valore molto superiore all'aggravio ipotecario. Per procedere alla donazione i figli dovevano inoltre assumersi il debito ipotecario. Il fatto poi che ai genitori sia stato concesso l'usufrutto suffraga in modo ancor più evidente quali erano le vere intenzioni della convenuta. Il marito di quest’ultima si è inoltre prestato a donare ai figli la sua parte per favorire la moglie. Egli non ha d’altro canto contribuito con mezzi propri, in particolare con fondi della sua cassa pensione, all'acquisto della casa.
Con la duplica la convenuta ha osservato che al momento della donazione le esecuzioni in corso nei suoi confronti erano solo 4 per importi irrisori, salvo l'esecuzione della __________ che però risale al 1996. Di conseguenza non può essere affermato che era oberata dai debiti in modo riconoscibile da terzi e nemmeno da parte dei familiari. I figli ancora nel mese di febbraio 2004 credevano nella consistenza degli investimenti fatti e nella possibilità di ricavarne importanti guadagni.
C. Con sentenza 17 agosto 2004 il Pretore __________ ha accolto l'istanza di __________ AO 1, mentre ha respinto quella di __________ AO 2 per carenza di legittimazione attiva, non essendo quest'ultima creditrice della convenuta, gli importi affidati a quest’utlima appartenendo alla figlia __________ AO 1. Il primo giudice ha ritenuto i verbali di audizione dei figli della convenuta, redatti nell'ambito di un procedimento giudiziario (penale), atti ad essere prodotti in causa come ogni altro documento. Egli ha poi argomentato che dalle tavole processuali risultano in maniera palese le modalità e le finalità delle donazioni immobiliari (la quota di comproprietà di 1/2 delle part. n. __________ e n. __________) e mobiliari (i beni mobili contenuti nella proprietà di __________) ai propri figli, avvenute il 20 gennaio 2004, nell'intento di togliere ai propri creditori il substrato patrimoniale sul quale essi avrebbero potuto contare per il recupero delle pretese da loro vantate. Secondo il Pretore la tempistica relativa a queste alienazioni - avvenute poco prima della denuncia penale 16 febbraio 2004 e quando era già intervenuto l'avv. RA 2 patrocinatore della parte istante, informando di quanto accaduto i familiari di __________ AP 1 - non lascia dubbi in merito alle intenzioni della debitrice. Inoltre nulla cambia alla connotazione di atto fraudolento ai sensi dell'art. 190 LEF l'assunzione formale da parte dei donatari del debito ipotecario e nemmeno la concessione ai donanti dell'usufrutto sugli immobili. D'altro canto per il primo giudice costituisce già atto fraudolento sufficiente ad adempiere i presupposti dell'art. 190 LEF la donazione dei beni mobili. Il fatto poi che il marito sia comproprietario per 1/2 non ricopre alcun interesse, trattandosi semmai di una questione da affrontare nell'ambito di un'azione revocatoria. Lo stesso vale per quel che riguarda il preteso acquisto degli immobili facendo capo alla cassa pensione del marito della convenuta.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________ AP 1 riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
E. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell'art. 194 LEF all'art. 174 LEF. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi (art. 22 cpv. 4 LALEF), nei limiti posti dall'art. 174 LEF.
L'appello della parte che vede respinta l'istanza della controparte è irricevibile per mancanza d'interesse (Cocchi/Trezzini, CPC-TI N.10 e 11 ad art. 307).
L'appello di __________ AP 1, con cui viene chiesta la reiezione, subordinatamente la reiezione per carenza di legittimazione attiva dell'istanza di fallimento senza preventiva esecuzione presentata da __________ AO 2, è pertanto irricevibile per mancanza d'interesse, l'istanza di __________ AO 2 essendo stata respinta in prima istanza.
3.Secondo l'art. 190 cpv. 1 LEF, il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
contro qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in via di pignoramento (cifra 1);
contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (cifra 2);
nel caso dell’articolo 309 (cifra 3).
Ai sensi dell’art. 190 LEF si può procedere contro qualsiasi debitore, ad eccezione del cpv. 2 cifra 2 (sospensione dei pagamenti) applicabile solo nei confronti di debitori iscritti a Registro di commercio.
L'istante __________ AO 1 ha fatto valere il compimento da parte di __________ AP 1 di atti fraudolenti in pregiudizio suo e di altri creditori, chiedendone il fallimento senza preventiva esecuzione.
Inoltre, legittimato a chiedere il fallimento secondo l'art. 190 LEF è colui che era già creditore al momento in cui il debitore ha compiuto l'atto fraudolento. In altre parole, l'esecutore dell'atto fraudolento deve già essere stato, prima di tale atto, debitore di colui che ha voluto poi danneggiare (DTF 122 III 488; Brunner, op. cit. n. 8 ad art. 190).
Dalla documentazione agli atti risulta che il 1. ottobre 2003 __________ AP 1 ha firmato un riconoscimento di debito (doc. 8) in cui ha dichiarato di avere ricevuto da __________ AO 1 per il tramite della di lei madre __________ AO 2 gli importi di US$ 360'000.-- rispettivamente di fr. 126'000.-- e di impegnarsi a restituirli entro il 30 novembre (fr. 30'000.--) rispettivamente entro il 31 dicembre 2003. La legittimazione di __________ AO 1 a chiedere il fallimento della convenuta senza preventiva esecuzione ex art.190 LEF è pertanto data.
Viste le conseguenze gravose per il debitore del fallimento senza preventiva esecuzione, il grado di verosimiglianza richiesto non può essere quello semplice posto da questa Camera per i presupposti del sequestro (cfr. CEF 15 maggio 2002/14.2002.6 cons. 1.5), il quale esplica effetti solo sui beni designati dal sequestrante, bensì deve essere di grado accresciuto pari a quello adottato in materia di rigetto dell'opposizione. La tesi del creditore deve pertanto apparire più credibile di quella avversa del debitore (cfr. CEF 4 febbraio 2004/14.2003.98 cons. 3.3.d).
b) L'art. 190 cpv. 1 cifra 1 LEF è applicabile allorquando il debitore ha commesso o tenta di commettere atti fraudolenti a danno dei suoi creditori. Non è necessario che il debitore giunga ad adempiere la fattispecie penale della truffa; sufficiente è ogni azione commessa con l'intenzione di danneggiare i propri creditori, per esempio con atti di disposizione di beni patrimoniali
(Amonn/Walther, op. cit. n. 8 p. 303). Fra gli atti che soggiacciono all'art. 190 LEF rientrano quelli revocabili, previsti all'art. 288 LEF, che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri (Jäger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. ed, vol. II n. 14 ad art. 190)
c) L'appellante
d) L'appellante contesta di avere compiuto atti fraudolenti in pregiudizio dei propri creditori. Sennonché, dalla documentazione agli atti risulta che con rogito n. __________ e iscrizione a RF del __________ (doc. 9) __________ AP 1 ha donato ai tre figli __________, __________ e __________ la sua quota di comproprietà di 1/2 delle part. n. __________ e n. __________, garantendosi il diritto di usufrutto sugli immobili. Lo stesso giorno 22 gennaio 2004, insieme al marito, ha donato ai tre figli tutti i beni mobili contenuti nella proprietà di __________ (doc. 11). La collocazione temporale di queste donazioni, avvenute poco tempo prima della denuncia penale, inoltrata il 16 febbraio 2004 da __________ AO 2n e __________ AO 1 nei confronti di __________ AP 1, è il primo indizio atto a rendere verosimile l’intenzione dell’appellante di danneggiare, con atti mirati sulla propria massa attiva, i propri creditori. Che le predette donazioni siano avvenute con l'intenzione di recare danno ai propri creditori e che i beneficiari delle donazioni ne fossero consapevoli, viene inoltre reso più che credibile dalle dichiarazioni rilasciate dai tre figli, davanti all'Autorità penale, del seguente tenore:
__________ (doc. 12, p. 8):
"Su consiglio dell'avv. __________, i nostri genitori ci hanno donato la casa e tutto il contenuto. Volevamo evitare che ci portassero via la casa, che era stata comperata nel 1995 utilizzando per l’anticipo il secondo pilastro di mia madre e di mio padre. Questo comunque non posso confermarlo…."
__________ (doc. 13 p. 6 e 7):
"Prima noi tre figli non eravamo proprietari di niente. Poi, capìta la situazione, volevamo salvare la casa di __________ e dunque abbiamo deciso di intestare la casa ai tre figli. I gioielli di famiglia e la pelliccia di mia madre ora sono mie; l'abbiamo messo per iscritto su un foglio firmato da mia madre su consiglio dell'avvocato. I mobili sono stati intestati a noi tre figli…"
“…Scopo del passaggio di proprietà era quello di sottrarre ai presunti creditori di mia madre i beni per la restituzione dei presunti prestiti e per possibilmente mantenere presso di noi questi oggetti. Stesso ragionamento lo abbiamo fatto per la casa di __________ …”
(doc. 14, p. 3):
"…che avevamo paura che ci portassero via la casa per via delle storie combinate da mia madre. Ci siamo rivolti all'avv. __________, che ci ha consigliato di fare una donazione."
“Che noi non abbiamo pagato niente. Sono stati i nostri genitori a pagare il notaio.”
Di fronte alle suddette dichiarazioni l’affermazione dell’appellante, secondo la quale l'intenzione di donare ai figli le sue proprietà era "preesistente", appare ben poco credibile.
AP 1 ha poi negato di avere avuto l’intenzione di danneggiare i suoi creditori, la donazione degli immobili avendo avuto quale controprestazione l'assunzione del debito ipotecario da parte dei figli e la concessione da parte di quest'ultimi ai genitori dell'usufrutto sugli immobili donati.
Orbene di fronte ad un aggravio ipotecario di nominali fr. 450'000.-- sull’immobile part. __________ (doc. 9 e 18) e ritenuto che per prassi bancaria tale aggravio è il 70/80% del valore commerciale, che pertanto si situa tra Fr. 642'857.--(Fr. 450'000.-- = 70%, per cui Fr. 642'857.-- = 100%) e fr. 562'500.—(Fr. 450'000.-- = 80%, per cui Fr. 562'000.-- = 100%) , si può concludere che, anche tenendo conto della quota di ½ spettante alla convenuta, il predetto immobile ha un valore commerciale superiore all’aggravio ipotecario effettivo, che ammonta attualmente a fr. 357’760.-- e che questo valore è stato sottratto ai creditori. Che l’aggravio ipotecario effettivo sia stato precedentemente superiore a quello attuale, per cui il suddetto calcolo del valore commerciale dell’immobile (eseguito sulla base dell’aggravio ipotecario nominale di fr. 450'000.--, non conoscendo l’aggravio ipotecario iniziale) è corretto, risulta dal fatto che solo nel 2003 sono stati effettuati ammortamenti per fr. 27'640.--, per giungere al summenzionato debito ipotecario effettivo di fr. 357'760.-- (doc. C e D).
Va poi osservato che la concessione ai genitori, da parte dei tre figli, dell'usufrutto sulle proprietà immobiliari loro donate (doc. 10), permette da un canto all’appellante e al marito di continuare ad usufruire degli immobili e dall’altro, non essendone più proprietari, di sottrarre ai creditori la possibilità di ricuperare il loro crediti.
. Da ultimo va rilevato che già la donazione, avvenuta con atto 22 gennaio 2004 (doc. 11), di tutti i beni mobili – tra cui una pelliccia e gioielli - contenuti nella proprietà di __________, con l’intenzione dichiarata dai figli dell’appellante di sottrarre attivi ai creditori (cfr. le suddette dichiarazioni dei figli davanti all’Autorità penale) già adempie i presupposti di atto fraudolento in pregiudizio dei propri creditori ai sensi dell’art. 190 LEF. Che il finanziamento degli immobili sia poi avvenuto tramite la cassa pensione del marito dell’appellante è questione da risolvere in altra sede.
Il primo giudice ha pertanto correttamente pronunciato il fallimento senza preventiva esecuzione di __________ AP 1, per cui il suo appello 24 agosto 2004 va respinto.
6.In via subordinata l’appellante ha postulato che la tassa di giustizia di prima sede di fr. 600.-- venga posta per fr. 300.-- a suo carico e per fr. 300.-- a carico di __________ AO 2 e che non vengano assegnate ripetibili.
Anche in questo punto l’appello di __________ AP 1 va respinto, ritenuto che nonostante l’istanza di __________ AO 2 sia stata respinta per carenza di legittimazione attiva, la soccombenza dell’appellante, nei confronti della quale è stato dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione, è stata totale e pronunciata nello stesso processo.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
8.L’appellante chiede di essere messa al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Nel caso di specie la richiedente è proprietaria in ragione di 1/8 di una casa di campagna in __________ libera da ipoteche (cfr. scritto del suo patrocinatore
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 190 LEF
pronuncia:
2.L’appello 24 agosto 2004 di __________ AP 1 __________, con cui è stata chiesta la reiezione dell’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione presentata da __________ AO 1, è respinto.
2.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________ AP 1, __________, a far tempo da
mercoledì 1° dicembre 2004 a far tempo dalle ore 10.00.
3.L’istanza 24 agosto 2004 di __________ AP 1 di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è respinta.
4.La tassa di giustizia di fr. 900.-- è posta a carico di __________ AP 1, la quale rifonderà a __________ AO 1 fr. 1'000.--a titolo di indennità.
5.Intimazione: - avv. __________ RA 1, __________
avv. __________ RA 2, __________
Ufficio esecuzione e fallimenti di __________
Ufficio dei registri di __________
Comunicazione alla Pretura della __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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