divorzio su richiesta unilaterale: modifica di misure provvisionali

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Numero d'incarto: 11.2004.146

Data decisione, Autorità: 09.12.2004, ICCA

Titolo: divorzio su richiesta unilaterale: modifica di misure provvisionali

Incarto n. 11.2004.146

Lugano 9 dicembre 2004/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2004.157 (divorzio su richiesta unilaterale) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione del 11 agosto 2004 da

AP 1 (patrocinata dall' PA 1 )

contro

AO 1 (patrocinato dall' PA 2 );

giudicando ora sul decreto del 25 ottobre 2004 con cui il Pretore ha respinto un'istanza cautelare presentata dall'attrice contestualmente alla petizione;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello dell'8 novembre 2004 presentato da AP 0contro il decreto cautelare emesso il 25 ottobre 2004 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contenuta nell'appello;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AP 0(1959), cittadino uruguaiano, e CO 0 (1969), cittadina dominicana, si sono sposati a __________ il 18 ottobre 1996. Dal matrimonio è nato R__________, il

26 novembre 1998. Il marito, già serigrafo, è disoccupato dal

1° aprile 2002. La moglie non ha esercitato attività lucrativa durante la vita in comune, salvo lavorare alcuni mesi nel 2001 come operaia. I coniugi si sono separati nel maggio del 2002, quando il marito ha lasciato l’abitazione coniugale di __________ per andare a vivere prima ad __________ e poi a __________.

B. Il 24 giugno 2002 AO 1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Bellinzona con un'istanza di misure a protezione dell'unione coniugale, chiedendo di affidare R__________ alla madre (riservato il suo diritto di visita) e offrendo un contributo alimentare per il figlio di fr. 500.– mensili. Alla discussione del 4 luglio 2002, su proposta del Pretore, egli ha accettato di versare al figlio fr. 750.– mensili. Il Pretore ha omologato tale accordo (inc. SP.2002.34).

C. Esaurito il diritto di percepire indennità di disoccupazione, con istanza del 25 novembre 2003 AO 1 ha chiesto al Pretore di sopprimere il suo obbligo contributivo verso il figlio. All'udienza del 3 dicembre 2003 AP 1, preso atto della situazione del marito, ha aderito all'istanza e il Segretario assessore ha omologato l'accordo in luogo e vece del Pretore (inc. SP.2003.59).

D. L'11 agosto 2004 AP 1 ha promosso azione di divorzio, chiedendo lo scioglimento del matrimonio sulla base dell'art. 114 CC, l'affidamento del figlio (riservato il diritto di visita del padre), il riparto degli averi di cassa pensione, la restituzione di determinati beni, un contributo alimentare per il figlio di fr. 750.– mensili fino ai 7 anni, di fr. 900.– mensili fino ai 12 anni e di fr. 1000.– fino alla maggiore età (assegni familiari esclusi), così come una provvigione di causa imprecisata o, in subordine, il beneficio dell'assistenza giudiziaria. In via provvisionale essa ha postulato inoltre un contributo alimentare per il figlio di fr. 750.– mensili (assegni familiari esclusi).

E. All'udienza del 31 agosto 2004, indetta per la discussione dell’istanza cautelare, AO 1 si è opposto al ripristino del contributo per il figlio. Esperita l'istruttoria cautelare, alla discussione finale del 21 ottobre 2004 le parti hanno confermato i rispettivi punti di vista. Statuendo con decreto del 25 ottobre 2004, il Pretore ha respinto l'istanza, senza prelevare tasse o spese né assegnare ripetibili. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

F. Contro il decreto appena citato AP 1 è insorta con un appello dell'8 novembre 2004 per ottenere che – accordatole il beneficio dell'assistenza giudiziaria – il marito sia tenuto a versare un contributo provvisionale in favore del figlio di fr. 400.– mensili (esclusi gli assegni familiari) e che il giudizio impugnato sia riformato di conseguenza. L'appello non è stato oggetto d'intimazione.

Considerando

in diritto: 1. L'art. 137 cpv. 2 prima frase CC prevede che, pendente una procedura di divorzio, il giudice decreta le necessarie misure provvisionali. Come nel vecchio diritto, tali misure possono sempre essere modificate, sia quando siano mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento della decisione, sia quando le previsioni formulate in base alla situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte (Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 15 e segg. ad art. 137 CC). Un decreto cautelare acquisisce bensì forza di giudicato (formelle Rechtskraft), ma non – o non completamente – autorità di forza giudicata (materielle Rechtskraft: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 583; Pelet, Mesures provisionelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 6 in alto con richiami di dottrina; DTF 127 III 498 consid. 3), di modo che il giudice può statuire nuovamente sul litigio. Nell'ambito di un'istanza di modifica non è decisivo sapere, quindi, se l'istante potesse far valere prima la causa di modifica invocata; decisivo è sapere se tale causa sia rilevante e duratura.

2.Il Pretore ha accertato che in concreto, nonostante le ampie ricerche, il convenuto non aveva ritrovato un lavoro e che l'unica entrata di lui consiste in sussidi versati dalla pubblica assistenza. Egli ha rilevato altresì che il provento della vendita di un immobile di __________, appartenente al marito, era stato consumato per sop­perire al mantenimento suo e del figlio, come pure per pagare debiti. Il primo giudice ha escluso pertanto la possibilità di imputare all'interessato un reddito ipotetico e ha respinto la richiesta di contributi alimentari per il figlio.

3. L'appellante fa valere che il marito circola con un'automobile di grossa cilindrata, la quale gli costa fr. 289.50 mensili, e spende in media fr. 50.– mensili per il telefono, onde la presunzione che egli disponga di altre entrate. E siccome tali oneri non sono assunti dalla pubblica assistenza, né il marito ha reso verosimile di avere consumato il provento della vendita dell'immobile a __________, il contributo alimentare per il figlio va ripristinato. Essa contesta inoltre che al coniuge non possa imputarsi un reddito ipotetico, giacché il convenuto non ha profuso sforzi sufficienti per trovare una nuova occupazione, né si è iscritto a programmi di inserimento professionale previsti dalla legge sull'assistenza sociale.

4. Nella fattispecie le parti hanno stipulato sul contributo di mantenimento per il figlio un accordo giudiziale del 3 dicembre 2003 che il Segretario assessore ha omologato (verbale del 3 dicembre 2003, pag. 2 in fine, nell'inc. SP.2003.00059 richiama­to). Ciò è senz'altro legittimo (Bräm in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione, n. 18 ad art. 176 CC; Leuenberger, op. cit., n. 20 art. 137 CC). Decisiva è la questione di sapere, pertanto, se le circostanze considerate nel precedente assetto cautelare abbiano subìto modifiche di rilievo (Leuenberger, op. cit., n. 16 ad art. 137 CC). Ora, nel citato accordo i coniugi si davano atto che il marito aveva esaurito il diritto alle indennità di disoccupazione e beneficiava di prestazioni assistenziali, che egli aveva venduto un bene immobile in Italia e possedeva una BMW “520i” (memoriale del

3 dicembre 2003 pag. 2, 5 e 6, nell'inc. SP.2003. 59 richiama­to). Nella nuova istanza l'interessata si è limitata a riprendere le argomentazioni esposte nel precedente memoriale, senza rendere minimamente verosimili – come le incombeva – quali circostanze sarebbero mutate in maniera rilevante e duratura rispetto al 3 dicembre 2003, né indicare quali previsioni non si sarebbero avverate o si sarebbero verificate solo in parte. Già per tali ragioni la sua richiesta appare priva di consistenza.

5. Sia come sia, si volesse supporre che la situazione attuale dei coniugi sia mutata rispetto a quella del dicembre 2003, l'appello non sarebbe destinato a miglior sorte. L'appellante, come detto, fonda la sua richiesta sul fatto che il marito usi una grossa automobile, per cui spende fr. 289.50 mensili non rifusi dall'assistenza pubblica, e sborsi fr. 50.– mensili per il telefono cellulare. Con l'interessata si può convenire, certo, che tali spese indiziano una certa disponibilità finanziaria. Resta però da sapere quale. E al proposito l'appellante nemmeno prospetta un ordine di grandezza, né indica quale guadagno il marito potrebbe concretamente conseguire, benché un contributo di mantenimento vada stabilito anche in relazione alle capacità finanziarie dei genitori (DTF 123 III 4 consid. bb). Né il principio inquisitorio illimitato che governa il diritto di filiazione (DTF 128 III 413 in alto) è destinato a supplire alle responsabilità processuali di un genitore (Rep. 1994 pag. 311 con rinvii). L'obbligo per il giudice di intervenire d'ufficio non esonera pertanto una parte, tanto meno se patrocinata da un legale, dal sostanziare le proprie allegazioni, dall'informare il giudice dei fatti a sua conoscenza e dall'indicare i mezzi di prova disponibili (DTF 128 II 414 consid. 3.2.1).

6. Si aggiunga che il reddito di un coniuge è, per principio, quello effettivo. È vero che, ove su un coniuge gravino obblighi di mantenimento e, dando prova di buona volontà, tale coniuge avrebbe la concre­ta e ragionevole possibilità di guadagnare di più, fa sta­to il reddito ipotetico (DTF 128 III 5 consid. 4a con rinvii, 67 consid. 4). Le entrate potenziali devono essere nondimeno al­la reale portata dell'interessato, considerata l'età di lui, la formazione professionale e lo stato di salute, oltre che la situazione sul mercato del lavoro (DTF 128 III 8 consid. 4c/cc). La fissazione di un reddito virtuale, in effetti, non ha carattere di penalità (DTF 128 III 6 pri­ma frase). In concreto l'interessato ha lavorato fino al 31 marzo 2002, ha percepito indennità di disoccupazione fino all'ottobre del 2003 e da allora riscuote prestazioni assisten­ziali. Al momento in cui il Pretore ha statuito, pertanto, il convenuto era senza attività da oltre due anni e mezzo e beneficiava solo di rendite assistenziali per fr. 1729.– mensili (doc. 4). Ciò non significa che egli vada considerato ormai come un disoccupato a lungo termine. Ammettere che, a 45 anni, un coniuge in buona salute non sia più in grado di trovare un'occupazione significherebbe consentire a una parte di abdicare senza conseguenze alle responsabilità assunte con il matrimonio. D'altro lato non si può disco­noscere neppure che il convenuto ha documentato le sue infruttuose ricerche d'impiego. E siccome manca qualsiasi previsione sulle concrete possibilità, per lui, di ritrovare un'occupazione nel suo settore d'attività, tutto si ignora sulle sue effettive possibilità di guadagno.

7. Nelle condizioni descritte mal si comprende perciò, a un sommario esame, come l'interessato potrebbe guadagnare a sufficienza per sovvenire al proprio fabbisogno e al contributo in favore del figlio. Quanto alle misure di inserimento sociale e professionale previste dagli art. 31a segg. Las, è possibile che l'interessato ab­bia diritto di farvi capo senza successivo obbligo di restituzione, ma ciò non basta a rendere verosimile che da un tale progetto egli possa ritrarre un guadagno tale da finanziare anche il mantenimento del figlio. Per il resto, una procedura provvisionale non è destinata a ottenere dallo Stato quanto un genitore sprovvisto di mezzi non è in grado di fornire, né deve servire a riscuotere dall'ente pubblico anticipi di alimenti che sono in realtà prestazioni di assistenza (RtiD I-2004 pag. 599 n. 87c; Geiser, nota 2 in: AJP 4/96 pag. 491). Ciò posto, la capacità lucrativa dell'interessato andrà vagliata con più attenta disamina e con pieno potere cognitivo in sede di merito.

8. Per quanto si riferisce al provento della vendita di un immobile, dalla quale il convenuto ha ricavato € 30 987.00 (pari all'importo di circa fr. 46 000.–), dagli atti risulta che dopo il 20 dicembre 2002 (data della transazione immobiliare) il marito ha pagato debiti per almeno fr. 17 000.– (doc. 12). Se si tiene conto dipoi che – come ha accertato il Pretore (senza essere contraddetto dall'appellante) – il convenuto ha sussidiato anche il proprio mantenimento, oltre a quello di R__________ fino al settembre del 2003, e che a carico di lui sussistono attestati di carenza beni per almeno fr. 30 099.40 (doc. 7), a un esame sommario come quello che presiede all'emanazione di misure provvisionali si può lecitamente ritenere che dell'ammontare iniziale poco o nulla sussista, tanto che in merito all'eventuale rimanenza neppure l'appellante prospetta un benché minimo ordine di grandezza. Il che non lascia spazio all'erogazione di un contributo alimentare per il figlio finanziato in tal modo. Ne discende che l'appello, infondato, è in ogni modo destinato all'insuccesso.

9. Dato l'esito del giudizio, gli oneri processuali seguono la soccom­benza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si assegnano ripetibili alla controparte, cui l'appello non è stato intimato e non ha cagionato spese presumibili. Nemmeno può trovare ac­coglimento la domanda di assistenza giudiziaria formulata dall'appellante: già in partenza, per vero, al ricorso mancava ogni parvenza di buon esito (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tant'è che – appunto – non se ne è disposta l'intimazione.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 150.–

b) spese fr. 50.–

fr. 200.–

sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

4. Intimazione a:

– PA 1 ; –

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

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