AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 38.2004.16
Data decisione, Autorità: 08.11.2004, TCA
Titolo: non ha diritto alle indennità per lavoro ridotto l'assicurato la cui perdita di lavoro non é sufficientemente controllabile. E' necessaria una indicazione precisa e giornaliera delle ore di lavoro. Il tempo di presenza in ditta va considerato come tempo di lavoro
Raccomandata
Incarto n. 38.2004.16
FS/DC/sc
Lugano 8 novembre 2004
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla STFA di rinvio del 11 febbraio 2004 nella causa promossa con ricorso del 21 febbraio 2001 (38.2001.57) da
RI 1 rappr. da: RA 1 patrocinata da: RA 2
contro
la decisione del 22 gennaio 2001 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con sentenza 26 novembre 2001 il TCA aveva respinto il ricorso inoltrato il 21 febbraio 2001 dalla RI 1 SA, rappresentata da RA 1 e patrocinata dall'avv. RA 2, e confermato la decisione del 22 gennaio 2001 con la quale la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) aveva chiesto alla ditta la restituzione dell'importo di
fr. 25'544.80 per prestazioni ricevute indebitamente.
Contro il giudizio cantonale la RI 1 SA, è insorta presso il TFA chiedendo l’annullamento della sentenza del TCA.
Con sentenza del 11 febbraio 2004 l’Alta Corte ha statuito quanto segue:
" (…)
Il giudizio impugnato va pertanto annullato e l'incarto rinviato alla Corte cantonale affinché assuma i testi proposti dalla RI 1 SA e, alla luce delle loro dichiarazioni, proceda ad una nuova valutazione delle prove e, infine, alla pronuncia di un nuovo giudizio a proposito della fondatezza o meno del diritto alla restituzione di indennità per lavoro ridotto. (…)"
(cfr. doc. I)
Di conseguenza il TFA ha rinviato gli atti al TCA e accolto il ricorso di diritto amministrativo.
1.2. Con lettera del 23 febbraio 2004 il presidente del TCA ha chiesto al rappresentante della ditta di indicare quali compiti svolgevano nel periodo in questione e quali fatti sono singolarmente in grado di chiarire i testi da lui proposti e lo ha invitato a trasmettere copia del decreto di non luogo a procedere del Procuratore Pubblico del 4 giugno 2003 menzionato a pag. 3 della sentenza federale (cfr. doc. II).
Con lettera del 5 marzo 2004 il rappresentante della ditta ha dato seguito a quanto richiestogli e ha chiesto al TCA di richiamare dal Ministero Pubblico i verbali d'interrogatorio dei testi __________, __________, __________, __________ e __________ (cfr. doc. III).
Con lettera del 10 marzo 2004 il TCA ha chiesto al Ministero Pubblico l'incarto completo relativo al __________ (__________) (cfr. doc. IV).
L'incarto richiesto è stato trasmesso al TCA il 15 marzo 2004 (cfr. doc. V).
Dopo aver appurato presso il Ministero Pubblico che nulla osta a che l'incarto possa essere visionato (cfr. doc. V e VI), il TCA, con lettera del 29 marzo 2004, ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per visionarlo e presentare osservazioni scritte in merito (cfr. doc. VIII).
Con lettera del 7 aprile 2004 la Cassa si è confermata nella sua posizione (cfr. doc. IX).
Dal canto suo il rappresentante della ditta, così richiesto per telefono, ha confermato alla cancelleria del TCA di aver visionato l'incarto del Ministero Pubblico il 2 aprile 2004 e di non avere osservazioni da formulare (cfr. Nota incarto 38.2004.16).
1.3. Il 19 luglio 2004, previa citazione (cfr. doc. X, XI e XII), presenti le parti, il presidente del TCA ha proceduto all'audizione dei testi __________ e __________.
In quell'occasione è stato steso un verbale del seguente tenore:
" (…)
compaiono:
RA 1;
avv. RA 2;
__________ e __________ della CO 1;
e si procede all'esame della teste:
la quale, invitata a rispondere secondo verità ed ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, interrogata risponde: lo giuro.
Ho lavorato per 8 anni presso la ditta RI 1. Sono stata assunta come restauratrice di tappeti dal sig. __________. Poi mi sono occupata di un po' di tutto. Dato che non c'era una persona presente cercavo di fare andare come meglio potevo. Mi occupavo anche di preventivi, di fatturazione, andavo sui cantieri, facevo un po' da factotum.
Ho lavorato verosimilmente dal 1994 al 2001.
Rispondendo al Giudice la teste precisa che normalmente in una ditta dovrebbe esserci un punto di riferimento. C'era una persona che faceva quello che facevo io però ultimamente era sempre assente. Si tratta del sig. __________ o __________.
Questa persona era lì da tanti anni e sapeva il lavoro. Era il punto di riferimento dal profilo tecnico, dal profilo amministrativo si è sempre occupato il sig. RA 1.
Il sig. __________ era la persona più importante della ditta, anche se non so di preciso che ruolo avesse.
So che nel periodo in cui ho lavorato io la ditta ha chiesto di beneficiare di indennità di lavoro ridotto. Lo sviluppo del lavoro presso la RI 1 è sempre stato costante nel periodo in cui ho lavorato. Vi erano settori dove vi era abbastanza lavoro e settori dove non ce n'era. Inoltre vi erano dei periodi dell'anno dove il lavoro mancava ed altri ad esempio a Natale o subito dopo l'estate in cui vi era più lavoro.
Quando c'era il lavoro ridotto io rimanevo a casa. Penso di essere stata una dei più toccati in quanto il mio non era un settore fruttuoso. Mi recavo in ditta soltanto quando la ditta mi chiamava. Ad esempio se vi era lavoro per un giorno o due perché entravano delle ordinazioni andavo a lavorare poi tornavo a casa.
Non so precisamente quanti dipendenti aveva la ditta. Vi sono stati anche diversi licenziamenti. Mi ricordo che c'erano i sig.ri: __________, __________, __________, __________, __________. Non ricordo altre persone.
Per il controllo delle ore di lavoro non vi era un sistema di timbratura e nemmeno di controllo. Avevamo un calendario e quando qualcuno mancava segnava assente. Non tutti usavano questo sistema. Io usavo questo sistema. Quando mancavo per motivi "x" lo segnavo sul calendario e alla fine del mese avvisavo chi si occupava della contabilità dei miei giorni d'assenza. Concretamente avvisavo la sig.ra __________ della fiduciaria __________.
Io personalmente ho scritto su quel calendario anche le mie assenze per lavoro ridotto.
Alla fine del mese come già detto segnalavo alla sig.ra __________ quanti giorni non ho lavorato.
Ho compilato io i formulari per lavoro ridotto. Ho compilato io alcuni fogli. Erano parecchi. Comunque quelli che ho compilato sono stati firmati da responsabili.
Ho compilato io i conteggi da inviare alla Cassa di disoccupazione. Li ho compilati presso la __________ sulla base di un dischetto che mi è stato consegnato dalla Cassa di disoccupazione.
Tengo a sottolineare che il foglio paga è rimasto sempre il medesimo, non esprimeva le ore lavorate o non lavorate.
A scadenza mensile elaboravamo in ditta i conteggi di lavoro ridotto sulla base dei dati che avevamo precedentemente raccolti.
Riguardo agli altri operai ognuno aveva un sistema proprio: vi erano dei foglietti "volanti". Ricordo però che quando li ricopiavamo erano presenti tutti gli operai e ricostruivamo le ore di lavoro perse. Alcuni tenevano solo il conteggio delle ore lavorate.
Erano un po' dei pasticcioni.
Non esisteva per quel che riguarda i miei colleghi un conteggio giorno per giorno, i rapporti non venivano fatti o comunque venivano fatti male. Ad esempio per fatturare determinati lavori avevo bisogno o delle ore se era un lavoro a regia, oppure i metri quadrati (vi sono dei prezzi fissi). In questa seconda ipotesi non vi era un indicazione precisa delle ore di lavoro. Quando si trattava di lavori a regia vi erano delle indicazioni precise sulle ore, quando invece vi erano gli altri lavori figurava solo l'indicazione del lavoro e del materiale.
Il più preciso era il sig. __________ che era pagato ad ore. Pure preciso era il sig. __________.
Il sig. __________ mi ha affidato il compito di allestire i conteggi. Mi occupavo pure della fatturazione.
Con riferimento al verbale d'interrogatorio del 2.4.2003 la frase "compilare … __________ " è da intendere che nei primi tempi il __________ allestiva questi bollettini di lavoro, successivamente ho cercato di fare io quello che potevo.
Confermo che non ero io a dovermi occupare al controllo delle ore di lavoro degli altri dipendenti.
Tutto ciò che è stato allestito da me è stato fatto alla presenza insieme al dipendente in questione.
Sottolineo che io stessa e gli altri operai abbiamo firmato le ore di lavoro perse.
Riguardo alle dichiarazioni del sig. __________ (doc. 10 dell'incarto penale pag. 2) "da parte … disoccupazione" che mi vengono lette dal Giudice posso dire che non è vero che in realtà era ogni operaio si conteggiava le sue. Io non conteggiavo quelle degli altri.
Riguardo alle affermazioni del sig. __________ (doc. 11 dell'incarto penale pag. 1) "da parte mia … __________ " preciso che io non ho mai tenuto le ore di lavoro che faceva il sig. __________.
Riguardo alle affermazioni del sig. __________ esse corrispondono effettivamente alla realtà.
Rispondendo all'avv. RA 2 la teste precisa che le critiche da lei formulate erano riferite all'andamento generale della RI 1 ivi compreso il periodo in cui era stato introdotto il lavoro ridotto.
Rispondendo all'avv. RA 2 la teste precisa che i conteggi venivano allestiti alla fine di ogni mese sulla base della documentazione presentata dal singolo operaio a quel momento.
Il Giudice delegato chiede se il singolo operaio consegnava della documentazione che si riferiva ad ogni giorno preciso e che poi veniva semplicemente ricopiato, la risposta è no. Veniva ricostruito tutto alla fine del mese.
I miei conteggi e quelli del sig. __________ corrispondevano perfettamente a quanto figurava. Quest'ultima persona scriveva precisamente giorno per giorno le ore effettuate.
I funzionari della Cassa concordano che per quel che riguarda il sig. __________ le ore indicate corrispondono a quelle effettivamente perse.
Anche il sig. __________ conteggiava le ore come gli altri operai. Cioè si arrivava al risultato finale tramite una ricostruzione di quello che avveniva sui cantieri.
Riguardo al sig. __________ posso confermare che era una persona precisa.
I formulari venivano ricostruiti non sulla base di un calendario, bensì sulla base di tabelle di cantiere. Da qui la difficoltà. Io ho fatto il possibile per ricostruire dei dati.
In particolare veniva indicato il lavoro svolto a misura piuttosto che le ore effettive.
Rispondendo all'avv. RA 2 la teste precisa che i conteggi venivano ricostruiti alla presenza degli operai stessi che la firmavano.
Il sig. __________ chiede alla teste se ricorda quanto tempo ha lavorato in quel periodo del 1998. La teste risponde molto poco.
Risponde pure che per quanto ricorda quando si recava al lavoro ci stava per delle giornate intere o delle mezze giornate. Comunque tutte le ore di assenza che facevo come già detto le segnavo sul calendario.
Rispondendo al sig. __________ la teste precisa che non gli sembra di essere stata assente per un mese intero in questo periodo.
In particolare il sig. __________ fa illusione (recte: allusione al) il mese di settembre dove le ore perse della teste sono state più numerose rispetto agli altri mesi. La teste precisa di non più ricordare le circostanze precise. Sottolinea tuttavia che ci si trovava dopo un periodo di ferie per cui il lavoro poteva essere ancora inferiore al solito.
Rispondendo al sig. __________ la teste riconosce di aver firmato la sua busta paga relativa al mese di settembre.
Il sig. __________ fa illusione (recte: allusione) al verbale di polizia del 2 aprile 2003 e precisa di non conoscere i motivi per cui il sig. RA 1 aveva dato ordine di non fornire della documentazione.
Rispondendo al Giudice la teste precisa che vi era una mappetta nella quale venivano riposti tutti i fogli che servivano da base per i conteggi. In particolare il calendario che la riguardava è stato buttato via. Una parte della documentazione l'ho buttata via e le ho pure sentite.
Confermo che il lavoro era molto scarso e non c'era lavoro per tutti.
Rispondendo al Giudice delegato circa la presenza dei suoi colleghi nel periodo in cui era stata chiesta l'indennità per lavoro ridotto la teste precisa che in ditta una persona doveva sempre esserci. Quindi qualcuno ci sarà stato.
È possibile che ci sia stato qualche collega presente sul posto di lavoro anche se non c'era lavoro.
La teste precisa che anche se non vi è lavoro qualcuno deve sempre essere in ditta perché può ad esempio arrivare una comanda e va presa. Normalmente se non c'ero io vi era qualcuno che aveva conoscenza dei tappeti e cioè o io o il sig. __________ o il sig. __________.
(…)
Alle ore 11:20 viene fatto entrare il sig. __________, nato il __________
il quale dichiara di essere azionista della Società.
Il Giudice chiede al sig. __________ se conferma quanto figura al verbale di polizia del 19.2.2003 (doc. 5 pag. 3 dell'incarto del Ministero pubblico) "al riguardo … posto di lavoro". Il sig. __________ conferma.
Vi era un po' di confusione in quella ditta perché io non ero sempre presente. Il sig. __________ veniva in ditta. Lo trovavo con la sigaretta in bocca e gli dicevo cosa faceva che di lavoro non ce n'era e lui rispondeva che aspettava la moglie.
L'avv. RA 2 non ha domande e neppure la Cassa.
(…)
Il Giudice delegato assegna alle parti un termine di 30 giorni per cercare una soluzione transattiva che possa essere ratificata dal Giudice tenuto conto della giurisprudenza federale in materia. (…)" (cfr. doc. XIII)
1.4. Dopo la chiesta proroga del termine (cfr. doc. XIV), la Cassa, con lettera del 10 settembre 2004, ha comunicato al TCA di non aver ricevuto alcun cenno dalla controparte circa la bozza di proposta transattiva elaborata in occasione del loro incontro del 25 agosto 2004 (cfr. doc. XV).
Il doc. XV è stato notificato al rappresentante della ditta ricorrente per conoscenza (cfr. doc. XVI).
in diritto
2.1. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000. Con la stessa sono state modificate numerose disposizioni nel settore dell'assicurazione contro la disoccupazione.
Poiché nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente rilevante (cfr. DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid. 4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70, consid. 2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36 con riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H 114/01), visto che la presente fattispecie si riferisce a un periodo precedente all'entrata in vigore delle nuove disposizioni (decisione impugnata del 22 gennaio 2001 con la quale è stata chiesta la restituzione di indennità per lavoro ridotto percepite per i periodi di aprile, maggio, giugno, agosto e settembre 1998), occorre applicare le norme valide fino al 31 dicembre 2002.
2.2. Secondo l’art. 95 cpv. 1 LADI (nella versione qui applicabile), la cassa deve esigere la restituzione delle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto.
Conformemente ad un principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non é stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui é senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del 27 maggio 2004 nella causa S. AG, C 5/04; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA 2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti,).
Dalla riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni amministrative.
In questo caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF 127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V 134 e seg.).
I principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente, sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni oggetto di restituzione non sono state erogate per decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80).
Per inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono ora concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K 147/03, consid. 5.3 in fine). La restituzione di prestazioni indebitamente ricevute è invece regolata all'art. 25 LPGA.
2.3. Secondo l'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI, prima ipotesi, non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i lavoratori la cui perdita di lavoro non è determinabile.
Gerhards ("Kommentar ...", Vol. I, pag. 406, nos. 30-31) rileva al proposito:
" Ein Arbeitsausfall ist nicht bestimmbar, wenn es an einer klaren vertraglichen Vereinbarung über die vom Arbeitnehmer normalerweise zu leistende Arbeitszeit (z. B. wöchentliche oder monatliche) fehlt, weil dann, bei Reduktion der Arbeitszeit, nicht zuverlässig festgestellt werden kann, inwieweit es sich hier um eine Arbeitszeitverkürzung handelt oder ob die reduzierte Arbeitszeit nicht eigentlich der vertraglichen Abmachung entspricht.
Als Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar ist, kommen insbesondere Personen in Betracht, die eine Abrufer- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber je nach Arbeitsanfall sporadisch eingesetzt werden. Diese Personen können nicht mit einer regelmässigen, arbeitsvertraglich zugesicherten Anzahl von Arbeitsstunden rechnen (KS-KAE, Rz. 6)."
In virtù dell'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI, seconda ipotesi, non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto neppure i lavoratori il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile.
Riguardo a questa disposizione Gerhards (op. cit., pag. 406-407 nos. 32-34) sottolinea:
" Laut gesetzlicher Vorschrift (AVIG 31 IIIa) haben Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen KAE-Anspruch.
Unter die nicht ausreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit fallen nicht ohne weiteres Arbeitszeiten, die unregelmässig über die Woche oder den Monat verteilt sind. - Vielmehr geht es hier um Arbeitszeiten, die nicht aufgrund von Zeiterfassungskarten, Stunden-, Reiserapporten oder anderen Belegen überprüft werden können (KS-KAE, Rz. 7).
Das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass ein Fachmann (z.B. Sachbearbeiter) aus dem Durchführungsbereich der AIV sich innert angemessener Frist ein einigermassen klares Bild über den Arbeitsausfall machen kann."
2.4. In una decisione, pubblicata in DLA 1998 N. 35, il TFA ha, in particolare, stabilito che per quanto concerne la controllabilità della perdita di lavoro in un caso particolare, o questo presupposto legale è dato oppure esso manca. Se, come nella fattispecie, la riduzione non è sufficientemente controllabile (stesura successiva dei rapporti di lavoro interni), il presupposto dell'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI non è soddisfatto e le indennità sono state versate a torto. Il fatto di sollevare dubbi a tale proposito corrisponderebbe, per l'autorità di decisione, ad invertire l'onere della prova che, in questo punto particolare, spetta chiaramente al datore di lavoro.
In un'altra decisione, pubblicata in DLA 1999 N. 34, il TFA ha stabilito che la perdita di lavoro per la quale l'assicurato fa valere i suoi diritti è considerata sufficientemente controllabile soltanto se le ore effettive di lavoro possono essere controllate per ogni singolo giorno. Si tratta dell'unico modo per garantire che le ore supplementari che devono essere compensate durante il periodo di conteggio siano computate nel calcolo della perdita di lavoro mensile.
L'Alta Corte si è confermata nella propria giurisprudenza e in una decisione del 25 marzo 2004 nella causa V. AG (C 35/03) ha, tra l'altro, rilevato che:
" (…)
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat schon verschiedentlich festgehalten, dass dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle, vorbehältlich ganz besonderer, hier nicht gegebener, Umstände (vgl. hiezu Urteil X. vom 5. November 2001, C 59/01), nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter Genüge getan ist, die nicht durch erst nachträglich erstellte Dokumente ersetzt werden kann. Dabei müssen die gearbeiteten Stunden keineswegs zwingend mit einem elektronischen System erfasst sein. Wesentlich ist allein die ausreichende Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (statt vieler: Urteile W. vom 22. August 2001, C 260/00, und D. vom 30. Juli 2001, C 229/00), weshalb auch nicht argumentiert werden kann, die geforderte Zeiterfassung könne Kleinbetrieben nicht zugemutet werden. An letztgenanntem Erfordernis sind übrigens die nachträglich eingereichten Monatsblätter gescheitert, wogegen diese - nunmehr fortlaufend ausgefüllt - ab Dezember 1998 dieser Anforderung genügen. Es ist sodann keineswegs überspitzt formalistisch (vgl. hierzu BGE 128 II 142 Erw. 2a, 127 I 34 Erw. 2aa/bb, je mit Hinweis), wenn von einem Betrieb, der das Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" fortlaufend ausfüllt, zwecks Kontrolle des geltend gemachten Arbeitszeitausfalls darüber hinaus fortlaufende Aufzeichnungen der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit verlangt werden. Denn weil die an gewissen Tagen geleistete Überzeit innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist (ARV 1999 Nr. 34 S. 200), wird der Arbeitszeitausfall erst durch derartige Aufzeichnungen überprüfbar. Ohnehin ist fraglich, ob das genannte Formular - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - tatsächlich jeweils fortlaufend ausgefüllt worden ist: Das Schriftbild der Einträge lässt auf stets die selbe Person als Urheberin schliessen. Diese hat die Ausfallstunden der von der Kurzarbeit Betroffenen innerhalb eines Monats mit unterschiedlichen Schreibgeräten notiert, wobei der Stift nicht tageweise, sondern bei jedem Betroffenen gewechselt worden ist, was deutlich gegen eine fortlaufende Aufzeichnung spricht.
(…)." (cfr. STFA del 25 marzo 2004 nella causa V. AG, C 35/03)
In un'altra decisione del 27 maggio 2004 nella causa S. AG (C 5/04) la nostra Massima Istanza ha confermato una decisione di restituzione e, in particolare, ha osservato che:
" (…)
Damit erweist sich die Auszahlung als zweifellos unrichtig. Angesichts des in Frage stehenden Betrages ist die Berichtigung sodann von erheblicher Bedeutung, womit die Voraussetzungen für die Rückforderung grundsätzlich erfüllt sind.
(…)." (cfr. STFA del 27 maggio 2004 nella causa S. AG, C 5/04)
In un'altra sentenza del 19 agosto 2004 nella causa H. (C 64/04), l'Alta Corte ha rilevato:
" (…)
Die nachträgliche Zusammenstellung wie auch die jeweils zum Voraus angefertigten Arbeitspläne stellen unbestrittenermassen kein adäquates Mittel für die nachträgliche Kontrolle des Arbeitsausfalles dar, da es ihnen am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung fehlt (vgl. die zur Kontrollierbarkeit von Kurzarbeitsentschädigung ergangene, auch für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung anwendbare Rechtsprechung [Urteil X. vom 8. Oktober 2002, C 140/02, Erw. 3.2]: ARV 1999 Nr. 34 S. 200, 1998 Nr. 35 S. 200). Fraglich ist dagegen, ob die fortlaufend geführten Monatsrapporte bereits für sich allein betrachtet den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle genügen.
2.2 Die Firma macht wie bereits vor Vorinstanz geltend, der Geschäftsführer beobachte von seinem Arbeitsplatz aus jeweils, wann die einzelnen Baugruppen morgens zu den Baustellen aufbrechen und abends zurückkehren würden und trage die sich daraus ergebenden Arbeitszeiten im Monatsrapport täglich nach. Vom Geschäftsführer oder dem Sekretariat registrierte krankheitsbedingte oder anderweitige Abwesenheiten der Arbeitnehmer würden ebenfalls täglich in den Monatsrapport aufgenommen, womit es ohne weiteres möglich sei, den monatlichen Arbeitsausfall zu bestimmen.
2.3 Die Vorinstanz sprach den Monatsrapporten die Qualität einer Arbeitszeitkontrolle ab: Es handle sich um blosse Anwesenheitskontrollen, ohne dass daraus die tatsächlich geleistete tägliche Arbeitszeit ersichtlich sei. Zur näheren Begründung verwies das Gericht auf jene Fälle (P., A., D., N., R.________), bei denen neben den Monatsrapporten zusätzlich täglich fortgeführte Arbeitszeitrapporte vorlagen. Die darin enthaltenen Aufzeichnungen widersprächen sich teilweise.
2.4 Tatsächlich sind die darin enthaltenen Einträge nicht deckungsgleich, wie das von der Vorinstanz genannte Beispiel von A.________ vor Augen führt. Danach sind im Monatsrapport für die Zeit vom 20. bis 23. März 2001 und vom 26. bis 30. März 2001 schlechtwetterbedingte Ausfalltage aufgeführt, während der Mitarbeiter gemäss den Stundenrapporten in dieser Zeit gearbeitet hat. Noch deutlicher wird dies, wenn die weiteren den Monat März betreffenden Differenzen wie auch jene der Monate April und September 2001 stellvertretend genannt werden. Für den Monat März finden sich auch für den 1., den 2. sowie den 5. bis 9. Tag Stundenabrechnungen, wogegen im Monatsrapport jeweils ein Schlechtwetterausfall eingetragen ist. Gesagtes gilt auch für folgende Tage der Monate April und September: 2., 9.-11., 17.-20. und 24.-26.4.; 5.-28.9.). Zusätzlich hat A.________ gemäss den Stundenabrechnungen vom 3. und 4. September länger gearbeitet als im Monatsrapport ausgewiesen (10.50 Stunden bzw. 13.25 Stunden gegenüber jeweils 9.0 Stunden). Ein ähnliches Bild präsentiert sich beim Vergleich der ebenfalls im Recht liegenden Stundenabrechungen von P., D. und N.________ mit den Eintragungen in den Monatsrapporten.
Die Firma räumte am 2. Dezember 2002 in der Stellungnahme an das seco zum provisorischen Bericht zur Arbeitgeberkontrolle ein, irrtümlicherweise Schlechtwetterentschädigungen geltend gemacht zu haben für Arbeiten, die wegen des schlechten Wetters an die Stelle der geplanten, an Dritte verrechenbaren Leistungen, traten (z.B. Putz- und Räumungsarbeiten); dies erkläre die Diskrepanz zwischen den in den Arbeitsrapporten aufgeführten Arbeitsstunden und jenen, die der Arbeitslosenkasse gemeldet worden seien. Will man diese Begründung (teilweise) auch für die Abweichungen zwischen Monatsrapport und Stundenabrechnungen gelten lassen, ist damit die fehlende Vollständigkeit der Monatsrapporte ebenfalls belegt. Auch die letztinstanzlich erneut vorgetragene Argumentation der Beschwerdeführerin, nicht gewusst zu haben, dass allfällige Überzeiten des Kaders innerhalb einer Kontrollperiode an Tagen von Schlechtwetter zu kompensieren seien, weshalb sie auf eine individuelle Zeiterfassung verzichtet habe, deutet in diese Richtung.
Angesichts all dieser Umstände erweisen sich die Monatsrapporte als für die Kontrolle der tatsächlich tagtäglich geleisteten Arbeitszeiten ungeeignet.
2.5 Zusammengefasst vermögen (auch) die Monatsrapporte den vorliegend strittigen Arbeitsausfall nicht hinreichend zu belegen, womit es an der für die Schlechtwetterentschädigung anspruchsbegründenden hinreichenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls gemäss Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG fehlt. Damit erweist sich die Auszahlung als zweifellos unrichtig. Angesichts des in Frage stehenden Betrages ist die Berichtigung sodann von erheblicher Bedeutung, womit die Voraussetzungen für die Rückforderung grundsätzlich erfüllt sind.
Es obliegt praxisgemäss der Antrag stellenden Firma, abzuklären, ob ihr Zeiterfassungssystem eine im Hinblick auf die Anspruchsberechtigung ausreichende Kontrolle gewährleistet (vgl. ARV 2002 Nr. 37 S. 255 Erw. 4b). Aus der eigenen Rechtsunkenntnis kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa mit Hinweisen). Erforderlich ist vielmehr, dass die Verwaltung tatsächlich eine falsche Auskunft erteilt hat; von sich aus - spontan, ohne von der Firma angefragt worden zu sein - brauchen die Organe der Arbeitslosenversicherung hingegen nicht Auskünfte zu erteilen (statt vieler: Urteil S. AG vom 27. Mai 2004, C 5/04, Erw. 5.1). Ein gesetzlicher Informationsauftrag besteht nicht (vgl. BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa). Konkrete Anfragen zum Zeiterfassungssystem werden weder behauptet, noch sind solche aus den Akten ersichtlich. (…)"
2.5. In una decisione pubblicata in RDAT I-1997 pag. 266 = SVR 1996 ALV Nr. 78, concernente il lavoro ridotto nel settore alberghiero, il TFA ha stabilito che la diminuzione del lavoro, immutato rimanendo il tempo di presenza sul posto di lavoro, non giustifica l’erogazione di indennità per lavoro ridotto: tipico del settore alberghiero é il fatto di avere a disposizione del personale necessario per ogni evenienza, poco importa se inattivo.
In quell’occasione il TFA, confermando la conclusione a cui era giunto il TCA, ovvero che un diritto all’indennità per lavoro ridotto é dato soltanto se la durata del lavoro é stata temporaneamente diminuita, rispettivamente se il lavoro é stato interamente sospeso; non hanno invece diritto all’indennità i lavoratori che non subiscono una perdita di lavoro o la cui perdita non é controllabile, ha affermato che rettamente amministrazione e primi giudici hanno ritenuto dover essere il tempo di presenza considerato come tempo di lavoro (cfr. RDAT 1997/I, N. 75, pag. 267).
2.6. Nella precedente sentenza del 26 novembre 2001 (38.2001.57) il TCA aveva confermato la decisione con la quale la Cassa ha chiesto la restituzione dell'importo di fr. 25'544.80 per prestazioni ricevute indebitamente in quanto ha ritenuto, da una parte, che il diritto di chiedere la restituzione non era ancora perento, d'altra parte, che la ditta ricorrente non era più in grado di comprovare se la perdita di lavoro fatta valere era o meno controllabile visto che la stessa ha "cestinato" i bollettini sulla base dei quali essa ha potuto compilare i conteggi di lavoro ridotto per i periodi di aprile, maggio, giugno, agosto e settembre 1998.
Nella sentenza di rinvio del 11 febbraio 2004 l'Alta Corte, ha, in particolare, osservato che:
" (…)
5.6 In concreto non è contestato che la RI 1 SA ha cestinato i bollettini relativi al tempo di lavoro effettuato dai suoi dipendenti, atti a dimostrare la perdita di lavoro subita nel periodo esaminato. La Cassa dal canto suo si è fondata sui conteggi redatti dalla società - a dire di quest'ultima trascritti dai bollettini - da cui si deducono le ore che avrebbero dovuto essere svolte, quelle effettive e quelle perse, così come la perdita di guadagno. Il datore di lavoro ha inoltre trasmesso il rapporto relativo alle ore in cui è stata svolta attività lucrativa e quello relativo alle ore perse, sottoscritto singolarmente dai dipendenti interessati.
Alla luce di questi fatti si deduce che da un punto di vista materiale i documenti trasmessi dal datore di lavoro rispondono ai requisiti sul controllo posti dalla giurisprudenza. Va quindi esaminato se ciò vale anche da un punto di vista formale.
5.7 Al riguardo questa Corte ritiene che nelle menzionate circostanze il Tribunale di prime cure non poteva omettere di sentire i testi proposti dalla ricorrente fondandosi sul principio dell'apprezzamento anticipato delle prove. In virtù infatti del principio della libera valutazione dei mezzi di prova, secondo cui non vi è vincolo a regole probatorie determinate, mentre tutte le prove vanno esaminate obiettivamente e con cura, alfine di stabilire quali fatti sono provati, indipendentemente dall'origine (DTF 122 V 160 consid. 1c), il Tribunale cantonale non poteva ritenere probanti unicamente i bollettini cestinati.
Malgrado questi documenti fossero stati cestinati, la perdita di lavoro, oltre a essere attestata in maniera precisa e dettagliata per ogni giorno e per ogni dipendente nei rapporti trasmessi alla Cassa, era stata espressamente confermata dagli interessati stessi e avrebbe potuto essere avvalorata definitivamente dalle testimonianze di cui era stata chiesta l'assunzione.
I testimoni infatti, a dipendenza delle loro funzioni nella ditta, avrebbero ad esempio potuto chiarire la situazione, confermando o meno di essersi occupati personalmente dell'allestimento dei conteggi e dei rapporti, rispettivamente spiegando perché i bollettini erano stati cestinati, ed, infine, in base a quali documenti erano stati allestiti i rapporti trasmessi a giustificazione della richiesta di indennità.
In proposito va tra l'altro ricordato che, anche se posteriormente, pure il Procuratore pubblico, nel suo decreto di non luogo a procedere nei confronti del responsabile della RI 1 SA, ha evidenziato che ogni dipendente, eccetto uno, partito definitivamente per l'estero, aveva confermato di aver perso ore di lavoro durante il periodo contestato.
Sulla base di quanto sopra esposto si deve dedurre che l'assunzione delle prove richieste poteva modificare l'esito della vertenza e che era pertanto necessario procedervi. (…)"
(cfr. doc. I)
2.7. Dal verbale di udienza del 19 luglio 2004 (riprodotto in esteso al consid. 1.3) risulta, in particolare, che la teste __________ ha sottoscritto le seguenti affermazioni:
" (…)
Per il controllo delle ore di lavoro non vi era un sistema di timbratura e nemmeno di controllo. Avevamo un calendario e quando qualcuno mancava segnava assente. Non tutti usavano questo sistema. Io usavo questo sistema. Quando mancavo per motivi "x" lo segnavo sul calendario e alla fine del mese avvisavo chi si occupava della contabilità dei miei giorni d'assenza. Concretamente avvisavo la sig.ra __________ della fiduciaria __________.
Io personalmente ho scritto su quel calendario anche le mie assenze per lavoro ridotto.
Alla fine del mese come già detto segnalavo alla sig.ra __________ quanti giorni non ho lavorato.
(…)
Non esisteva per quel che riguarda i miei colleghi un conteggio giorno per giorno, i rapporti non venivano fatti o comunque venivano fatti male. Ad esempio per fatturare determinati lavori avevo bisogno o delle ore se era un lavoro a regia, oppure i metri quadrati (vi sono dei prezzi fissi). In questa seconda ipotesi non vi era un indicazione precisa delle ore di lavoro. Quando si trattava di lavori a regia vi erano delle indicazioni precise sulle ore, quando invece vi erano gli altri lavori figurava solo l'indicazione del lavoro e del materiale.
(…)
Il Giudice delegato chiede se il singolo operaio consegnava della documentazione che si riferiva ad ogni giorno preciso e che poi veniva semplicemente ricopiato, la risposta è no. Veniva ricostruito tutto alla fine del mese.
I miei conteggi e quelli del sig. __________ corrispondevano perfettamente a quanto figurava. Quest'ultima persona scriveva precisamente giorno per giorno le ore effettuate.
(…)
Anche il sig. __________ conteggiava le ore come gli altri operai. Cioè si arrivava al risultato finale tramite una ricostruzione di quello che avveniva sui cantieri.
(…)
I formulari venivano ricostruiti non sulla base di un calendario, bensì sulla base di tabelle di cantiere. Da qui la difficoltà. Io ho fatto il possibile per ricostruire dei dati.
In particolare veniva indicato il lavoro svolto a misura piuttosto che le ore effettive.
Rispondendo all'avv. RA 2 la teste precisa che i conteggi venivano ricostruiti alla presenza degli operai stessi che la firmavano.
(…)
Rispondendo al Giudice la teste precisa che vi era una mappetta nella quale venivano riposti tutti i fogli che servivano da base per i conteggi. In particolare il calendario che la riguardava è stato buttato via. Una parte della documentazione l'ho buttata via e le ho pure sentite.
Confermo che il lavoro era molto scarso e non c'era lavoro per tutti.
Rispondendo al Giudice delegato circa la presenza dei suoi colleghi nel periodo in cui era stata chiesta l'indennità per lavoro ridotto la teste precisa che in ditta una persona doveva sempre esserci. Quindi qualcuno ci sarà stato.
È possibile che ci sia stato qualche collega presente sul posto di lavoro anche se non c'era lavoro.
La teste precisa che anche se non vi è lavoro qualcuno deve sempre essere in ditta perché può ad esempio arrivare una comanda e va presa. Normalmente se non c'ero io vi era qualcuno che aveva conoscenza dei tappeti e cioè o io o il sig. __________ o il sig. __________. (…)"
(cfr. doc. XIII)
Dal canto suo il teste __________, azionista della società, oltre a confermare la dichiarazione da lui sottoscritta e riportata nel verbale di polizia del 19 febbraio 2003 del seguente tenore:
" (…)
Al riguardo posso precisare che __________, quando percepiva la disoccupazione parziale, seppure non tenuto a presenziare sul posto di lavoro vi restava di sua volontà.
Questo, in quanto giungeva sul posto di lavoro di __________ in Via __________, con la vettura assieme alla propria moglie e non essendoci nulla da fare restava in luogo per attendere la consorte per andare al domicilio.
Sul suo conto devo precisare che era la persona che da più tempo lavorava per la RI 1, e si era arrogato le mansioni di capo, quindi nessuno poteva imporgli di lasciare il posto di lavoro. (…)"
(cfr. doc. 5 dell'inc. del Ministero pubblico)
ha affermato che:
" (…)
Vi era un po’ di confusione in quella ditta perché io non ero sempre presente. Il sig. __________ veniva in ditta. Lo trovavo con la sigaretta in bocca e gli dicevo cosa faceva che di lavoro non ce n'era e lui rispondeva che aspettava la moglie. (…)"
(cfr. doc. XIII)
Alla luce dei nuovi accertamenti compiuti e richiamata la giurisprudenza federale citata (cfr. consid. 2.4) questo Tribunale deve concludere che, fatti salvi i dipendenti __________ e __________, gli altri dipendenti della RI 1 SA non hanno diritto alle indennità per lavoro ridotto in quanto per loro la perdita di lavoro non é sufficientemente controllabile ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.
Infatti, se per __________ e __________, oltre al riscontro tra quanto riportato e da loro sottoscritto sui formulari "Rapporto ore perse per motivi economici" e "Rapporto delle ore lavorate durante il mese" (cfr. doc. 3-6 e 9), l'istruttoria ha potuto appurare che essi tenevano un controllo del lavoro giornaliero (la prima, tramite il sistema del calendario segnando puntualmente le assenze e i motivi e il secondo scrivendo precisamente giorno per giorno le ore effettuate), non così avveniva per gli altri dipendenti della RI 1 SA per i quali pure è stata chiesta e percepita l'indennità per lavoro ridotto.
Questi ultimi, meglio __________, __________ e __________, non tenevano una documentazione che si riferiva ad ogni giorno. Inoltre a volte indicavano semplicemente il lavoro svolto a misura piuttosto che le ore effettive che dovevano quindi poi essere ricostruite.
Questo modo di agire non rispetta chiaramente i requisiti posti dalla giurisprudenza federale (cfr. 2.4) per poter ritenere una perdita di lavoro sufficientemente controllabile ai sensi dell'art. 33 cpv. 3 lett. a LADI.
Inoltre per __________ che, come confermato dal teste __________, anche durante il lavoro ridotto era presente sul posto di lavoro, nonché per quel dipendente che, come affermato dalla teste __________, comunque doveva essere presente in ditta ad esempio per prendere delle comande, la perdita di lavoro non è neppure sufficientemente controllabile visto che il tempo di presenza in ditta deve essere considerato come tempo di lavoro (cfr. consid. 2.5).
Di conseguenza, visto che per i dipendenti __________, __________ e __________ la perdita di lavoro non era sufficientemente controllabile il versamento delle indennità per lavoro ridotto a favore degli stessi si rivela manifestamente errato. Considerata poi la rilevanza degli importi in questione la correzione ha un'importanza rilevante e pertanto sono dati i presupposti per chiedere la restituzione delle indennità per lavoro ridotto a loro indebitamente versate.
In simili circostanze, il ricorso va parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata. Gli atti vengono trasmessi alla Cassa perché proceda ad emettere una nuova decisione di restituzione tenendo conto del fatto che solo l'indennità per lavoro ridotto versata a favore dei dipendenti __________, __________ e __________ può essere chiesta in restituzione alla RI 1 SA.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é parzialmente accolto.
La decisione impugnata va annullata e gli atti vengono trasmessi alla Cassa perché proceda come indicato al consid. 2.7 in fine.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà alla ricorrente la somma di fr. 800.-- a titolo di ripetibili parziali (IVA inclusa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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