AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2011.601
Data decisione, Autorità: 23.02.2012, TRAM
Titolo: Commesse pubbliche. Diritto di essere sentito. Deposito del preventivo del committente non menzionato nel verbale di apertura delle offerte. Procedura lesiva del principio della trasparenza. Delibera e concorso annullati
RI 2
Incarto n. 52.2011.601
Lugano 23 febbraio 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 19 dicembre 2011 di
RI 1 RI 1 RI 2 quali membri della __________, patrocinata da:
contro
la decisione 5 dicembre 2011 dell'Azienda Elettrica Ticinese (AET), che assegna allo CO 1 di il mandato di progettazione concernente le prestazioni da ingegnere specialista per la tecnica degli edifici (RCVS-MCRC) nell'ambito della costruzione della nuova sede amministrativa di AETa __________;
viste le risposte:
2 gennaio 2012 dello CO 1;
20 gennaio 2012 dell'Azienda Elettrica Ticinese (AET);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 4 ottobre 2011 l'Azienda Elettrica Ticinese (AET) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il mandato di progettazione concernente le prestazioni da ingegnere specialista per la tecnica degli edifici (RCVS-MCRC) nell'ambito della costruzione della nuova sede amministrativa di AETa __________ (FU n__________ pag. __________).
Il bando di concorso stabiliva che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
A. prezzo 50%
B. attendibilità del prezzo 20%
C. qualifica degli offerenti 15%
C1 Organizzazione dell'offerente 40%
C2 Qualifiche referenze per responsabili 60%
del progetto
D. analisi del mandato 10%
E. formazione apprendisti 5%
Il capitolato d'appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. La pos. 2.2.2 stabiliva in particolare che l'attendibilità del prezzo dell'offerta (criterio B) sarebbe stata valutata in base ad una scala di note da 1 a 6, correlata ad un preventivo di riferimento definito dividendo per tre la media tra il preventivo del committente (moltiplicato per 2) con la media delle offerte; a tale scopo l'ente banditore avrebbe dovuto depositare presso l'ufficio acquisti di AET un proprio preventivo in busta chiusa e sigillata.
La pos. 2.2.3 specificava inoltre che la qualifica degli offerenti (criterio C) sarebbe stata apprezzata nel modo seguente:
Per il sottocriterio "Organizzazione dell'offerente" verrà valutato l''organigramma con il personale messo a disposizione.
Per il sottocriterio "Qualifiche referenze per responsabili del progetto" verranno valutati in quanto a conoscenze e esperienze, le referenze del responsabile di progetto per i singoli studi, anche in base ai relativi curriculum vitae.
In particolare si chiede di poter dimostrare sufficiente esperienza nella progettazione e nella realizzazione di edifici Minergie.
Per il criterio relativo all'analisi del mandato (criterio D) disponeva ancora che:
Con questo criterio si intende valutare la comprensione del progetto da parte dell'offerente.
In particolare verranno valutate la descrizione delle difficoltà prevedibili e le misure previste o da prevedere per la loro soluzione.
L'analisi richiesta è da esporre in una relazione tecnica.
La documentazione di gara specificava che anche per i criteri C e D sarebbe stato assegnato un punteggio variabile da 1 a 6, con la possibilità di attribuire mezzi punti.
Nel bando era infine segnalato chiaramente che contro gli atti di appalto era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine prestabilito (14 novembre 2011) sono pervenute al committente otto offerte, per importi compresi tra fr. 180'000.04 e fr. 249'199.96.
Le offerte sono quindi state valutate da AET__________: capoprogetto) con la collaborazione della consulente esterna __________ (ing. __________). Esperite le opportune verifiche, il gruppo di valutazione ha proposto di aggiudicare la commessa allo studio d'ingegneria CO 1 di __________, giunto primo in graduatoria con 538.93 punti. Facendo propria la proposta di delibera, il 5 dicembre 2011 il committente ha conferito il mandato messo a concorso allo studio d'ingegneria CO 1 per un importo di fr. 203'809.82 (IVA inclusa).
C. Mediante ricorso 19 dicembre 2011 la Comunità di progettazione __________, segnatamente gli ingegneri RI 2 e RI 1, terza classificata con 509.35 punti, ha impugnato la predetta decisione innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento con il rinvio degli atti alla stazione appaltante per nuova valutazione e rispettiva delibera, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Esposti i fatti, gli insorgenti hanno eccepito per cominciare che la decisione impugnata non è sufficientemente motivata. L'ente banditore si è infatti limitato ad indicare la graduatoria finale, segnatamente i punteggi ottenuti dalle otto ditte in gara, ma non la loro valutazione. A loro giudizio, una violazione del diritto di essere sentiti è stata commessa anche in relazione alla presentazione del preventivo del committente. RI 2 e RI 1 hanno evidenziato al riguardo che il verbale di apertura delle offerte non menziona, come invece avrebbe dovuto, il deposito del preventivo del committente; nulla ne prova dunque l'allestimento e la consegna prima dell'apertura delle offerte.
Nel merito, la Comunità di progettazione ricorrente ha censurato l'operato della stazione appaltante sotto il profilo delle valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per giustificare le note attribuitele in punto ai criteri di aggiudicazione C (e sottocriteri C1 e C2) e D, osservando che esse procedono da un accertamento errato, rispettivamente incompleto dei fatti. A titolo abbondanziale - onde valutare gli eventuali risvolti giuridici dal profilo del rispetto del principio della parità di trattamento e delle norme di ricusa di cui agli art. 5 lett. a e e LCPubb - i ricorrenti hanno chiesto che venga fatta chiarezza su un eventuale rapporto di parentela tra S__________ T__________ (membro del CdA della I__________ __________ SA, consulente esterna di AET che avrebbe collaborato all'allestimento del preventivo) e P__________ T__________ (membro del CdA dell'aggiudicatario).
D. All'accoglimento del ricorso si è opposta la committente, contestando le tesi degli insorgenti con argomenti che per quanto necessario saranno ripresi nei considerandi seguenti. L'AET ha in particolare ripercorso le tappe della procedura concorsuale, ammettendo che nel verbale di apertura delle offerte manca, per una inavvertenza, l'indicazione dell'avvenuto deposito del preventivo del committente. Ha comunque confermato che il preventivo in questione è quello contenuto nella busta sigillata e prodotta a questo Tribunale con la memoria di risposta. Tale circostanza - ha soggiunto - potrà essere comprovata mediante l'audizione testimoniale delle persone presenti in occasione dell'apertura delle offerte, indicate sul relativo verbale. L'ente banditore ha inoltre contestato la pretesa violazione del diritto di essere sentiti degli insorgenti. Seppure succinte, le motivazioni addotte per giustificare le note attribuite hanno consentito ai ricorrenti di formulare un allegato di ricorso compiuto e dettagliato. Un'eventuale violazione - ha precisato - è comunque stata sanata grazie alle ulteriori delucidazioni fornite in questa sede.
Anche lo CO 1 si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, difendendo l'operato della stazione appaltante con argomenti di cui si dirà, ove occorresse, in appresso.
Considerato, in diritto
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. I ricorrenti, quali membri della Comunità di progettazione che ha partecipato alla gara di appalto, sono senz'altro legittimati a contestare l'aggiudicazione ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). In particolare non occorre procedere all'audizione testimoniale delle persone presenti alla seduta di apertura delle offerte, richiesta dalla committente. La stazione appaltante non può infatti pretendere che questo Tribunale ponga rimedio all'eventuale, mancato rispetto di formalità essenziali di procedura, quali la corretta stesura del verbale di apertura delle offerte, esperendo accertamenti istruttori. Né è necessario sentire gli altri testi proposti dall'AET (__________, ) al fine di chiarire il ruolo assunto dalla I __________ SA nell'ambito del concorso che qui ci occupa. Una loro audizione si avvera del tutto superflua e insuscettibile di apportare al Tribunale la concoscenza di ulteriori elementi fattuali rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere.
Come esposto in narrativa, i ricorrenti si dolgono di una violazione del loro diritto di essere sentiti, ravvisata nel fatto che l'AET non avrebbe provveduto a motivare sufficientemente la sua decisione, essendosi limitata ad indicare il punteggio attribuito alle otto offerte in gara senza tuttavia motivare né spiegare le ragioni del risultato esposto. Le delucidazioni fornite a posteriori dalla committenza per giustificare le note attribuite agli insorgenti e all'aggiudicatario in relazione ai criteri e sottocriteri C e D appaiono del tutto incomprensibili, lacunose, pertanto insufficienti. RI 2 e RI 1 affermano in buona sostanza di non essere stati posti nella condizione di poter comprendere fino in fondo le ragioni che hanno spinto la committenza a preferire l’offerta inoltrata dal deliberatario, anche perché l'ente banditore ha negato loro l'accesso alla documentazione prodotta dallo CO 1 contestualmente alla propria offerta.
2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 LPamm).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti, in modo che questi possano confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari della decisione devono tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010 consid. 2.1).
2.2. Nella decisione 5 dicembre 2011 notificata ai ricorrenti, l'AET ha giustificato l'assegnazione del mandato di progettazione allo CO 1 di __________ esponendo la graduatoria finale scaturita dalla valutazione dei singoli criteri eseguita dal committente. Sollecitata a fornire ulteriori ragguagli in merito alle valutazioni concretamente esperite, la committenza ha fatto avere agli insorgenti una tabella, anonimizzata, denominata "Valutazione dei criteri di aggiudicazione", dalla quale si evincono le note ottenute dalle ditte offerenti per ogni singolo criterio di aggiudicazione, senza ulteriori spiegazioni. Solo a seguito dell'intervento del legale degli insorgenti, la committenza ha fornito le motivazioni delle note attribuite in relazione ai criteri C1, C2 e D. Tuttavia, ha negato alla Comunità di progettazione ricorrente l'accesso ai documenti prodotti dal deliberatario, ciò che di fatto ha precluso un esame serio e approfondito delle ragioni che hanno indotto la committente a preferire quell'offerta. Dalle tavole processuali emerge in buona sostanza che l'AET, nella motivazione del provvedimento di delibera, non ha fornito una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione. Né una siffatta motivazione è stata fornita a seguito della notifica della decisione dedotta in giudizio; anche agli occhi di questo Tribunale le considerazioni addotte dalla committenza si avverano scarne e poco comprensibili. Da questo profilo deve senz'altro essere rimproverato alla stazione appaltante di non avere posto gli insorgenti nella condizione di poter comprendere fino in fondo le ragioni che hanno spinto la committenza ad assegnare i punteggi riportati nella tabella "Valutazione dei criteri di aggiudicazione", rispettivamente a preferire l’offerta inoltrata dallo CO 1.
Sia come sia, in sede di risposta l'AET ha illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, confutando le argomentazioni addotte dagli insorgenti. Questi ultimi hanno tuttavia rinunciato a replicare. Neppure hanno chiesto di poter consultare l'incarto a loro disposizione presso la cancelleria di questo Tribunale. In simili evenienze essi non possono dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentiti o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima doglianza sollevata nel loro gravame. Ben altre sono le inosservanze nelle quali è incorsa la stazione appaltante, come si avrà modo di constatare nel seguito.
3.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008).
3.2. Il principio della trasparenza non garantisce ai concorrenti soltanto il possesso di tutte le indicazioni necessarie per poter inoltrare un'offerta valida e pienamente corrispondente alle esigenze del committente. Assicura loro anche una valutazione oggettiva e scevra da manipolazioni delle offerte presentate, così come un'adeguata protezione giuridica (cfr. Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich-Basel-Genf 2008, n. 23 segg.). Sotto questo specifico aspetto, il principio della trasparenza impone che il committente abbia a rispettare diverse formalità essenziali di procedura aventi carattere informativo, in modo da poter anche provare - laddove necessario - quando e in che modo sono state eseguite talune azioni contemplate dall'iter concorsuale. Tra le formalità obbligatorie rientra la stesura del verbale di apertura delle offerte (Vincent Carron/ Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.), documento che non deve solo attestare l'effettuazione e gli esiti di questa operazione, ma deve anche certificare all'occorrenza il compimento di altri interventi chiave previsti dalle condizioni di gara, quali l'avvenuto deposito del preventivo del committente (RtiD I-2010 n. 24).
3.3. Nel caso di specie, il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione, compreso quello riferito alla "attendibilità del prezzo". A quest'ultimo riguardo ha chiaramente segnalato ai concorrenti che tale criterio sarebbe stato valutato sulla scorta di un calcolo basato in parte sul preventivo del committente (pos. 2.2.2 delle condizioni di appalto), che è diventato elemento del bando impugnabile come tale al momento della sua divulgazione.
Dal fascicolo di causa non è tuttavia possibile desumere con certezza quando il preventivo è stato depositato presso l'ufficio acquisti di AET nella busta chiusa e sigillata, prodotta a questo Tribunale in allegato alla risposta. Nulla prova in modo inoppugnabile che il documento è stato allestito e consegnato prima dell'apertura delle offerte. Siffatta circostanza doveva essere resa nota al momento della pubblica seduta di apertura delle offerte e menzionata nel relativo verbale. Stante la sua importanza ai fini della valutazione delle offerte, in occasione della seduta di apertura la stazione appaltante avrebbe dovuto perlomeno esibire la busta contenente il preventivo e farla sottoscrivere ai presenti, se non addirittura divulgare e riportare a verbale la cifra prevista. Nessuna di queste operazioni è tuttavia stata certificata nel verbale del 14 novembre 2011. Il committente non ha dal canto suo fornito alcuna informazione in merito ai concorrenti. Aperte le offerte, le ha vagliate sulla scorta dei criteri preannunciati e dei dati cruciali elaborati dai suoi consulenti (preventivo di riferimento, determinante per valutare l'attendibilità del prezzo), comunicando ai concorrenti il solo esito della graduatoria e la sua decisione quo all'aggiudicazione. In simili evenienze, la stazione appaltante è incorsa in una crassa violazione del principio della trasparenza (e non del diritto di essere sentito, come asseverano gli insorgenti), precetto cardine che governa gli appalti pubblici.
Allorquando il committente allestisce o fa allestire documenti di portata risolutiva per l'esito del concorso, com'è solitamente il preventivo utilizzato per la valutazione delle offerte, deve rispettare rigorosamente tutte le formalità essenziali volte a garantire la limpidezza della procedura e la parità di trattamento tra i concorrenti. Non facendolo, si espone a critiche come quelle sollevate dai ricorrenti, i quali, in mancanza di prove certe di segno opposto e per evidenti fini, lasciano volontariamente planare il dubbio che il preventivo possa essere stato depositato solo dopo l'apertura delle offerte.
Ne segue che la controversa delibera deve senz'altro essere annullata siccome pronunciata in esito ad una procedura gravemente lesiva del principio della trasparenza. Ciò posto, non occorre entrare nel merito delle ulteriori censure sollevate dagli insorgenti.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
La tassa di giustizia è posta a carico della committente e del deliberatario secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Ai ricorrenti, patrocinati da un legale iscritto nell'apposito registro, sono dovute congrue ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
§. Di conseguenza la decisione 5 dicembre 2011 con la quale l'Azienda Elettrica Ticinese ha assegnato allo CO 1 di __________ il mandato di progettazione concernente le prestazioni da ingegnere specialista per la tecnica degli edifici (RCVS-MCRC) nell'ambito della costruzione della nuova sede amministrativa di AET a __________ è annullata assieme alla procedura che la precede.
La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della committente e dell'aggiudicatario in ragione di ½ ciascuno.
L'aggiudicatario e la committente verseranno ai ricorrenti fr. 1'000.- ognuno a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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