AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2023.336
Data decisione, Autorità: 29.04.2025, TRAM
Titolo: Licenza edilizia per due nuove residenze secondarie
Incarto n. 52.2023.336
Lugano 29 aprile 2025
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
segretario:
David Algul
statuendo sul ricorso del 27 settembre 2023 di
RI 1 patrocinato da: PA 1,
contro
la decisione del 23 agosto 2023 (n. 3776) del Consiglio di Stato che accoglie parzialmente l'impugnativa di CO 1, CO 2, CO 4 e CO 3 contro la risoluzione del 3 maggio 2021 con cui il Municipio di Magliaso gli ha rilasciato la licenza edilizia per costruire due nuove case d'abitazione secondarie (part. __________);
ritenuto, in fatto
A. a. La società immobiliare __________ di __________ (riconducibile a M__________, che ne è anche amministratore unico) è proprietaria di un fondo (part. __________) situato a Magliaso in località __________, in zona residenziale speciale riva del lago (R2L), che ha acquistato il 5 novembre 2020 (dai precedenti proprietari __________).
b. Frattanto, il 7 settembre 2020 RI 1 ha chiesto al Municipio il permesso di costruire su questo fondo due nuove case contigue, previa demolizione dell'edificio monofamiliare esistente. Secondo il progetto, le due nuove abitazioni saranno adibite ad uso secondario; per questo motivo, con la domanda è stata chiesta una deroga all'art. 36 cpv. 2 delle norme di attuazione del piano regolatore di Magliaso (NAPR), secondo cui le costruzioni devono essere destinate alla residenza primaria.
c. Nel termine di pubblicazione, la domanda ha tra l'altro suscitato l'opposizione di alcuni proprietari di fondi situati nelle vicinanze, segnatamente dei coniugi CO 1 e CO 2 (part. __________) e di CO 3 (part. __________ e __________) con il marito CO 4.
d. Raccolto l'avviso cantonale favorevole (n. 115131), il 3 maggio 2021 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia, concedendo la deroga postulata ed evadendo nel contempo le opposizioni. Precisato di aver già prospettato il 13 luglio 2020 il rilascio di una deroga (rispondendo a una richiesta inoltrata per conto di M__________, in vista dell'acquisto del fondo), l'Esecutivo comunale ha ritenuto che fossero effettivamente date le condizioni per rilasciarla. Premesso che M__________ è domiciliato con la sua famiglia in un altro Cantone, ha in particolare considerato che l'art. 36 cpv. 2 NAPR sarebbe incostituzionale (poiché non definisce la nozione di residenza primaria), che è prevista l'abrogazione del vincolo pianificatorio con una variante di PR, che nel comune la soglia di residenze secondarie è inferiore al 20% in base alla legge federale sulle abitazioni secondarie del 20 marzo 2015 (LASec; RS 702) e che già l'attuale edificio è adibito a residenza secondaria.
B. Il 23 agosto 2023, il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso dei coniugi CO 1-CO 2 e CO 4-CO 3 avverso tale risoluzione, che ha confermato, ad eccezione della suddetta deroga, disponendo di conseguenza che gli edifici dovranno essere utilizzati come residenze primarie (disp. 1). Dopo aver ammesso la legittimazione attiva degli insorgenti e disatteso alcune censure di ordine formale, il Governo si è chinato sulla controversa deroga all'art. 36 cpv. 2 NAPR: in particolare, ha considerato che i motivi addotti dal Municipio non fossero idonei a giustificarla, negando l'esistenza di una situazione eccezionale e intravvedendo finanche un contrasto con le finalità del PR. Per il resto, l'Esecutivo cantonale ha invece respinto tutte le altre censure sollevate dai vicini (riguardanti le distanze, l'area verde, la clausola estetica, ecc.).
C. RI 1 impugna ora il disp. 1 del predetto giudizio davanti al Tribunale cantonale amministrativo, limitatamente al punto che impone l'uso degli edifici quale residenza primaria, chiedendo che sia annullato e che la licenza edilizia sia confermata così come rilasciata dal Municipio (per due unità ad uso secondario). L'insorgente ribadisce anzitutto che il vincolo ancorato all'art. 36 cpv. 2 NAPR, silente sulla nozione di residenza primaria, sarebbe lesivo del principio di legalità e della garanzia di proprietà, richiamando anche la giurisprudenza già evocata dall'autorità comunale (STA 90.2007.152 del 7 gennaio 2009). Ritiene in ogni caso che il Municipio avrebbe compiutamente motivato la concessione della deroga a tale norma, dettata pure dalla difficoltà di reperire acquirenti di residenze primarie, evitando quindi lo spopolamento delle rive. Inammissibile sarebbe invece l'opposta conclusione a cui è pervenuto il Governo, che lederebbe inoltre il principio di buona fede (a fronte della rassicurazione data dal Municipio il 13 luglio 2020 al titolare della società proprietaria del fondo), oltre che il principio di parità di trattamento (considerato che l'Esecutivo comunale avrebbe rilasciato in passato numerose licenze edilizie in deroga all'art. 36 NAPR).
D. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. L'Ufficio delle domande di costruzione si rimette al giudizio di questo Tribunale. Il Municipio chiede che il gravame sia accolto, mentre i coniugi CO 1-CO 2 e CO 4-CO 3 che sia dichiarato irricevibile o comunque respinto. Delle loro diverse argomentazioni si dirà, per quanto occorre, in appresso.
E. Con la replica e le dupliche, l'insorgente rispettivamente il Municipio e i vicini già opponenti si sono essenzialmente riconfermati nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio, sviluppando in parte i propri argomenti.
Considerato, in diritto
1.2. Contrariamente a quanto eccepiscono i vicini resistenti, ammissibile è la domanda dell'insorgente tendente all'annullamento del giudizio impugnato nella misura in cui non ha tutelato la licenza edilizia così come rilasciatagli dal Municipio (per due residenze secondarie). È ben vero che davanti al Governo l'istante in licenza aveva anche postulato che il permesso fosse confermato alla condizione di un uso primario. Tale domanda è stata tuttavia formulata solo in via ulteriormente subordinata, per l'eventualità in cui il Governo non avesse accolto la sua richiesta principale di dichiarare il ricorso inammissibile o di respingerlo, confermando il permesso per la costruzione di due unità ad uso secondario (cfr. risposta petitum a pag. 18, nonché pag. 10). Nel fatto che l'insorgente riproponga ora la sua domanda prioritaria, disattesa dal Governo, non è quindi ravvisabile alcun inammissibile venire contra factum proprium o una lesione dell'art. 70 cpv. 2 LPAmm.
1.3. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.2. La pianificazione di tale zona era stata adottata per la prima volta dal Consiglio comunale il 24 ottobre 2005, contestualmente alla revisione generale del piano regolatore. Per quanto qui interessa, l'obbligo della residenza primaria era in particolare stato introdotto per una scelta di natura politica, volta a riservare la parte più pregiata del territorio all'abitazione primaria, nell'ottica di migliori ricadute fiscali (cfr. messaggio municipale n. 239 del 28 aprile 2005 concernente l'adozione del nuovo PR, pag. 4). La zona R2L non era tuttavia stata approvata dal Governo, che riteneva fosse dapprima necessario definire il limite del demanio lacuale (ris. gov. n. 4057 del 21 agosto 2007). La successiva variante di piano regolatore concernente il comparto a lago ha dunque riproposto la zona R2L con la disciplina già adottata (art. 36 NAPR), ma riportando sulla cartografia il limite con il demanio pubblico (271.20 msm), riducendone di conseguenza leggermente l'estensione (cfr. rapporto di pianificazione del maggio 2010, pag. 8, 9 e 20). Tale variante, adottata dal Legislativo comunale il 12 luglio 2010, è stata poi avallata dal Consiglio di Stato con risoluzione del 9 novembre 2011 (n. 6082), che ne ha tuttavia sospeso l'approvazione per alcuni fondi tra cui la part. __________ (fino a conclusione di una procedura ufficiale di aggiornamento dei confini catastali conformemente alla legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986; LDP; RL 720.100), che ha chiesto all'Ufficio del demanio di avviare). Adito da alcuni proprietari, fra i quali quelli della part. __________ (__________), con sentenza del 4 dicembre 2014 (STA 90.2011.151-155) il Tribunale cantonale amministrativo ne ha parzialmente accolto il ricorso, stralciando dalla cartografia della variante il suddetto limite demaniale; non ha per contro dato seguito alla domanda degli insorgenti di non approvare l'intera zona R2L. Il Tribunale ha essenzialmente ritenuto che i motivi riconducibili alla determinazione del confine con il demanio non potevano in realtà ostare all'approvazione del PR, né della zona in questione (di cui non erano comunque messi in discussione il principio dell'istituzione, né i parametri; cfr. consid. 6). Alla luce di questa pronuncia, con risoluzione del 24 gennaio 2018 (n. 302) il Governo ha poi approvato la zona R2L anche per quei fondi - come la part. __________
2.3. Ora, contrariamente a quanto eccepisce il ricorrente, in concreto non sussiste alcuna ragione per rimettere in discussione la suddetta pianificazione della zona R2L e della part. __________, e in particolare il vincolo di residenza primaria. Per costante giurisprudenza, il controllo incidentale del piano regolatore in sede di applicazione concreta, segnatamente nell'ambito del rilascio di una licenza edilizia, è infatti di principio escluso (cfr. DTF 131 II 103 consid. 2.4.1 e rimandi). Un tale controllo è possibile solo a titolo eccezionale, se l'interessato non poteva rendersi conto delle restrizioni impostegli o se non aveva avuto la possibilità di contestarle in occasione dell'adozione del PR o se sono date le condizioni per un riesame del PR ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 LPT (cfr. DTF 145 II 83 consid. 5, 144 II 41 consid. 5.1). Ipotesi, queste, che in concreto tuttavia non s'avverano. Da un lato, perché i precedenti proprietari avrebbero semmai potuto contestare il controverso vincolo nell'ambito della procedura relativa alla variante di PR (sfociata nella citata sentenza di questo Tribunale del 4 dicembre 2014 e poi nella risoluzione governativa del 24 gennaio 2018), procedura peraltro posteriore alla sentenza da essi evocata (STA 90.2007.152 del 7 gennaio 2009). Inoltre, contrariamente a quanto ritiene l'insorgente, nell'asserita circostanza che non si troverebbero acquirenti intenzionati a domiciliarsi nel Comune di Magliaso non è ravvisabile alcun mutamento delle circostanze di fatto o di diritto tale da giustificare in via eccezionale un controllo a titolo pregiudiziale del PR.
2.4. Ciò detto, va rilevato che il solo fatto che le NAPR non definiscano il concetto di residenza primaria non è in ogni caso atto a paralizzare la funzione assegnata alla zona R2L. È ben vero che in passato il Tribunale, statuendo su una variante di un PR di un altro comune, non aveva tutelato una norma che introduceva l'obbligo di destinazione d'uso per residenza primaria all'interno delle zone edificabili, ravvisando tra l'altro nella mancata definizione di tale nozione un contrasto con il principio di legalità (cfr. STA 90.2007.152 del 7 gennaio 2009 consid. 5.2.1). Questa pronuncia, resa nel contesto di una procedura pianificatoria risalente a prima del 2010, non ha comunque impedito successivamente al Tribunale di applicare concretamente norme di PR approvate ed entrate in vigore, contenenti vincoli simili per residenze secondarie e primarie, che non spiegavano espressamente questi concetti. E ciò a maggior ragione dopo l'introduzione della normativa costituzionale sulle abitazioni secondarie (art. 75b della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 [Cost.; RS 101], approvato nella votazione popolare dell'11 marzo 2012) e della relativa legislazione federale (ordinanza sulle abitazioni secondarie del 22 agosto 2012, poi sostituita dalla LASec e dalla sua ordinanza di applicazione del 4 dicembre 2015). In assenza di una diversa definizione, conformemente anche alla disciplina federale, ben si può infatti ritenere che il concetto di residenza primaria si riallacci anzitutto a quello di domicilio (ovvero a un'abitazione utilizzata da almeno una persona che vi risiede con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente, cfr. art. 2 cpv. 2 LASec in combinazione con l'art. 3 lett. b della legge sull'armonizzazione dei registri del 23 giugno 2006 [LArRa; RS 431.02]; cfr. in tal senso, ad es. STA 52.2020.58 del 18 febbraio 2022 consid. 3 e 4; per altri esempi di applicazione di norme simili: STA 52.2023.131 dell'8 novembre 2024, 52.2017.428 del 2 maggio 2019 in RtiD I-2020 n. 30 confermata da STF 1C_308/2019 del 16 luglio 2019, 52.2016.287 del 27 febbraio 2018 in RtiD II-2018 n. 46). Del resto, è proprio così che anche il Municipio ha all'evidenza sempre inteso il vincolo di residenza primaria in zona R2L (cfr. ad es. risposta al Governo pag. 8, laddove lamenta che il vincolo, voluto per incitare l'insediamento primario nella zona a lago, si sarebbe rivelato troppo restrittivo, allontanando potenziali acquirenti intenzionati a stabilirsi durevolmente nel Comune solo in un secondo tempo). Ma pure il ricorrente, che ha postulato la deroga all'art. 36 cpv. 2 NAPR proprio per consentire ai futuri residenti di continuare a essere domiciliati altrove e usare la costruzione di Magliaso come casa di vacanza. Cade di riflesso nel vuoto ogni eccezione del ricorrente riguardante l'inesistenza di una base legale e la lesione della garanzia di proprietà. Ferme queste premesse, resta da verificare la legittimità della deroga concessa dal Municipio.
esistenza di una situazione eccezionale
rispetto delle finalità e dello spirito del piano regolatore
rispetto dell'interesse pubblico e di altri interessi privati preponderanti quali i rapporti di vicinato
La decisione sulle deroghe deve essere motivata in modo esauriente nell'ambito del rilascio della licenza edilizia (cpv. 3). Le disposizioni che permettono all'autorità di concedere deroghe servono ad attenuare le conseguenze derivanti dalla rigida applicazione di una norma in casi particolari, nei quali l'interesse pubblico o quello di terzi non permette di giustificare la restrizione imposta al singolo (cfr. RDAT I-1993 n. 39; STA 52.2016.241 del 22 settembre 2017 consid. 3.3 e rimandi; Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 692 seg. ad art. 2 LE). L'art. 58 cpv. 1 NAPR presuppone segnatamente l'esistenza di una situazione eccezionale. Se sia specificatamente data o meno una tale situazione è essenzialmente questione di diritto, che le istanze di ricorso esaminano liberamente, dando comunque prova, soprattutto nel caso di norme di diritto comunale, di quel riserbo, che l'autonomia comunale impone di rispettare nell'ambito dell'interpretazione dei concetti giuridici indeterminati. Questione rimessa all'apprezzamento dell'autorità decidente, e quindi sindacabile da parte delle autorità di ricorso soltanto dal profilo della violazione del diritto per abuso di potere (art. 69 cpv. 1 LPAmm), è invece quella volta a stabilire l'estensione della deroga (cfr. RDAT I-2002 n. 29 consid. 2.2; STA 52.2016.241 citata consid. 3.3; Scolari, op. cit., n. 606 ad art. 2 LE).
3.2. In concreto, il Municipio - premesso che il signor M__________ con la sua famiglia, attualmente per motivi professionali ha il suo domicilio in un altro Cantone e che per lui è essenziale poter usufruire della casa progettata come residenza secondaria - ha come visto concesso la deroga all'art. 36 cpv. 2 NAPR considerando essenzialmente: (a) che la norma sarebbe incostituzionale perché non definisce la nozione di residenza primaria; (b) che è prevista l'abrogazione del vincolo pianificatorio con una variante di PR; (c) che nel comune la soglia di residenze secondarie sarebbe comunque inferiore al 20% in base alla LASec; (d) che già la casa esistente è una residenza secondaria. Sennonché, conformemente a quanto concluso dal Governo, è piuttosto evidente che nessuno di questi motivi conferisce al caso di specie una connotazione di eccezionalità. Come appena detto, il solo fatto che la norma non definisca il concetto di residenza primaria non la rende inapplicabile; tanto più che lo stesso Esecutivo comunale ha sempre interpretato questa nozione in modo sostenibile riallacciandosi al domicilio di chi vi risiede, coerentemente al senso comunemente attribuitole con l'avvento della legislazione federale. Neppure la circostanza che il vincolo si sarebbe rivelato troppo restrittivo permette di farne astrazione: una norma ritenuta insoddisfacente va semmai modificata nel contesto di una variante di PR, come quella avviata dal Municipio, che non è però ancora stata adottata dal Legislativo comunale, né approvata dal Governo (cfr. progetto di regolamento edilizio e avviso relativo alla procedura di informazione e partecipazione pubblica di cui ai doc. B e C allegati alla duplica). Variante che non può evidentemente esplicare un effetto anticipato positivo, né permette di procrastinare ulteriormente l'evasione della presente procedura, che lo stesso ricorrente ha sollecitato (cfr. suo scritto del 1° aprile 2025). Irrilevante è inoltre il fatto che nel comune la soglia di residenze secondarie sia inferiore al 20% secondo la LASec; la normativa federale non rende infatti inapplicabili, ma riserva espressamente (cfr. art. 3 cpv. 2 LASec), le regolamentazioni comunali più restrittive come quella di cui all'art. 36 cpv. 2 NAPR, che vanno pertanto rispettate. Infine, poco conta che la casa monofamiliare esistente (di 171 m2) che il progetto prevede di demolire sia adibita a residenza secondaria: neppure da questa circostanza può essere dedotto alcunché di eccezionale, né tanto meno un diritto alla costruzione di due nuove case contigue secondarie, con una superficie ben superiore (280+245 m2, cfr. relazione tecnica e formulari caratteristiche dell'edificio agli atti). In queste circostanze, non può pertanto che essere confermato il giudizio impugnato che ha ritenuto lesiva del diritto la deroga rilasciata dal Municipio, imponendo di conseguenza di destinare a residenza primaria le due nuove case d'abitazione.
Invano l'insorgente lamenta una violazione dell'art. 9 Cost., norma che istituisce un diritto fondamentale del cittadino ad essere trattato senza arbitrio e secondo il principio della buona fede da parte degli organi dello Stato. In materia di diritto amministrativo, tale principio tutela l'amministrato nei confronti dell'autorità, quando, adempiute determinate condizioni, egli abbia agito conformemente alle istruzioni e alle dichiarazioni di quest'ultima. Il principio tutela in particolare la fiducia riposta in un'informazione ricevuta dall'autorità o in un suo determinato comportamento suscettibile di destare un'aspettativa legittima, quando l'autorità sia intervenuta in una situazione concreta riguardo a determinate persone, quand'essa era competente a rilasciare l'informazione o il cittadino poteva ritenerla competente sulla base di fondati motivi, quando affidandosi all'esattezza dell'informazione egli abbia preso delle disposizioni non reversibili senza subire un pregiudizio e quando non siano intervenuti mutamenti legislativi posteriori al rilascio dell'informazione stessa (cfr. DTF 150 l 1 consid. 4.1, 148 II 233 consid. 5.5.1). In concreto, è infatti evidente che la risoluzione del Municipio del 13 luglio 2020 che ha prospettato il rilascio di una deroga all'art. 36 cpv. 2 NAPR (riservando comunque, tra l'altro, il rispetto delle norme di diritto cantonale e i diritti di terzi) non poteva esplicare alcuna aspettativa tutelabile dal profilo della buona fede. Un tale scritto non si distingue in effetti sostanzialmente da una licenza preliminare rilasciata senza seguire la procedura ordinaria (salvaguardando i diritti di eventuali opponenti), che per legge ha solo valore d'informazione, senza effetti giuridici particolari (cfr. art. 15 cpv. 2 LE; STA 52.2016.483 del 21 agosto 2017 consid. 3; inoltre, STF 1C_131/2010 del 15 marzo 2010 consid. 2.3; STA 52.2019.250 del 3 dicembre 2020 consid. 6.2 confermata da STF 1C_68/2021 del 7 dicembre 2021). Anche su questo punto, le obiezioni del ricorrente vanno pertanto respinte.
Nulla può infine dedurre l'insorgente dal principio di uguaglianza. Il diritto alla parità di trattamento non prevale di regola sul principio di legalità. Precedenti violazioni della legge non conferiscono al singolo il diritto di essere trattato allo stesso modo. Soltanto in casi eccezionali, quando risulti dimostrata l'esistenza di una prassi non conforme al diritto dalla quale l'autorità non intende scostarsi e non appaiano lesi interessi preponderanti, il singolo può invocare il diritto alla parità di trattamento nell'illegalità (cfr. DTF 139 II 49 consid. 7.1, 132 II 485 consid. 8.6). In concreto, contrariamente a quanto afferma l'insorgente, non risulta che in passato il Municipio abbia rilasciato numerose licenze edilizie in deroga all'art. 36 cpv. 2 NAPR, ma - come espressamente precisato dalla stessa autorità comunale (cfr. risposta pag. 10) - che vi sono stati solo due casi isolati (permessi per cambio di destinazione del 9 settembre e 23 novembre 2020; cfr. pure ricorso pag. 9 e allegato doc. 5). Una tale circostanza non attribuisce quindi all'insorgente alcun diritto al medesimo trattamento illecito; non basta per affermare l'esistenza di una vera e propria "prassi" non conforme. Tanto più che, in base a quanto sottolineato dal Municipio (cfr. risposta pag. 10), non vi è alcun serio motivo di dubitare che esso si atterrà in futuro a questa norma, riconducibile a un preciso disegno pianificatorio; e ciò quantomeno fintanto che la disposizione non verrà semmai modificata a livello di piano regolatore dalle autorità preposte.
6.1. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso è pertanto respinto.
6.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico del ricorrente, soccombente, che rifonderà inoltre ai vicini resistenti, assistiti da un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per questa sede (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Il Comune ne va esente essendo comparso in lite per esigenze di funzione (art. 47 cpv. 6 LPAmm) rispettivamente non quale unico antagonista (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2b ad art. 31).
Per questi motivi,
decide:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del ricorrente, dedotto l'importo già versato a titolo di anticipo. L'insorgente è inoltre tenuto a rifondere a CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 un importo complessivo di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili per questa sede.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
La presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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