perenzione del credito di risarcimento ex art. 52 LAVS; diritto intertemporale;in casu la cassa poteva far decorrere il termine biennale di perenzione dalla pubblicazione della sospensione della procedura fallimentare; nel merito l'amministrazione unico è responsabile del danno subito dalla cassa

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 31.2004.3

Data decisione, Autorità: 13.10.2004, TCA

Titolo: perenzione del credito di risarcimento ex art. 52 LAVS; diritto intertemporale;in casu la cassa poteva far decorrere il termine biennale di perenzione dalla pubblicazione della sospensione della procedura fallimentare; nel merito l'amministrazione unico è responsabile del danno subito dalla cassa

Raccomandata

Incarto n. 31.2004.3

BS

Lugano 13 ottobre 2004

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Marco Bischof, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 8 marzo 2004 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione del 5 febbraio 2004 emanata da

Cassa CO 1,

In relazione alla fallita FA 1 SA

ritenuto, in fatto

1.1. La ditta FA 1 SA, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il 20 dicembre 1989 (estratto RC informatizzato).

Lo scopo sociale della società consisteva in lavori di carpenteria, copritetto, lattoniere, settori collegati ecc..

---

RI 1 ha assunto la carica di amministratore unico della FA 1, con diritto di firma individuale, dal 20 dicembre 1989 (FUSC 8 gennaio 1990) sino alla dichiarazione di fallimento della società (estratto RC informatizzato).

La ditta FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° gennaio 1990 al 30 settembre 1998.

La società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal mese di febbraio 1996 e precettarla a partire dal mese di luglio 1998 (cfr. allegato 2 doc. VI).

Con decreti 18 settembre 1998 e 19 ottobre 2002 il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la sospensione della procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 19 ottobre 1998 e FUSC del 25 novembre 2002).

La Cassa ha insinuato all'UF di __________ il proprio credito per un importo di fr. 48'182.75 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per gli anni dal 1997 e 1998.

In data 28 ottobre 2002 la procedura fallimentare è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivi, in quanto nessun creditore ha anticipato le spese per la sua continuazione, come richiesto nella pubblicazione FUSC 19 ottobre 2002.

La ragione sociale è stata in seguito radiata d’ufficio in applicazione dell’art. 66 cpv. 2 ORC (FUSC 13 marzo 2003).

1.2. Costatato di aver subito un danno, l'8 ottobre 2003 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ RI 1 una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 48'182.75 per contributi non pagati nel 1997 e 1998 (cfr. allegato 1/ VI).

1.3. Con opposizione 7 novembre 2003, RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha innanzitutto chiesto la verifica del diritto di firma dei funzionari che hanno sottoscritto la decisione, sostenendo inoltre una carenza di motivazione di quest’ultima. Egli ha poi ritenuto perenta l’azione risarcitoria e contestato l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, rivoltogli dalla Cassa, per non aver liquidato i contributi della società.

1.4. La Cassa, mediante decisione 5 febbraio 2004, ha respinto la succitata opposizione e confermato la richiesta di risarcimento.

Dopo aver prodotto il protocollo interno relativo al diritto di firma nelle procedure ex art. 52 LAVS, l’amministrazione ha contestato l’eccezione di perenzione, come pure la carente motivazione della decisione risarcitoria. Nel merito, essa ha ribadito la grave negligenza dell’opponente nel violare le prescrizioni AVS, non avendo l’interessato ottemperato ai suoi obblighi di diligenza e di vigilanza che la sua carica di amministratore unico imponevano.

1.5. Con tempestivo ricorso 8 marzo 2004 RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto l'annullamento della decisione su opposizione e la conseguente liberazione dell’obbligo risarcitorio. In via subordinata, egli ha invece postulato il rinvio degli atti alla Cassa per un complemento istruttorio.

Oltre a sostenere nuovamente la perenzione dell’azione, egli ha rimproverato all’amministrazione di non aver intrapreso tutto quanto fosse ragionevole per limitare il danno subito. Il ricorrente ha poi contestato qualsiasi violazione, per grave negligenza, delle prescrizioni. Delle singole motivazioni verrà detto, per quanto occorre, nei considerandi successivi.

1.6. Con risposta 23 aprile 2004 la Cassa ha chiesto la reiezione del ricorso, prendendo posizione sulle singole censure sollevate dal ricorrente.

1.7. In data 10 maggio 2004 RI 1 ha presentato una replica (VIII); l’amministrazione ha in seguito inviato una duplica datata 24 maggio 2004 (X).

1.8. Su richiesta del TCA, in data 18 agosto 2004, la Cassa ha trasmesso copia della distinta salari dal 1996 al 1998 e dei precetti esecutivi emessi nei confronti della fallita (doc. XVII).

Lo scrivente Tribunale ha poi richiamato dall’UF di __________ l’incarto aperto a nome della FA 1 SA (XVI).

Le parti hanno trasmesso le loro osservazioni in merito alla nuova documentazione acquisita agli atti (XIX, XX).

in diritto

In ordine

2.1. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.

Mentre, per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).

2.2. Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.

In via di principio, come visto (cfr. consid. 2.2), questa norma di procedura entra in vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale. In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i.S pubblicata in DTF 130 V 1 ( = SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se l'azione di risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si determina secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il nuovo diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla decisione amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione su opposizione impugnabile in via di ricorso.

L'art. 52 cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.

Inoltre, secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di regola non sono accordate ripetibili.

Per quel che concerne l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA.

2.3. Nell’opposizione, il ricorrente ha sollevato dubbi sulla legittimità del diritto di firma da parte dei funzionari che hanno sottoscritto la decisione risarcitoria dell’8 ottobre 2003.

Allegata alla decisione su opposizione, la Cassa ha prodotto i documenti inerenti il diritto di firma (allegato 3 alla risposta di causa). Da tali documenti si evince che autorizzati a sottoscrivere la decisione risarcitoria sono il giurista della Cassa insieme al funzionario __________ (diritto di firma collettivo a due).

In casu, la decisione di risarcimento dell’8 ottobre 2003 è stata firmata dall’avv. __________, giurista dell’amministrazione e titolare di un diritto di firma collettivo a due, e da __________. Accertata dunque la legittimità della sottoscrizione e quindi la validità della decisione risarcitoria, l'eccezione sollevata deve pertanto essere respinta (cfr. anche STCA del 17 aprile 2001 nella causa M. V e A. R. C., Inc. 31.1999.7-8, consid. 2.2.).

2.4. Nel ricorso RI 1 ha pure rilevato come la decisione risarcitoria fosse carente nella motivazione, facendo segnatamente presente che la stessa non conteneva nulla a sapere “ se il il danno preteso sia frutto di un agire intenzionale o gravemente negligente”, ciò che è stato indicato solo in sede di decisione su opposizione. Inoltre la stessa “non menzionava neppure le ragioni relative ai presunti ritardi e richiami inviati al ricorrente, spiegati per contro in maniera abbondante nella decisione qui impugnata” (cfr. ricorso pag. 7).

Orbene, le decisioni amministrative devono essere motivate.

In particolare, esse devono contenere una descrizione della fattispecie rilevante e delle considerazioni giuridiche.

L'atto amministrativo dev'essere motivato in modo tale che la persona interessata sia posta in grado di impugnarlo, per cui deve contenere le riflessioni su cui l'autorità competente si è fondata per pronunciare la decisione. L'autorità decidente può limitare la motivazione della propria decisione alle questioni essenziali (DTF 118 V 58; cfr. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3.a edizione, Berna 2003, § 69 N.19, pag. 459). In caso di carenza nella motivazione, la decisione viene di regola annullata, indipendentemente dall'interesse materiale delle parti, in quanto il diritto in questione è di natura formale (DTF 126 V 131 consid. 2b, 116 V 184, 115 V 305). In via eccezionale ciò non accade se il difetto ‑ non particolarmente grave (DTF 126 V 130, consid. 2b e116 V 185) ‑ può essere sanato, in quanto l'istanza di ricorso dispone di piena cognizione, alla parte vengono resi noti tutti i fatti rilevanti ed egli viene sentito su questi fatti, di regola sulla base di un secondo scambio di allegati (DTF 116 V 39, 110 V 113).

Nella presente fattispecie, va rilevato come nelle quattro pagine della decisione di risarcimento la Cassa abbia compiutamente indicato il disciplinamento dell’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, spiegato il motivo per cui il ricorrente, amministratore unico, è stato chiamato a rispondere in via sussidiaria dei contributi paritetici non soluti dalla FA 1 SA e cosa s’intenda per violazione delle prescrizioni AVS in via intenzionale o per negligenza grave. Alla stessa sono stati inoltre allegati gli estratti conto contabili dei contributi in cui sono indicati gli importi chiesti, la data di notifica delle diffide di pagamento e dei precetti, nonché i pagamenti effettuati, con il relativo saldo. Sono state inoltre allegate le distinte dei salari compilate e sottoscritte dalla fallita, quale datrice di lavoro. L’ex amministratore unico aveva quindi a disposizione la documentazione sufficiente per controllare la composizione del danno (doc. 1 allegato alla risposta di causa). In sostanza, il ricorrente conosceva tutti gli elementi per poter contestare la decisione risarcitoria, ciò che ha poi fatto inoltrando l’opposizione 7 novembre 2003 (XIIIbis). Che poi egli, ritenendo la fattispecie complessa, abbia chiesto l’ausilio di un legale, ciò non è rilevante per accertare un eventuale difetto di motivazione della decisione in questione.

La censura di decisione carente di motivazione sollevata dal ricorrente deve essere pertanto respinta, ritenuto in ogni caso che oggetto del presente ricorso è quanto stabilito dalla decisione su opposizione 5 febbraio 2004 emessa dalla Cassa.

Nel merito

2.5. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).

I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).

Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).

Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).

L'Alta Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.

2.6. Il ricorrente ha sollevato l'eccezione di perenzione sostenendo che l’amministrazione avrebbe dovuto rendersi conto di aver subito un danno nel mese di settembre 1998, data dell’apertura del fallimento, motivo per cui la decisione dell'8 ottobre 2003 sarebbe tardiva. La Cassa, per contro, sostiene che l’inizio della decorrenza del termine per far valere il diritto al risarcimento è da far risalire al 19 ottobre 2002, ossia alla data di pubblicazione sul FUSC della sospensione della procedura per mancanza di attivi e che quindi sia il termine di perenzione annuale ex art. 82 v OAVS che biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS sono rispettati.

2.6.1. Come visto ai considerandi precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.

Con questa nuova norma il legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione relativo di un anno (che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di "prescrizione", trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni (cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 525 s).

Il capoverso 3 del nuovo artico 52 LAVS stabilisce che:

" Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la prescrizione."

Ora, come riportato al considerando 2.1., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto materiale da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3).

Le norme che regolano la perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro effetto.

Nella fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la FA 1 SA dal mese di febbraio 1996 rispettivamente dal mese di luglio 1998 (allegato 2 doc. VI). Con decreti 18 settembre 1998 e 9 ottobre 2002 il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento della FA 1 SA, rispettivamente la sospensione della procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 19 ottobre 1998 e FUSC del 25 novembre 2002).

Dal profilo temporale, la sospensione della procedura fallimentare, che è stata decretata il 19 ottobre 2002 dal Pretore di __________ e quindi prima dell'entrata in vigore della LPGA (1° gennaio 2003), ha avuto conseguenze importanti per quanto riguarda l'insorgenza rispettivamente la conoscenza del danno oggetto del presente giudizio.

Il diritto (materiale) applicabile alla fattispecie sarebbe dunque quello in vigore fino al 31 dicembre 2002.

2.6.2. Per quel che concerne il diritto intertemporale, le Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite dall'UFAS, e più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03), prevedono che le regole sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i crediti in riparazione del danno che non erano già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù del vecchio art. 82 OAVS).

La versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha infatti questo tenore:

" Les règles sur la prescription selon l'art. 52 al. 3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82 RAVS)"

In altre parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.

A tal riguardo, in una recente sentenza del 31 marzo 2004 nella causa D. J. E M. J., Inc. 31.03.12-13, questa Corte ha già avuto modo di stabilire quanto segue:

" Secondo la giurisprudenza l’applicazione del nuovo diritto ad una fattispecie che si è conclusa prima della sua entrata in vigore configura un caso di retroattività propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea Francoforte 1994, p. 37/38).

Così come nel diritto amministrativo in genere, anche nel diritto delle assicurazioni sociali vige, di regola, il principio dell'inammissibilità della retroattività così intesa (DTF 122 V 408, 99 V 202ss). In effetti a nessuno dev’essere imposto un obbligo che al momento della realizzazione della fattispecie non era conosciuto e su cui non poteva né doveva contare (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, N. 266).

A determinate condizioni, tuttavia, può essere derogato al principio della non-retroattività: la retroattività deve essere espressamente prevista dalla legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non deve portare a delle ineguaglianze scioccanti, deve essere giustificata da motivi pertinenti, ossia deve rispondere ad un interesse pubblico degno di protezione rispetto agli interessi privati in gioco e, infine, deve rispettare i diritti acquisiti (Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002, n. 273 ss. e giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408, 120 V 329 consid. 8b, 119 Ia 258 consid. 3b).

In materia di previdenza professionale, il TFA ha ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:

"Selon les principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 1009 consid. 1a et les références).

En matière de prévoyance professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, p. 148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).

L'intimé ayant quitté l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable." (DTF 126 V 166-167)

Ammissibile, se non vi si oppongono diritti acquisiti (DTF 122 V 408-409, 122 V 8 consid. 3a), è invece la cosiddetta retroattività impropria (AHI-Praxis 1996 p. 223 consid. 3a; SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184 consid. 4b; Häfelin/Müller, op. cit. N 269; Georg Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation suisse, n. 74 ad art. 4; DTF 114 V 151 consid. 2, 113 V 299, 110 V 254 consid. 3a). Essa è data nel caso in cui ci si trova confrontati con una situazione durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in cui interviene il cambiamento di legge.

In tal caso si applica di regola il nuovo diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario. Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a e dottrina ivi citata, 123 V 135 consid. 2b).

E' retroattiva in senso improprio, la norma giuridica che esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a dire su uno stato di cose iniziato nel passato ma che si protrae dopo il cambiamento dell'ordinamento giuridico (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, pag. 150; DTF 106 Ia 258, 104 Ib 219; RDAT II-1993 32 e 45; cfr. anche DTF 122 V 405, 408).

Le nuove disposizioni sulla prescrizione si applicano a tutti i crediti che sono sorti e diventati esigibili prima della loro entrata in vigore, ma che non erano ancora prescritti a quell'epoca, e poco importa se concernono la sospensione o l'interruzione dei termini o la loro durata (DTF 107 Ib 203 ss, 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662). Secondo la giurisprudenza del TF, un credito soggetto a prescrizione è appunto un fatto durevole cui il nuovo diritto può essere applicato senza che via sia retroattività in senso proprio. Pertanto, norme sulla prescrizione contenute nel nuovo diritto sono applicabili anche a crediti che sono sorti e sono scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto, purché a tale momento non fossero già prescritti (DTF 107 Ib 198 consid. 7b; RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311, I-1995 n. 46, pag. 116)" (sottolineatura del redattore).

Di conseguenza, le regole sulla prescrizione secondo il nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS sono applicabili alle pretese risarcitorie non ancora perente al 1° gennaio 2003 in virtù dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS (STCA non pubblicata 31 marzo 2004 nella causa D.J e M.J. inc. 31.2003-12-13).

2.7. La giurisprudenza sviluppatasi attorno all'art. 82 cpv. 1 vOAVS stabilisce che, il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale del citato articolo, si tratta di termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).

Il TFA ha pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Decisiva per la decorrenza del termine per far valere la pretesa risarcitoria non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Il termine inizia a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991 pag 132;).

Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).

La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).

In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.

Da quel momento decorre il termine per far valere la pretesa di risarcimento (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

Il momento della “conoscenza del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca, secondo la vecchia LEF, era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, motivi che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).

In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.

2.8. Nell’evenienza concreta, giova precisare che oggetto del contendere è il risarcimento danni chiesto dalla Cassa al qui ricorrente, da non confondere con la procedura di riscossione dei contributi nei confronti della fallita FA 1 SA.

Riguardo alla presente azione risarcitoria ai sensi dell’art. 52 LAVS, occorre ricordare che solo in presenza di motivi di fatto (insolvenza del datore di lavoro) o diritto (intervenuta perenzione dei contributi ex art. 16 LAVS) che rendono impossibile la riscossione in via ordinaria dei contributi dovuti dal datore di lavoro, la Cassa può agire nei confronti dei suoi organi, sussidiariamente responsabili (DTF 113 V 256 consid. 3c; cfr. consid. 2.5).

In casu, con la pubblicazione del 19 ottobre 1998 nel FUSC è stato reso noto lo scioglimento della FA 1 SA a seguito dell’apertura del fallimento decretato il 18 settembre 1998 dal Pretore del Distretto di __________. Da quel momento è sorto il danno, motivo per cui, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, con la decisione 8 ottobre 2003 il termine assoluto quinquennale di perenzione è stato rispettato. Ciò non significa, invece, che la Cassa debba agire nell’istante in cui il danno è sorto (pubblicazione dell’apertura del fallimento). Infatti, per quel che concerne la decorrenza del termine per far valere il credito risarcitorio, come detto, determinante è il momento della conoscenza del danno. L’amministrazione ritiene dato tale momento con la pubblicazione nel FUSC 22 ottobre 2002 della decisione pretorile 19 ottobre 2002 relativa alla sospensione della procedura fallimentare per mancanza di attivi. Questo Tribunale ricorda al proposito che, effettivamente, secondo la giurisprudenza del TFA, in caso di sospensione della liquidazione fallimentare per mancanza di attivi, la conoscenza del danno è di regola data al momento della pubblicazione di detta sospensione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (DTF 129 V 193).

È vero, come rilevato dal ricorrente, che secondo la giurisprudenza federale la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 128 V 17, consid. 2a; 126 V 444 consid. 3a; 121 III 388 consid. 3a e b; 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V 240). Nella procedura ordinaria di fallimento, la conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; ciò è segnatamente il caso allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. In tal senso in DTF 121 V 240 il TFA aveva ritenuto ragionevole che l’amministrazione presenziasse o si facesse rappresentare alla prima adunanza dei creditori, precisando in DTF 126 V 450 che tale obbligo di diligenza era da ritenere adempiuto anche nel caso in cui la cassa si sia limitata a chiedere copia del verbale della prima adunanza dei creditori e della relazione dell'ufficiale dei fallimenti.

Nel caso concreto, occorre innanzitutto precisare che non vi è stata alcuna adunanza dei creditori, tantomeno un deposito della graduatoria. Dagli atti del fallimento dell’FA 1 SA, richiamati d’ufficio dal TCA, si evince chiaramente come l’UF di __________ abbia atteso di proseguire con la procedura fallimentare, poiché doveva incassare un importante credito vantato dalla fallita nei confronti della Eredità giacente fu __________. Ciononostante, la Cassa in data 14 dicembre 2001 e 13 settembre 2002 si è rivolta al citato ufficio per avere dei ragguagli in merito all’evoluzione della procedura. In entrambi i casi l’UF di __________, con scritti del 20 dicembre 2001 rispettivamente del 17 settembre 2002, ha comunicato “ che stiamo tuttora tentando di incassare un credito nei confronti della Eredità giacente __________, ragione per la quale non possiamo ancora stabilire quando procederemo all’apertura del

fallimento “(cfr. atti UF __________). Sulla base delle citate informazioni, l’amministrazione non possedeva tutti gli elementi per poter ritenere di avere subito un danno con la dichiarazione di fallimento pubblicata il 19 ottobre 1998. È vero che agli atti del fallimento della FA 1 SA è stato depositato il rapporto intermedio 2001, allestito dall’amministrazione speciale dell’eredità giacente fu __________ e consegnato all’UF di __________ il 21 dicembre 2001, dal quale emerge che i debiti complessivi dell’eredità giacente non coprivano gli attivi e che quindi l’amministrazione avrebbe ricevuto, nella più rosea ipotesi, unicamente un dividendo parziale, subendo di conseguenza almeno un danno parziale (cfr. in merito al danno parziale suscettibile a far decorre l’anno di perenzione ex art. 82 cpv. 1 v OAVS: DTF 121 V 242 consid. 3c). Tuttavia, va rilevato che, da una parte, la Cassa non è stata avvisata dell’esistenza di tale rapporto. Dall’altra, il tenore delle comunicazioni ricevute dall’UF non poteva e doveva ragionevolmente indurre l’amministrazione, in adempimento del proprio obbligo di diligenza, a richiedere ulteriori informazioni o prendere in visione dell’incarto fallimentare, e quindi anche dei relativi resoconti concernenti l’eredità giacente fu __________. Solo con la pubblicazione della sospensione della procedura fallimentare della FA 1 SA per mancanza di attivi (FUSC no 228 del 25 novembre 2002 pag. 15) la Cassa ha potuto rendersi conto che non avrebbe ricevuto alcun dividendo e che, di conseguenza, il credito insinuato non sarebbe stato liquidato. La decorrenza del termine per fare valere il proprio credito risarcitorio deve pertanto essere fatto risalire a tale data di pubblicazione. Non essendo il termine di perenzione ex art. 82 cpv. 1 v OAVS scaduto al 1° gennaio 2003, nel caso in esame va applicato quello di due anni ai sensi dell’art. 52 cpv. 3 LAVS, anche se è dapprima iniziato quale termine secondo il vecchio diritto (cfr. consid. 2.6.2). La decisione di risarcimento è stata emessa l’8 ottobre 2003 e pertanto il credito non è perento. Allo stesso risultato si giungerebbe anche se si volesse – per pura ipotesi di lavoro – applicare il vecchio termine di perenzione ex art. art. 82 cpv. 1 v OAVS.

2.9. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).

Nell'evenienza concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (doc.2 allegato a VI), dalle dichiarazione dei salari (doc. 1-3 allegato a XVII) risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che costituisce, vista l’insolvenza della FA 1 SA, il danno subito dalla Cassa, il quale ammonta a fr. 48'182,75 (cfr. consid. 1.2.).

2.10. Il ricorrente rimprovera poi alla Cassa di non essersi attivata in modo adeguato, prima dell’apertura del fallimento, per recuperare i contributi non versati, rispettivamente di non avergli intimato i precetti esecutivi, nonché di non aver dato seguito all’anticipo richiesto dall’UF di __________ ai sensi dell’art. 230 cpv. 1 LEF.

In una sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare relativa alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita oppure il peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a). In proposito il TFA ha precisato che il nesso di causalità tra danno e comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato (DTF 122 V 189, consid. 3c; SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).

Nel caso esaminato dal TFA in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta corresponsabile del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo presso il datore di lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione, configurando così un motivo di riduzione ai sensi dell'art. 44 cpv. 1 CO (SVR 2000 AHV Nr. 16, consid. 7c).

Ancora recentemente il TFA nella sentenza inedita del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03 ha sancito che si giustifica una riduzione dell'importo del danno se la Cassa, al momento di concedere un'ulteriore dilazione di pagamento (nella fattispecie esaminata dal TFA la società non ha mai rispettato i piani di dilazione concessegli in passato dalla Cassa, non ha sufficientemente valutato la capacità della società di rispettare il piano di dilazione).

Nella fattispecie in esame, alla Cassa non può essere rimproverata alcuna negligenza, in quanto dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la società al fine di incassare i contributi scaduti. Dagli atti richiamati d’ufficio emerge come sin dal mese di febbraio 1996 l’amministrazione ha iniziato a diffidare sistematicamente la società datrice di lavoro (doc. 2/1 allegato a XVII) e a precettarla a partire dal mese di luglio 1998 (doc. 3/1 allegato a XVII), riuscendo ad incassare unicamente i contributi del 1996 e 1997 (limitatamente al primo semestre) ma non quelli relativi al 1997 e 1998 (cfr. specchietto evoluzione del pagamento contributivo, doc. 2 allegato alla risposta di causa). Né risulta dagli atti (né il ricorrente lo pretende) che la Cassa abbia concesso delle dilazioni di pagamento tali da compromettere l'incasso dei contributi.

In merito al rimprovero mosso all’amministrazione di non aver diffidato rispettivamente precettato direttamente l'amministratore unico della fallita, il TFA, in una sentenza del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4d (cfr. STCA inedita del 28 maggio 2002 nella causa B, Inc. 31.01.40, consid. 2.10.1) ha evidenziato che:

" (…)

Quanto al rimprovero che la Cassa avrebbe dovuto notificare le diffide o gli atti esecutivi, fatti spiccare a partire dall'agosto 1995, direttamente al­l'amministratrice insorgente, dopo che ciò era avvenuto in un'occasione nel gennaio 1996, si osserva che un tale obbligo non è desumibile dalle norme di legge applicabili, ritenuto che la Legge sull'esecuzione dalle norme di Legge sull'esecuzione e il fallimento (LEF) si limita a prescrivere che gli atti esecutivi - in particolare il precetto esecutivo - destinati a una società anonima devono essere notificati a un membro dell'amministrazione (art. 65 cpv. 1 seconda cifra LEF; DTF 118 III 10 segg.). Già solo alla luce di queste considerazioni se ne deve concludere che alla Cassa non può essere rimproverata una grave negligenza nell'espletazione dei propri obblighi che giustificherebbe una riduzione della propria pretesa risarcitoria ai sensi della citata giurisprudenza" (sottolineatura del redattore).

Va poi ricordato che, per quanto riguarda la notifica di atti esecutivi a persone giuridiche, ai sensi dell’art. 65 cpv. 2 LEF, in assenza, dall’ufficio, del destinatario (per una società anonima questo corrisponde a qualunque membro dell’amministrazione o della direzione, come pure a qualunque direttore o procuratore; cfr. art. 65 cpv. 1 cifra 2 LEF), la notifica è da considerare valida se viene eseguita ad un altro funzionario o impiegato. In casu, i precetti esecutivi sono stati intimati all’attenzione dell’amministratore unico, qui ricorrente, presso la sede della FA 1 SA e recapitati al procuratore, con diritto di firma individuale, __________ (doc. 3/3 allegato a XVII) o alla segretaria (doc. 3/7, 3/11, 3/15 e 3/18 allegato a. XVII) e quindi sono stati validamente notificati.

Infine, per quanto riguarda l’anticipo richiesto ex art. 230 cpv.2 LEF dall’UF di __________ ai creditori della fallita, in sede di duplica la Cassa ha rettamente affermato che non sussiste alcun obbligo, né in virtù della LEF né della LAVS, nel senso, appunto, di versare l’anticipo. Del resto, vista la mancanza di attivi accertata dalla competente autorità di fallimento, un eventuale versamento da parte dall’amministrazione di tale anticipo avrebbe sicuramente aumentato il danno subito.

Visto quanto precede, non vi è nessun valido motivo per poter ipotizzare una riduzione del danno conformemente alla succitata giurisprudenza federale.

2.11. In merito alla responsabilità ex art. 52 LAVS, va detto che per definizione, il conseguente danno è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).

Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).

2.12. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.

Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).

È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.

Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).

L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).

2.13. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti).

I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa.

Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b). Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).

La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).

Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b).

2.14. Nell’evenienza concreta, il ricorrente ha rimarcato come la Cassa non abbia dimostrato l’agire intenzionale o la grave negligenza riguardo alla violazione delle prescrizioni AVS, dimenticando tuttavia che, come ricordato al consid. 2.12, si tratta di una presunzione legale e che quindi spetta all’interessato dimostrare il contrario. A giustificazione del proprio agire, l’ex amministratore unico ha addotto che il tracollo finanziario della FA 1 SA era dovuto principalmente al fallimento della debitrice __________, a cui si è aggiunta la “latente crisi generalizzata” che ha contribuito a peggiorare la situazione economica.

Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc. 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.

Il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti; STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).

In un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G., p. 6 e giurisprudenza ivi citata).

Il TFA ha peraltro già avuto modo di ricordare che, poiché quella del settore immobiliare – la FA 1 SA era attività in lavori di carpenteria - è una crisi notoria, l'amministratore deve sapere che possono sorgere delle complicanze al momento dell'incasso dei crediti (STFA non pubblicata del 16 aprile 1998 nella causa O. G, H 193/96, consid. 3c; STCA del 14 ottobre 2002 nella causa E. B., E. B. e S. M., Inc. 31.00.30-32, consid. 2.8.1.1; STCA del 22 marzo 2002 nella causa A., Inc. 31.01.23, consid. 2.9.1) e quindi deve trarre le dovute conseguenze.

Va al riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr. anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V 243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b). Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27 giugno 1994 in re M.).

Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).

Nell'evenienza concreta, dagli atti risulta che sin dal 1996 la società è stata in mora col pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese di febbraio 1996 ed a precettarla a partire dal mese di luglio 1998 (cfr. doc. 2 allegato a VI) e, ciononostante, sono rimasti scoperti complessivamente fr. 48'182,75 per gli anni 1997 (secondo semestre) e 1998.

In queste circostanze, le difficoltà di pagamento dei contributi, nonché il mancato pagamento degli stessi non possono dirsi dovuto a difficoltà momentanee (cfr. STCA del 28 maggio 2002 nella causa B., Inc. 31.01.36, consid. 2.8.1). Non si è dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).

D'altra parte nella citata sentenza del TFA (DTF 121 V 243) la ditta, oltre a non versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di limitare al massimo i danni causati alla Cassa (per altri casi simili, cfr. STFA inedita del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B., H 151/02, consid. 4, 5 e 6; STCA del 2 marzo 2004 nella causa S., Inc. 31.03.11, consid. 2.14.1).

Il ricorrente ha sottolineato che le sorti della FA 1 SA sono state determinate dal fallimento della __________. Al proposito va evidenziato che in una sentenza inedita del 16 aprile 2003 nella causa A.T (consid. 2.6.1 pag. 29, inc. 31.2002.21), questo Tribunale ha ritenuto rischioso affidare le sorti di una società all'apporto di un solo cliente poiché la ditta fondava la propria esistenza su equilibri delicati, motivo per cui essa avrebbe dovuto differenziare la propria dipendenza commerciale.

Pertanto, quanto sostenuto dal ricorrente non costituisce un valido motivo di discolpa rispettivamente di giustificazione ai sensi della giurisprudenza succitata.

Ora, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1996, è segno di una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità dell'amministratore, cui incombeva per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269) doveri che risultano accresciuti quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico (cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b; DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).

Il mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.

In concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b; DTF 108 V 188).

Viste le circostanze rilevate era pensabile il contrario.

2.15. Né può essere di soccorso al ricorrente, amministratore unico della fallita, l’affermazione secondo cui “prendeva anche lui ordini dagli organi di fatto, in particolare dagli azionisti e dal Consiglio di amministrazione” (ricorso pag. 10), circostanza, a suo dire, che la Cassa non ha minimamente valutato.

Come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni“.

Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, op. cit., RSA 1991, pag. 165). Essi erano tenuti all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.), a maggior ragione se nemmeno veniva versato, come sostengono i ricorrenti, il loro salario.

Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. pag. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno. In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94).

In casu, RI 1 ha assunto la carica di amministratore unico dalla costituzione della FA 1 SA (20 dicembre 1989) sino all’apertura del fallimento (1998). Pertanto, vista la succitata giurisprudenza, l’asserito mancato potere decisionale non può assurgere a motivo di liberazione del ricorrente da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS. Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01, consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid. 4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza incombe all'interessato il compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in particolare in relazioni alla questioni contributive (SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7). Non è possibile liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a).

Ne consegue che RI 1 dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il mancato versamento dei contributi da parte della FA 1 SA.

2.16. Il ricorrente ha chiesto l’edizione degli atti relativi ai fallimenti della FA 1 SA e della __________ SA (recte: Eredità giacente fu __________).

Per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dai ricorrenti, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b, 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).

È utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).

Nel caso in esame, la documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere altre prove. A prescindere dall’incarto dell'UF __________ relativo alla FA 1 SA richiamato da questo TCA, non è necessario procedere all’edizione degli atti relativi alla liquidazione dell’eredità giacente fu __________, non essendo gli stessi rilevanti ai fini della causa, salvo i citati rapporti intermedi già contenuti nell’inserto dell’UF di __________ concernente la FA 1 SA (consid. 2.8).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso é respinto.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

FA 1

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

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