AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2004.162
Data decisione, Autorità: 19.11.2004, IICCA
Titolo: lavoro - divieto di concorrenza per un banchiere - esecuzione reale - domanda cautelare
Incarto n. 12.2004.162
Lugano 19 novembre 2004/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. DI.2003.690 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con istanza 19 settembre 2003 da
AP 1 rappr. da RA 1 , e RA 2
contro
AO 1 rappr. da RA 3
chiedente che al convenuto fosse fatto ordine in via superprovvisionale e provvisionale di cessare lo svolgimento di ogni attività professionale in concorrenza con l'istante sotto le comminatorie dell'azione penale dell'art. 292 CP;
domanda accolta dal Pretore in via superprovvisionale inaudita altera parte con decreto 19 settembre 2003 e respinta in via provvisionale, previo contraddittorio, con decreto 26 agosto 2004;
appellante l'istante con atto di appello 9 settembre 2004, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l'istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con osservazioni 18 ottobre 2004 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 14 settembre 2004 con cui il presidente di questa Camera ha concesso all'appello l'effetto sospensivo;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
Con lettera 27 maggio 2003 (doc. B), il lavoratore ha disdetto il contratto per il successivo 30 giugno, e in seguito ha iniziato a lavorare presso il __________ con mansioni del tutto analoghe.
Con l'istanza in rassegna AP 1, rilevando come __________ AO 1, che fino ad allora gestiva un portafoglio clienti di ca. fr. 400'000'000.-, avesse provveduto a far tempo dal luglio 2003 a contattare alcuni suoi clienti, che ora avevano disdetto le loro relazioni con l’istante, al fine di dirottarli presso la sua nuova datrice di lavoro, violando con ciò il divieto di concorrenza previsto nel contratto e contravvenendo alle disposizioni in materia di concorrenza sleale, ha chiesto in via superprovvisionale e in via provvisionale che gli fosse fatto ordine di cessare lo svolgimento di ogni attività concorrenziale sotto le comminatorie dell’azione penale ex art. 292 CP.
Nel corso dell’udienza di contraddittorio il convenuto si è opposto all'istanza, postulando la revoca rispettivamente la modifica del decreto superprovvisionale con cui il Pretore gli aveva nel frattempo ordinato inaudita altera parte di astenersi da qualsiasi attività concorrenziale con l'istante, segnatamente dal contattare la clientela di quest'ultima, dal dare seguito a prese di contatto di detta clientela, dallo svolgere attività basata sulla messa a profitto di detta clientela e dall'utilizzare nominativi, indirizzi o numeri di telefono di quei clienti, il tutto allo scopo di dirottarli verso terzi. Il convenuto, in estrema sintesi, ha contestato di aver tenuto un comportamento contrario alle norme in materia di concorrenza sleale rispettivamente di aver violato il divieto di concorrenza pattuito contrattualmente, che in ogni caso era caduco, in quanto il contratto era stato disdetto per un motivo giustificato imputabile al datore di lavoro (art. 340c cpv. 2 CO).
Il Pretore, con il decreto qui impugnato, ha respinto l’istanza di provvedimenti cautelari e revocato il decreto supercautelare, escludendo che il convenuto avesse violato le disposizioni in materia di concorrenza sleale e ritenendo che l'istante non potesse prevalersi del divieto di concorrenza stabilito contrattualmente. A questo proposito il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che dopo la sottoscrizione del nuovo contratto di lavoro il clima all'interno dell'istante era progressivamente peggiorato, che la politica dell'istante nei confronti della "piccola clientela" era tale da precludere la corretta gestione del portafoglio clienti del convenuto e che oltretutto a quest'ultimo erano state tolte importanti competenze e prerogative, creando in lui un profondo disagio professionale. In tali circostanze, a suo giudizio, era senz'altro verosimile che il convenuto avesse disdetto il contratto per motivi giustificati imputabili alla controparte, ciò che comportava la caducità del divieto di concorrenza ai sensi dell'art. 340c cpv. 2 CO, tanto più che la parte istante neppure era riuscita a dimostrare l'esistenza dei requisiti per l'esecuzione reale di quel divieto, previsti dall'art. 340b cpv. 3 CO, e in particolare che il convenuto nell'occasione avesse tenuto un comportamento particolarmente lesivo del principio della buona fede.
Con l’appello che qui ci occupa, avversato dal convenuto, l'istante chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza. Essa ribadisce innanzitutto che il convenuto aveva effettivamente tenuto un comportamento contrario alle disposizioni in materia di concorrenza sleale. Contrariamente a quanto preteso dal Pretore, nulla permetteva inoltre di ritenere che il contratto fosse stato disdetto per giustificati motivi a lei imputabili: l'istruttoria aveva escluso che il clima di lavoro all'interno della banca fosse pessimo; il convenuto non aveva motivo di censurare il fatto che essa avesse modificato la sua politica aziendale, aumentando le commissioni per i clienti con un patrimonio inferiore ai fr. 500'000.-, tanto più che a questi ultimi era stata offerta una valida alternativa; il convenuto neppure aveva motivo di lamentarsi se ad un certo momento, avvicinandosi oltretutto la data in cui egli sarebbe andato in pensione, gli venne ordinato di presentare i suoi clienti ad altri gestori. Ritenuto che al convenuto andava rimproverato un comportamento particolarmente lesivo del principio della buona fede, segnatamente per aver abbandonato anticipatamente il posto di lavoro, nulla ostava all'adozione della misura cautelare.
Come giustamente ritenuto dal giudice di prime cure, nulla permette di ritenere che il convenuto nell'occasione abbia tenuto un comportamento contrario alla LCSl, che come tale avrebbe senz'altro permesso, per diritto federale, l'adozione della misura cautelare richiesta (art. 14 LCSl, che rinvia agli art. 28c segg. CC). Dall'istruttoria non è in effetti risultato che egli avesse incitato i clienti dell'istante a disdire il contratto con quest'ultima per seguirlo presso la nuova datrice di lavoro, violando così l'art. 4 lett. a LCSl o la norma generale di cui all'art. 2 LCSl.
Decisivo per l'esito dell'istanza è pertanto sapere se l'istante, in base alle sole disposizioni di diritto cantonale concernenti le misure cautelari, possa o meno prevalersi della clausola di divieto di concorrenza, con facoltà di esecuzione reale, contenuta nel contratto di lavoro.
Secondo la legge e la giurisprudenza due sono i requisiti essenziali, la cui ricorrenza dev'essere esaminata d’ufficio, che devono essere adempiuti perché si possano ordinare provvedimenti cautelari: l’urgenza e il notevole pregiudizio.
L’estremo dell’urgenza è dato soltanto quando esista un'impellente necessità di togliere gravi inconvenienti, la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di merito potrebbe avere per effetto di mutare una situazione di fatto non più o difficilmente ricostruibile a causa ultimata.
Il requisito del notevole pregiudizio è invece realizzato allorché dal ritardo a procedere potrebbe derivare all’interessato un danno grave, imminente e difficilmente riparabile.
È del resto pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda provvisionale, il giudice deve altresì esaminare i motivi di merito della controversia addotti dalla parte istante e riconoscerne l’apparente fondatezza. Di conseguenza, una misura cautelare non può essere decretata se l’azione di merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma l’aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno il cosiddetto “fumus boni iuris”, ossia la parvenza del buon fondamento dell’azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo accertamento viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera apparenza, prescindendo forzatamente -poiché un provvedimento cautelare non può, né deve rappresentare un’anticipazione del giudizio di merito- da un giudizio esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l’assunzione di tutte le prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente. L’ammissione della parvenza di buon diritto non comporta la prova che l’azione abbia fondamento: occorre e basta che la possibilità di esito favorevole sia resa verosimile, senza peraltro che a tale requisito vengano poste esigenze troppo severe, sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 4 ad art. 376 con numerosi rif.).
Prima di esaminare se ed eventualmente nel caso di specie i requisiti dell’urgenza e del notevole pregiudizio (consid. 12) siano adempiuti, appare opportuno verificare se l’istanza dispone del requisito della parvenza del buon diritto.
Giusta l’art. 340 cpv. 1 CO il lavoratore che ha l’esercizio dei diritti civili può obbligarsi per scritto verso il datore di lavoro ad astenersi da ogni attività concorrenziale dopo la fine del rapporto di lavoro, in particolare a non esercitare per proprio conto un’azienda concorrente né a lavorare in una tale azienda né a parteciparvi. In virtù dell’art. 340a cpv. 1 CO il divieto di concorrenza dev’essere convenientemente limitato quanto al luogo, al tempo e all’oggetto, così da escludere un ingiusto pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore; esso può superare i tre anni soltanto in circostanze particolari.
Nell’ambito del potere d’esame -forzatamente sommario- di cui dispone questa Camera, appare senz’altro verosimile che nel caso di specie il divieto di concorrenza concluso per iscritto tra le parti sia formalmente corretto, oltre che proporzionato nella sua estensione temporale (2 anni, siccome il contratto è stato disdetto nei primi 4 anni, cfr. clausola 11.5 doc. A), di luogo (per tutta la Svizzera, cfr. clausola 11.6 doc. A) e di campo (limitazione alla gestione patrimoniale, cfr. clausola 11.2 doc. A): ne discende che lo stesso è di principio valido.
La scrivente Camera, facendo riferimento alla dottrina e alla giurisprudenza, ha già avuto modo di precisare che il diritto del datore di lavoro a pretendere dal lavoratore la cessazione dell’attività concorrenziale svolta debba essere protetto solo in casi del tutto eccezionali. Per poter far capo a questo diritto, il datore di lavoro deve innanzitutto provare -e nell’ambito di un provvedimento cautelare, rendere quanto meno verosimile- che da un lato il danno a suo carico sarebbe di gran lunga maggiore rispetto alla pena convenzionale pattuita nel contratto e che dall’altro una sua eventuale vittoria nel processo per il risarcimento del danno non potrebbe portare allo status quo ante, con la conseguenza che la mancata esecuzione dell’ordine di cessazione dell’attività concorrenziale risulterebbe per lui del tutto iniqua. Cumulativamente si esige da parte del lavoratore un comportamento particolarmente lesivo del principio della buona fede, atteso che il semplice fatto di svolgere un’attività concorrenziale ancora non è sufficiente per ammettere tale circostanza: ciò sarà invece il caso se, ad esempio, il lavoratore fa pagare al nuovo datore di lavoro la pena convenzionale pattuita, se utilizza mezzi messi a disposizione dal precedente datore di lavoro, se cerca di sfruttare senza scrupoli le conoscenze acquisite o di accaparrarsi i clienti con informazioni errate, o ancora se durante la validità del rapporto di lavoro oppure al momento della sua cessazione ha altrimenti mostrato un comportamento particolarmente lesivo della buona fede (Rep. 1995 p. 198 con numerosi rif.), in particolare rescindendo anticipatamente il contratto senza un motivo grave (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 18 ad art. 340b CO con rif.).
Nel caso di specie, l'unico dei 3 requisiti che attualmente risulta ancora problematico -gli altri due sono stati considerati verosimilmente adempiuti dal Pretore ("le prime due condizioni possono forse anche dirsi adempiute", cfr. decreto p. 9), senza che in questa sede le parti abbiano avuto da ridire- è quello che esige dal lavoratore un comportamento particolarmente lesivo del principio della buona fede. Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, lo stesso è senz'altro adempiuto.
Come accennato, le parti avevano a suo tempo stabilito che il contratto di lavoro avrebbe avuto una durata minima di 3 anni, il che stava ovviamente a significare che esso non poteva essere rescisso prima della fine di quella durata (cfr. clausola 3.1 doc. A; DTF 110 II 167; II CCA 6 maggio 1994 inc. n. 184/93). Ora, significando la disdetta del contratto poco prima della scadenza del secondo anno, il convenuto ha sicuramente violato il contratto in modo particolarmente lesivo della buona fede, anche perché egli non può addurre -e del resto nemmeno lo ha preteso- di averlo disdetto per motivi gravi ai sensi dell'art. 337 CO e non invece solo per motivi giustificati (questione questa che attiene semmai all'applicazione dell'art. 340c cpv. 2 CO, cfr. il prossimo considerando). Oltretutto le circostanze che, a suo dire, lo avrebbero indotto alla rescissione del contratto, e meglio il cambiamento della politica aziendale nei confronti della "piccola clientela" rispettivamente il ricevimento della direttiva che gli imponeva di incontrare i suoi clienti solo in presenza di altri gestori dell'istante (cfr. doc. B), si erano manifestate già durante il primo anno (2001-2002) rispettivamente nell’agosto 2002, ritenuto oltretutto che le ultime rimostranze nei suoi confronti da parte di clienti insoddisfatti risalivano al 15 aprile 2003 (doc. 4.1). Stando così le cose, nemmeno si potrebbe ritenere che l'eventuale disdetta immediata, da lui significata il 27 maggio 2003, fosse tempestiva. Oltremodo lesivo della buona fede è in ogni caso anche il fatto che il contratto con la nuova datrice di lavoro sia stato sottoscritto già il 23/25 maggio 2003 (doc. 20, doc. LL p. 6), ovvero ancor prima che il convenuto avesse dato le sue dimissioni.
Nel caso di specie questa Camera non può condividere l'assunto pretorile secondo cui il rapporto di lavoro tra le parti sarebbe stato disdetto per un motivo giustificato imputabile all'istante e ciò già per il fatto che l'esistenza di questo motivo di cessazione del divieto di concorrenza non è stato ancora provato con la necessaria certezza né, a questo stadio della lite, avrebbe potuto esserlo, stante la limitazione dei mezzi di prova nella procedura provvisionale, per cui nel caso in cui si rifiutasse di dar seguito alla misura provvisionale per questa sola ragione si correrebbe il rischio di un diniego formale di giustizia (Rep. citato).
Ma a prescindere da quanto precede, nemmeno si può ritenere che i motivi addotti dal convenuto, il quale aveva dichiarato di aver disdetto il contratto poiché non condivideva il cambiamento della politica aziendale nei confronti della "piccola clientela" rispettivamente la direttiva che gli imponeva di presentare i suoi clienti ad altri gestori, possano essere considerati rilevanti per una disdetta, fermo restando che l’esistenza di un pessimo clima di lavoro, evidenziata dal giudice di prime cure, non può in ogni caso assurgere a valida ragione della disdetta già per il fatto che la stessa è stata smentita dalle risultanze istruttorie (cfr. i testi __________ p. 5 e __________ p. 2), e lo stesso vale per la perdita di responsabilità, invero neppure comprovata, che il convenuto avrebbe subito a seguito dell’assunzione di __________, circostanza cui per altro egli mai aveva accennato nei doc. B e D e che è stata evocata per la prima volta e dunque irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC).
Il fatto che l'istante, per motivi strategici di redditività, avesse modificato la sua politica aziendale, aumentando (fuori mercato) le commissioni per i clienti con un patrimonio inferiore ai fr. 500'000.- comportava sicuramente un peggioramento per i clienti in questione, non facile da accettare dal convenuto che spesso era a loro legato da un rapporto professionale e di amicizia pluriennale, ma non certo per lui stesso, anche perché la sua remunerazione non dipendeva dalle commissioni realizzate dai suoi clienti e l’istante non gli aveva paventato di rinegoziare la sua retribuzione in caso di esodo della “piccola clientela”. In ogni caso la circostanza non era tutto sommato tale da dover dar luogo ad una disdetta del contratto di lavoro: questi clienti non venivano in effetti messi "alla porta" dall'istante, con pregiudizio per la posizione professionale del convenuto, ma a loro veniva comunque offerta la possibilità di continuare ad investire presso l’istante, a condizioni favorevoli, in un fondo comune denominato "__________" (cfr. doc. 7 e 10); ma, soprattutto, proprio all'inizio del 2003 l'orientamento della banca mutò nel senso che divenne molto più liberale nel concedere delle condizioni particolari e più favorevoli con riferimento proprio alla problematica dei costi e delle commissioni (così il teste __________, a p. 2, il quale precisa che questo scenario si è ulteriormente rafforzato dopo la partenza del convenuto), sicché il passo intrapreso nel maggio 2003 dal convenuto non trovava ormai più, a quel momento, una valida giustificazione.
Il convenuto ha poi dichiarato di aver mal vissuto il fatto che l'istante nell’agosto 2002 gli abbia imposto di incontrare i suoi clienti solo in presenza di altri gestori (cfr. doc. 5), fissando all'inizio del 2003 un termine scadente il 30 giugno successivo per la loro presentazione ("introduzione" e non invece per il trapasso dei clienti) a questi ultimi (doc. 12). L'istruttoria ha in realtà permesso di provare che il provvedimento non era stato adottato solo nei confronti del convenuto, a comprova di uno stato di sfiducia nei suoi confronti, bensì costituiva una pratica espressamente voluta dall’istante per tutti i gestori (teste __________ p. 4), dettata da ragioni oggettive, non da ultimo proprio l’interesse dei clienti stessi (cfr. doc. 7). Nel caso di specie quel provvedimento, tutt’altro che vessatorio, si giustificava a maggior ragione in vista della successione del convenuto, nato il 2 settembre 1940, in quanto, in base agli accordi, il suo contratto sarebbe venuto a scadenza alla fine del mese in cui egli avrebbe raggiunto il suo 65. anno di età (cfr. clausola 3.2 doc. A), tanto più che lo stesso convenuto, proprio in quell’ottica, a far tempo dal 1° gennaio 2003 aveva potuto beneficiare, su sua richiesta (doc. O e LL p. 7, interrogatorio formale __________ p. 5), di una riduzione del 50% del tempo di lavoro, senza per altro una riduzione della sua remunerazione (doc. EE). La misura, che per altro il convenuto ha messo in pratica solo in minima parte omettendo finanche di presentare ad altri gran parte dei suoi clienti (cfr. doc. O; teste __________ p. 2, 3 e 6), doveva per altro valere, almeno inizialmente, solo per le (poche) relazioni che risultavano problematiche o potenzialmente rischiose per la banca -ciò verosimilmente anche in risposta al reclamo di un cliente, che aveva contestato di aver dato il suo assenso ad un'operazione, con conseguente richiesta, nell'aprile 2002, di risarcimento del danno milionario alla banca (cfr. doc. HH e II)- e in ogni caso non comportava che il convenuto operasse sempre in presenza di un altro gestore (cfr. doc. 7, interrogatorio formale __________ p. 5 seg.), anche se in seguito, nel marzo 2003, con l'approssimarsi cioè della data del suo pensionamento, quell’esigenza si è fatta ancor più attuale (doc. 13). In ogni caso è assai poco verosimile che nelle particolari circostanze tale misura potesse essere considerata svilente o umiliante oppure ancora costituire il primo passo per declassarlo o privarlo di ogni competenza o possibilità di contatto con la clientela e dunque fosse idonea a giustificare una disdetta del contratto di lavoro da parte sua.
Per quanto riguarda il danno difficilmente riparabile, l’istante ha reso verosimile che l’attività concorrenziale del convenuto, oltre che a cagionarle un’ingente danno materiale, ben superiore a quello previsto dalla pena convenzionale e tutt’altro che semplice da calcolare, gli avrebbe comportato la perdita, di fatto irreversibile, di buona parte della sua clientela (in effetti il patrimonio da lei gestito ammontava, sia pure nel 1999, a ca. fr. 1'400'000'000.-, cfr. teste __________ p. 3). Il fatto che il convenuto, pur non svolgendo di fatto alcuna attività, riuscisse comunque a percepire dal suo nuovo datore di lavoro il medesimo salario, sia pure senza i bonus -che erano condizionati al raggiungimento di determinati obiettivi di portafoglio, di fr. 25'000'000.- nel 2003 e di fr. 100'000'000.- nel 2004, non raggiunti- ma con la compensazione delle azioni __________ (cfr. doc. 20), esclude che nell'esame dei contrapposti interessi delle parti si debba decidere a sfavore dell'istante. Quanto all’urgenza della misura, la stessa è senz'altro giustificata dal fatto che la richiesta di far cessare l’attività concorrenziale è limitata per contratto a due anni, di modo che un’eventuale procedura ordinaria, con i tempi tecnici che comporta, non si concluderebbe verosimilmente in tempo, ciò che di fatto renderebbe vana la clausola contrattuale di divieto di concorrenza e la facoltà di chiedere la cessazione della turbativa, la quale non potrebbe altrimenti essere eseguita. Lo stesso convenuto ha del resto ammesso che, se non gli fosse stato intimato il decreto supercautelare, avrebbe senz'altro continuato a relazionarsi con i suoi vecchi clienti (doc. LL p. 5): del resto solo in tal modo egli sarebbe stato in grado di apportare al nuovo datore di lavoro il patrimonio di fr. 300-400 milioni cui si era fatto accenno al momento della sua assunzione (teste __________ p. 9).
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 9 settembre 2004 di AP 1 è accolto. Di conseguenza il decreto 26 agosto 2004 della Pretura della giurisdizione di Lugano, Sezione 1, è così riformato:
§ È assegnato all'istante un termine di 30 giorni per proporre l'azione nel merito, ritenuto che la mancata osservanza dello stesso comporterà senz'altro la decadenza della misura cautelare.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2'500.-
b) spese fr. 50.-
Totale fr. 2'550.-
da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 4'000.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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