AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2023.307
Data decisione, Autorità: 25.06.2024, TRAM
Titolo: Licenza edilizia a posteriori per strutture per natanti
Incarto n. 52.2023.307
Lugano 25 giugno 2024
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
cancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo sul ricorso del 13 settembre 2023 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 12 luglio 2023 (n. 3466) del Consiglio di Stato, che dichiara irricevibile l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione del 18 maggio 2022 con la quale il Municipio di Mendrisio ha negato parzialmente la licenza edilizia a posteriori per delle strutture per natanti (part. __________ e __________ di Mendrisio, sezione Capolago);
ritenuto, in fatto
A. La part. __________ di Mendrisio, sezione Capolago, è un fondo intavolato come proprietà per piani (PPP), su cui insiste il complesso residenziale denominato Condominio "__________". Il fondo è ubicato in riva al lago Ceresio (part. __________) ed è assegnato dal vigente piano regolatore alla zona residenziale a lago.
Il Condominio dispone di alcune strutture a lago per l'ormeggio di natanti (per cui sono state rilasciate in passato delle autorizzazioni demaniali), e meglio: una banchina (passerella) addossata a un muro di sostegno, cinque passerelle perpendicolari, dodici pali paralleli alla riva e un pontile in cemento (situato più a est).
B. a. Dopo vicissitudini che non occorre qui evocare, dando seguito a un'ingiunzione del Municipio, nel settembre 2021 la Comunione dei comproprietari della part. __________, rappresentata dalla precedente amministrazione, ha inoltrato una domanda di costruzione a posteriori per le predette strutture a lago.
b. Nel termine di pubblicazione, la domanda ha suscitato l'opposizione dei condomini CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 nonché CO 5.
c. Con avviso del 25 gennaio 2022 (n. 120578), i Servizi generali del Dipartimento del territorio si sono parzialmente opposti al rilascio del permesso. In particolare, hanno preavvisato favorevolmente i dodici pali e la banchina addossata al muro, già al beneficio di un'autorizzazione cantonale a costruire rilasciata nel 1978, ad eccezione di un suo prolungamento ad est (di ca. 8.50 m). Hanno invece ritenuto che tale prolungamento e il pontile in cemento nonché le ulteriori cinque passerelle - presenti nel 1983 rispettivamente risalenti a dopo il 1995 - non potessero essere approvati, siccome in contrasto con l'art. 24 della legge sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700).
d. Facendo proprio tale avviso, il 18 maggio 2022 il Municipio ha approvato la banchina (ad eccezione del prolungamento ad est) e i dodici pali, mentre ha negato la licenza edilizia a posteriori per le altre opere (prolungamento ad est della passerella addossata al muro, passerella in cemento perpendicolare alla riva ad est e cinque passerelle su pali perpendicolari alla riva).
C. Con giudizio del 12 luglio 2023, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il ricorso presentato dalla Comunione dei comproprietari avverso il parziale diniego di licenza, per carenza di legittimazione attiva. Premesso che la comunione dei comproprietari e i singoli comproprietari sono soggetti giuridici distinti (che devono agire individualmente per tutelare i rispettivi interessi), il Governo ha rilevato come in concreto il ricorso fosse stato presentato solo dalla Comunione dei comproprietari, per il tramite della __________ SA, tuttavia in difetto di una procura speciale. L'atto ricorsuale, ha aggiunto, non indicherebbe, nemmeno vagamente, la sussistenza di un rapporto di rappresentanza tra l'amministratrice e i comproprietari che si sono in seguito aggravati. Se l'amministratrice avesse ricevuto mandato di agire, avrebbe dovuto darne prova, ritenuto che non sussisterebbe alcuna presunzione che l'assemblea dei condomini fosse d'accordo di ricorrere contro il diniego parziale di licenza. Anche il mandato al legale sarebbe stato sottoscritto dall'amministrazione. Ha infine osservato che sanabile è solo il difetto del potere di rappresentanza, non il difetto di legittimazione attiva, rilevando per completezza che agli atti fa pure difetto un'autorizzazione dell'assemblea dei comproprietari che ratifichi quanto fatto dall'amministratrice.
D. Contro tale giudizio governativo, la Comunione dei comproprietari, per il tramite della __________ SA e il patrocinio dell'avv. PA 1, si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato e che gli atti siano ritornati al Governo per nuovo giudizio nel merito.
Preliminarmente, l'insorgente sostanzia la ricevibilità del suo gravame in questa sede che, vista l'urgenza, è stato inoltrato dall'amministrazione (non essendo stato possibile deliberare sull'oggetto nell'ultima assemblea dei comproprietari, che verrà riconvocata). Nel merito, contesta il giudizio d'irricevibilità prolato dal Governo per carenza di legittimazione attiva (che nessuno aveva invero eccepito). Il ricorso del 17 giugno 2022 al Consiglio di Stato, precisa, indicherebbe inequivocabilmente che è stato presentato dalla Comunione dei comproprietari, per il tramite dell'amministrazione, come anche risulta dalla procura allegata. Premesso che non vi sarebbe stato il tempo di indire prima del suo inoltro un'assemblea dei comproprietari, osserva che l'8 settembre 2022 l'assemblea avrebbe comunque avallato tale procura (incaricando il legale di procedere con la replica). Ritiene che, omettendo di fissarle un termine perentorio per produrre la delibera dell'assemblea che autorizza il suo agire, il Governo sia in ogni caso incorso in un formalismo eccessivo.
E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) e l'Ufficio del demanio e dell'Aeroporto cantonale si rimettono al giudizio di questo Tribunale. CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 e CO 5, così come il Municipio, chiedono di respingere il ricorso e di confermare la decisione impugnata, con argomentazione di cui si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi di diritto.
F. Con la replica e le dupliche, l'insorgente rispettivamente l'UDC, il Municipio e gli opponenti si sono essenzialmente riconfermati nelle rispettive tesi e domande di giudizio, sviluppando in parte le proprie tesi.
G. Il 4 aprile 2024 il Tribunale ha richiesto all'avv. PA 1 di produrre la decisione della Comunione dei comproprietari che autorizza l'amministrazione condominiale, se del caso a posteriori, a impugnare il giudizio governativo, come pure l'analoga delibera che autorizza o ratifica tutti gli atti compiuti davanti al Governo. Dei successivi atti prodotti dal legale e delle relative osservazioni inoltrate dai resistenti, dal Municipio e dall'UDC si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1.2. In materia edilizia sono legittimati a ricorrere l'istante, le persone che hanno fatto opposizione, il Dipartimento e, in seconda istanza, il Comune (art. 21 cpv. 2 LE). In base all'art. 8 cpv. 1 LE, nel termine di pubblicazione può fare opposizione alla concessione della licenza ogni persona che dimostri un interesse legittimo.
1.2.1. In base all'art. 712l cpv. 2 del codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210), la comunione dei comproprietari di un fondo in proprietà per piani può, in nome proprio, stare in giudizio come attrice o convenuta. Tale facoltà è tuttavia circoscritta all'ambito dell'amministrazione della comproprietà, rispettivamente delle sue parti comuni (cfr. Amédéo Wermelinger, in: Zürcher Kommentar, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-712t ZGB, II ed., Zurigo 2019, n. 8 ad art. 712l). Alla comunione dei comproprietari è in particolare riconosciuta, dato un interesse legittimo, la facoltà di opporsi a titolo personale alla concessione della licenza per un progetto edilizio e di ricorrere contro le decisioni adottate in seguito (cfr. STA 52.2022.232 dell'11 aprile 2023, in: RtiD II-2023 n. 13 consid. 2.2 e rimandi). L'amministratore può rappresentarla, ma i suoi poteri sono limitati dall'art. 712t cpv. 2 CC, secondo cui, salvo si tratti di procedura sommaria, egli non può stare in giudizio civile come attore o convenuto senz'esserne precedentemente autorizzato dall'assemblea dei comproprietari, riservati i casi urgenti in cui l'autorizzazione può essere chiesta ulteriormente. Per dottrina e giurisprudenza, questa norma, che impone all'amministratore di presentare procura speciale per avviare una causa civile, si applica anche alle procedure amministrative, segnatamente in materia edilizia (cfr. STA 52.2022.232 citata consid. 2.2, 52.2012.278 del 16 luglio 2013 consid. 1.2 e rinvii; Valentin Piccinin, La propriété par étages en procès, Zurigo/Basilea/Ginevra 2015, n. 684 segg.). Di principio, qualora l'amministratore non dimostri di essere stato precedentemente autorizzato o abbia dovuto agire d'urgenza, l'autorità di ricorso è tenuta a fissargli un termine per apportare la prova del suo potere di rappresentanza (cfr. DTF 114 II 312 consid. 2b; STF 5A_913/2012 del 24 settembre 2013 consid. 5.2.3; STA 52.2013.180 dell'11 maggio 2015, in: RtiD I-2016 n. 11 consid. 2.1; IICCA 11.2012.143 del 27 ottobre 2014 consid. 6a e rinvii; Piccinin, op. cit., n. 645 segg. e 690 e rimandi; cfr. pure sul difetto di rappresentanza sanabile: STA 52.2011.227 del 21 settembre 2012; inoltre STA 52.2018.101 del 5 marzo 2018). Una decisione d'irricevibilità che interviene prima che il giudice abbia fissato un termine ragionevole per permettere all'assemblea condominiale di ratificare gli atti compiuti dell'amministrazione viola per contro il principio di proporzionalità e costituisce un formalismo eccessivo (cfr. STF 5A_913/2012 citata consid. 5.2.3; Piccinin, ibidem).
1.2.2. Per determinare con quale maggioranza deve essere presa questa decisione, occorre fare riferimento alle norme sulla comproprietà (art. 712g cpv. 1 CC) e stabilire se si tratta di atti di ordinaria amministrazione (art. 647a CC) oppure di atti di amministrazione più importanti (art. 647b CC). La questione, non decisa in via definitiva dal Tribunale federale (STF 5A_721/2021 del 25 febbraio 2022 consid. 3.2, 5A_198/2014 del 19 novembre 2014 consid. 6.1.2), è controversa in dottrina: alcuni autori ritengono sufficiente la maggioranza semplice (cfr. Arthur Meier-Hayoz/Heinz Rey, in: Berner Kommentar, Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-712t ZGB, Berna 1988, n. 44 ad art. 712t), altri propendono invece per la maggioranza qualificata (cfr. Wermelinger, op. cit., n. 69 ad art. 712t; Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Gutachten zur Frage des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs bei den Art. 712a ff. ZGB [Stockwerkeigentum] del 20 agosto 2018, pag. 55 seg. con rinvii), mentre altri ancora sostengono che occorra procedere a un'analisi concreta delle circostanze del singolo caso e dell'impatto che la causa può avere sulla comunione (cfr. Piccinin, op. cit., n. 618). La prassi di questo Tribunale (cfr. RtiD I-2016 n. 11 consid 2.1; STA 52.2021.503 del 21 maggio 2024 consid. 1.2.3, 52.2012.278 del 16 luglio 2013 consid. 1.2), in linea con quella di altri Tribunali cantonali (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni U 21 56 del 22 marzo 2022 consid. 2, sentenza AC.2006.213 del Tribunale amministrativo del Cantone di Vaud del 13 marzo 2008 consid. 1), è quella di ritenere necessaria la doppia maggioranza, considerando la decisione di coinvolgere la comunione dei comproprietari in una procedura giudiziaria amministrativa quale atto di amministrazione più importante ai sensi dell'art. 647b CC in quanto suscettibile di avere un impatto non trascurabile non solo dal profilo dei costi processuali o dei rapporti tra i comproprietari, ma anche sull'utilizzo stesso del bene in comproprietà.
1.2.3. Il regolamento condominiale può tuttavia derogare alle predette norme, di natura dispositiva (cfr. Piccinin, op. cit., n. 619). In concreto, l'art. 24.9 del regolamento condominiale "__________" (doc. Q) dispone che, qualora non fosse previsto diversamente nel presente regolamento o dalle leggi, le decisioni dell'assemblea vengono prese in base alla maggioranza dei condomini presenti o rappresentati (1 voto per proprietario). Nulla di specifico è indicato per quanto attiene alla decisione di coinvolgere la comunione dei comproprietari in una procedura giudiziaria, per cui determinante è la maggioranza qualificata di cui all'art. 647b CC, vale a dire la maggioranza dei comproprietari presenti e/o rappresentati all'assemblea (pro capite) che rappresenti in pari tempo la maggior parte della cosa (STA 52.2021.503 citata consid. 1.2.3; Meier-Hayoz/Rey, op. cit., n. 115 ad art. 712m; inoltre Piccinin, op. cit., n. 620 segg.).
1.3. In concreto, come visto in narrativa, il ricorso contro il giudizio governativo è stato inoltrato a nome della Comunione dei comproprietari, tramite l'amministrazione condominiale (e il patrocinio dell'avv. PA 1), che non aveva pacificamente ancora raccolto l'autorizzazione della Comunione dei comproprietari. Nel termine assegnato dal Tribunale conformemente alla giurisprudenza sopraesposta (consid. 1.2.1), il legale ha nondimeno prodotto l'estratto del verbale dell'assemblea dei condomini del 12 aprile 2024, che ha deliberato, con 23 voti favorevoli e 13 contrari, di autorizzare l'amministrazione a rappresentarla in questa sede, approvando e ratificando tutti gli atti compiuti dall'amministrazione e/o dal patrocinatore legale (cfr. scritto del 29 aprile 2024 con allegato). Così interpellato, il legale ha pure specificato la lista dei condomini che si sono espressi a favore, i quali rappresentano più della metà quote (516/1000; cfr. scritto del 14 maggio 2024 con allegati). In queste circostanze - a prescindere dalla questione, non indispensabile, di sapere se l'amministrazione abbia anche dovuto agire d'urgenza (dopo che i condomini non hanno potuto deliberare sull'oggetto nell'assemblea del 27 luglio 2023, né in quella indetta per il 22 settembre 2023, annullata a richiesta degli opponenti per vizi di forma nella convocazione) - la legittimazione ad agire è quindi senz'altro data.
1.4. L'impugnativa è dunque ricevibile in ordine e può essere evasa sulla base degli atti, integrati da quelli prodotti dalle parti in questa sede, senza ulteriore istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Come visto, qui oggetto di controversia è solo la questione a sapere se il Governo abbia a torto o a ragione dichiarato irricevibile il gravame della ricorrente, per carenza di legittimazione attiva. Ora, contrariamente a quanto indicato nel giudizio impugnato, manifesto è anzitutto che anche l'impugnativa davanti al Consiglio di Stato è stata presentata a nome della Comunione dei comproprietari, per il tramite dell'amministrazione condominiale. Nella misura in cui fa inspiegabilmente riferimento alla distinzione tra comunione dei comproprietari e singoli condomini, lamentando che l'atto ricorsuale non indica, nemmeno vagamente, la sussistenza di un rapporto di rappresentanza tra l'amministratrice e i comproprietari che si sono in seguito aggravati, la pronuncia del Governo - che appare orientata a una sentenza di questo Tribunale riferita però a un caso diverso (STA 52.2022.232 citata) - non può quindi essere seguita. Ciò detto, certo è inoltre che l'Esecutivo cantonale non poteva dichiarare direttamente inammissibile il gravame inoltrato per mezzo dell'amministrazione condominiale (che nessuno aveva peraltro censurato dal profilo formale), ma - conformemente alla giurisprudenza sopraindicata (consid. 1.2.1) e diversamente da quanto assunto dai resistenti e dal Municipio - avrebbe dovuto fissarle un termine ragionevole per produrre la delibera dell'assemblea dei condomini, che ne autorizzava o ratificava l'agire. Tanto più che lo stesso Governo ha giustamente ricordato che il difetto del potere di rappresentanza è sanabile (giudizio impugnato, consid. 2.4). E questo non solo nei casi in cui sussista un'urgenza (come quella peraltro fatta valere dall'amministrazione, legata ai tempi ricorsuali ristretti). Ne discende che il giudizio impugnato dev'essere annullato in quanto lesivo del principio di proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo. Considerato che il Tribunale ha già raccolto in questa sede la delibera dell'assemblea dei comproprietari del 12 aprile 2024, presa con la doppia maggioranza, che ha inequivocabilmente autorizzato a posteriori l'amministrazione condominiale a stare in lite nella procedura davanti al Governo (cfr. scritti del 29 aprile e 14 maggio 2024 con allegati) - confermando quanto già trapelava dal verbale assembleare dell'8 settembre 2022 (che ha incaricato l'avv. PA 1 a procedere con la replica in ricorso) - gli atti vanno a questo punto retrocessi al Governo, affinché entri nel merito del gravame.
3.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è accolto. Di conseguenza, il giudizio impugnato è annullato e gli atti sono retrocessi al Governo affinché si pronunci nel merito del ricorso.
3.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dei condomini resistenti, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Questi ultimi sono inoltre tenuti a rifondere alla Comunione ricorrente, assistita da un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Il Comune ne va esente essendo comparso in lite per esigenze di funzione (art. 47 cpv. 6 LPAmm) rispettivamente non quale unico antagonista (cfr. Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2b ad art. 31).
Per questi motivi,
decide:
Di conseguenza:
1.1. la decisione del 12 luglio 2023 (n. 3466) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono retrocessi al Governo affinché si pronunci nel merito del ricorso del 17 giugno 2022 dell'insorgente.
La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta in solido a carico di CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 e CO 5 i quali rifonderanno inoltre complessivamente alla ricorrente un identico importo (fr. 1'500.-) a titolo di ripetibili per questa sede. All'insorgente va restituito l'importo versato a titolo di anticipo.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La cancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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