AIUTO RICERCA
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Numero d'incarto: 52.2021.298
Data decisione, Autorità: 14.09.2023, TRAM
Ricorso: TF 1C_572/2023 DEL 18.03.2024
Titolo: Licenza edilizia per l'edificazione di una casa d'abitazione monofamiliare destinata a residenza secondaria
Incarto n. 52.2021.298
Lugano 14 settembre 2023
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliere:
Federico Lantin
statuendo sul ricorso dell'8 luglio 2021 di
RI 1 RI 2 RI 3 RI 4 RI 5 RI 6 RI 7 patrocinati da: PA 1
contro
la risoluzione del 2 giugno 2021 (n. 2759) del Consiglio di Stato che respinge le impugnative inoltrate dagli insorgenti avverso la decisione del 30 aprile/6 maggio 2020 con la quale il Municipio di Lugano ha rilasciato a CO 1 e CO 2 la licenza edilizia per l'edificazione di una casa d'abitazione monofamiliare destinata a residenza secondaria al mapp. __________ di quel Comune, sezione di Castagnola;
ritenuto, in fatto
A. a. La __________ è proprietaria del mapp. __________ di Lugano, sezione di Castagnola, ubicato in località Tanello. Il fondo, di 726 m2, è assegnato dal vigente piano regolatore (approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione n. 10645 del 7 dicembre 1993) per la gran parte (circa 623 m2) alla zona residenziale R2 e per una porzione contenuta (circa 103 m2) situata nell'angolo nord-ovest alla zona residenziale R2a. Il sedime è posto a valle di __________ (mapp. __________). Una fascia di terreno (circa 78 m2) lungo il confine nord è gravata, in base al piano regolatore, da un vincolo di esproprio per l'allargamento della strada, in parte già realizzato (cfr. piano di dettaglio del traffico, AP-EP ed altri vincoli). Il fondo è inoltre gravato da una linea di arretramento che lo interseca parallelamente alla strada a una distanza di 4.00 m dalla linea di esproprio.
ESTRATTO DEL PIANO DEL REGISTRO FONDIARIO
b. In base al registro degli indici, il fondo è stato oggetto nel corso degli anni dei seguenti trasferimenti di quantità edificatorie:
Superficie utile lorda (SUL)
Superficie edificabile (SE)
Stato iniziale
197
218
Riporti, scarichi e cessioni
D. riceve da __________ 117 2. O. cede a __________ -259 3. D. riceve da __________ 80 4. D. riceve da __________ 32
Totale -30
D. riceve da __________ 137 2. O. cede a __________ -137 3. D. riceve da __________ 24
Totale 24
Rimanenti possibilità edificatorie di base
167
242
c. Il 10 gennaio 2019, CO 1 e CO 2 hanno chiesto al Municipio il permesso per costruire sul predetto fondo una casa d'abitazione monofamiliare con piscina destinata a residenza secondaria. L'edificio, ubicato pressoché integralmente nella porzione di fondo attribuita alla zona residenziale R2, sarà articolato su tre livelli: piano cantina, piano terreno e primo piano posto al livello della strada. Dotato al primo piano di un'autorimessa con due posti auto, l'immobile sarà accessibile da __________ attraverso un accesso veicolare. Lungo parte della linea di esproprio verrà realizzato un muro in pietra naturale alto 1.50 m. Dai calcoli annessi alla domanda emerge che la superficie utile lorda (SUL) di progetto è pari a 176.82 m2, a fronte di una SUL disponibile di 176.85 m2, così calcolata: 197 m2 (SUL massima) + 9.85 m2 (5% x 197 m2 = bonus certificazione CECE classe AB giusta gli art. 40a cpv. 3 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 [LE; RL 705.100] e 40 cpv. 4 del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 [RLE; RL 705.110]) - 30 m2 (risultato complessivo dei trasferimenti di SUL).
d. La domanda, pubblicata dal 31 gennaio al 15 febbraio 2019, ha suscitato l'opposizione di RI 2 e RI 3 (proprietario rispettivamente usufruttuario del vicino mapp. __________), di RI 7, RI 5 e RI 6 (proprietario rispettivamente usufruttuari del confinante mapp. __________), di RI 1 (proprietaria del confinante mapp. __________) e di RI 4 (proprietario del vicino mapp. __________), i quali hanno contestato il progetto sotto svariati profili (completezza della domanda, superamento degli indici, distanze, altezze inserimento paesaggistico ecc.).
e. Dopo aver chiesto un complemento di documentazione, con avviso cantonale n. 108576 del 21 maggio 2019, inclusivo in particolare di quello della Sezione protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo (SPAAS), i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno preavvisato favorevolmente il progetto.
f. Il 30 aprile/6 maggio 2020, il Municipio ha rilasciato agli istanti la licenza edilizia richiesta, respingendo nel contempo le opposizioni dei vicini. Anzitutto, l'Esecutivo comunale ha disatteso la censura di carente documentazione della domanda di costruzione. Di seguito, il Municipio ha respinto le contestazioni inerenti il trasferimento di SUL dal mapp. __________ al mapp. __________ (80 m2), intervenuto sulla base di una convenzione sottoscritta il 20 aprile 2005, reputando che il travaso di indici rispettasse le condizioni prescritte dall'art. 38a cpv. 1 LE. Proseguendo, ha stabilito che l'area vincolata ad esproprio potesse essere computata giusta l'art. 38 cpv. 2 § LE nella superficie edificabile (726 m2) del fondo, in quanto con dichiarazione scritta del 13 febbraio 2006 la sua proprietaria ha rinunciato a qualsiasi pretesa di indennizzo per l'esproprio del terreno. Ha poi disatteso la censura riferita al superamento dell'indice di sfruttamento (i.s.) fissato dagli art. 27 e 28 delle norme di attuazione del piano regolatore di Lugano, sezioni di Lugano, Castagnola e Brè (NAPR). In particolare, ha ritenuto che il locale tecnico al piano cantina (35 m2) e la cantina vino (10 m2) al piano terreno non andassero computati nella SUL, dato che non sarebbero destinati all'abitazione e/o al lavoro e non sarebbero sovradimensionati in rapporto all'uso previsto. Da ultimo, ha respinto le obiezioni inerenti l'area verde, l'altezza dell'immobile, le distanze, l'accesso all'autorimessa e l'inserimento paesaggistico.
B. Con un unico giudizio del 2 giugno 2021, il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi inoltrati dagli opponenti avverso la licenza edilizia.
Anzitutto, il Governo ha disatteso la censura di carente motivazione della decisione municipale, posto che in sede di risposta il Municipio aveva preso posizione circa la censura del trasferimento di indici e che i ricorrenti hanno potuto impugnare la decisione di prima istanza davanti all'autorità di ricorso. Di seguito, l'Esecutivo cantonale ha reputato che la domanda di costruzione fosse sufficientemente completa. Proseguendo, ha respinto le obiezioni concernenti i pregressi trasferimenti di indici, ritenuto che le cessioni sarebbero avvenute diversi anni orsono e non potrebbero quindi venir rimesse in discussione in questa sede. Ha inoltre rilevato che, qualora i travasi di indici venissero annullati, il fondo in oggetto si troverebbe in una situazione addirittura migliore rispetto a quella attuale, posto che complessivamente i vari trasferimenti avrebbero ridotto di 30 m2 la SUL del fondo. Ha poi confermato la facoltà di conteggiare la superficie sottoposta a vincolo di esproprio (78 m2) nella superficie edificabile, in virtù dell'accordo della proprietaria a cederla gratuitamente. Respinte le censure concernenti il superamento dell'i.s., non dovendosi a suo giudizio escludere dal computo della SUL le superfici della cantina vini e del locale tecnico, il Governo ha reputato che l'edificio rispettasse pure l'altezza massima ammessa (8.00 m). Di seguito, ha ritenuto che il progetto rispettasse il fabbisogno minimo di posteggi stabilito dall'art. 48 NAPR, mentre ha disatteso le censure riferite all'inserimento paesaggistico e le obiezioni relative all'area verde, all'accesso veicolare, alla linea di arretramento e all'altezza del muro. Da ultimo, il Consiglio di Stato ha reputato che le questioni tecniche (ancoraggi, messa in sicurezza) andassero affrontate in fase esecutiva e non in sede di rilascio del permesso di costruzione.
C. Avverso il predetto giudizio governativo, i vicini opponenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla risoluzione municipale.
I ricorrenti lamentano anzitutto l'incompletezza della domanda di costruzione, posto che il formulario concernente lo smaltimento dei rifiuti non conterrebbe le informazioni prescritte dall'art. 9 lett. n RLE, che non vi sarebbe agli atti un rendering dell'intero edificio, che le due sezioni prodotte non sarebbero sufficientemente rappresentative e non permetterebbero di valutare l'altezza della costruzione e che i piani non riporterebbero la posizione della termopompa. Di seguito, contestano i travasi di indici di 32 m2 e 80 m2 intervenuti nel 2005 e 2006 dai mapp. __________ e __________ al mapp. __________, in quanto i mapp. __________ e __________ sono ubicati in zona R2a, mentre il mapp. __________ è assegnato in larga misura alla zona R2 e solo una minima parte alla zona R2a, peraltro non interessata dall'intervento progettato. Richiamata la giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. STA 52.2010.472 del 15 giugno 2011) sostengono inoltre che la distanza tra i mapp. __________ e __________ sarebbe eccessiva per ammettere un travaso di indici giusta l'art. 38a LE. Proseguendo, censurano il superamento dell'i.s., a causa del mancato computo nella SUL delle superfici dello spazio previsto sopra al garage e delle superfici dei posteggi eccedenti i limiti fissati dall'art. 48 cpv. 1.3 NAPR. Contestano poi sotto svariati profili l'accesso veicolare e il muro previsto lungo la strada ed eccepiscono che, contrariamente a quanto riportato nella domanda di costruzione, il progetto non contemplerebbe la realizzazione di uno stabile monofamiliare, per il quale sarebbero sufficienti 2 posti auto, ma di un'abitazione bifamiliare, che richiederebbe 3 posteggi. Oltre a ciò, lamentano che all'interno della linea di arretramento verrebbe realizzata una scala. Infine, contestano il progetto dal profilo estetico.
D. a. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
A identica conclusione pervengono CO 1 e CO 2, qui resistenti, e il Municipio con argomentazioni di cui si dirà, per quanto occorre, in appresso.
L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC), dopo aver richiamato le sue precedenti prese di posizione, riporta le osservazioni della SPAAS, delle quali si riferirà, ove necessario, in seguito.
b. In sede di replica e duplica i ricorrenti e i resistenti ribadiscano le rispettive posizioni e domande di giudizio, approfondendo le loro tesi. Il Municipio si riconferma nella propria decisione, rimettendosi al giudizio del Tribunale. L'UDC si limita a richiamare la propria risposta, senza formulare ulteriori osservazioni. Il Consiglio di Stato è rimasto silente.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto delle contestazioni emerge con sufficiente chiarezza dalle tavole processuali (piani, fotografie, scheda del registro degli indici ecc.). A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3, 140 I 285 consid. 6.3.1), il richiamo dell'incarto comunale relativo alle schede degli indici del mapp. __________, sollecitato dai resistenti, non appare idoneo ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti ai fini del giudizio.
Considerato che il progetto non può in ogni caso essere autorizzato per i motivi che seguono, non mette conto di dilungarsi sulle censure di natura formale (ri)proposte dai ricorrenti.
Trasferimenti di indici
3.1. Giusta l'art. 38a cpv. 1 LE, quantità edificatorie appartenenti a un fondo possono essere trasferite su fondi vicini appartenenti alla stessa zona di utilizzazione del piano regolatore e connessi funzionalmente se non risulta intralciata la pianificazione e, in particolare, se non sono compromessi l'uso razionale del territorio e un'edificazione armoniosa. Tale norma è stata introdotta nella legge con emendamento del 6 febbraio 1995 (BU 1995, 158) al precipuo scopo di facilitare il cosiddetto trasferimento di indici, che la prassi aveva da tempo ritenuto possibile, anche in assenza di una base legale, tra fondi confinanti, ubicati nella stessa zona e soggetti alle stesse prescrizioni d'utilizzazione (cfr. DTF 101 Ia 291, 109 Ia 190; RDAT II-1991 n. 38; Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, ad art. 38a LE n. 1149). Essa tende a favorire l'utilizzazione delle quantità edificatorie disponibili nelle singole zone, permettendo, a determinate condizioni, di trasferire eccedenze di SUL o di SE su fondi vicini, non necessariamente confinanti (STA 52.2017.178 del 9 agosto 2018 consid. 5.1, 52.2010.50 del 20 aprile 2010 consid. 3.1). Ciò vale pure per la superficie vincolata a verde che, quale quantità edificatoria, può anch'essa essere oggetto di trasferimento (cfr. STA 52.2005.288 del 3 febbraio 2006 consid. 3.1). Secondo costante giurisprudenza, sono da considerare connessi funzionalmente quei fondi che, oltre ad essere assoggettati al medesimo regime edilizio, si trovano abbastanza vicini da poter essere presi in considerazione dal profilo di una distribuzione uniforme delle quantità edificatorie realizzate all'interno di un determinato comparto territoriale (cfr. STA 52.2016.216-223 del 21 agosto 2017 consid. 3.1 e rimandi, 52.2010.50 citata consid. 3.1, 52.2006.324 dell'11 gennaio 2007, 52.2003.331 del 3 novembre 2003 consid. 4). Questo secondo requisito non è stato ritenuto realizzato in presenza di fondi che distano tra loro circa 300 m (STA 52.2006.324 citata), 100 m (STA 52.2010.50 citata consid. 3.2), 60 m (STA 52.2003.331 citata consid. 4), 35 m (STA 52.2010.472 citata consid. 2.2) e 25 m (STA 52.2005.96 dell'11 luglio 2005 consid. 3).
In particolare, il Tribunale cantonale amministrativo ha già avuto modo di stabilire che la realizzazione su un fondo di posteggi a disposizione di un altro fondo non permette di ignorare che i due fondi sono separati da un altro fondo di proprietà di terze persone, sul quale sorge una casa d'abitazione. In quel caso, questo Tribunale ha evidenziato che le esigenze poste dal requisito della vicinanza e della connessione funzionale al trasferimento di quantità edificatorie non possono essere allentate a un punto tale da ridurre gli indici a un parametro volto semplicemente a stabilire la densità complessiva degli insediamenti all'interno della zona, prescindendo da qualsiasi finalità di distribuzione omogenea delle costruzioni. Ha inoltre rilevato che, se i due fondi oggetto del trasferimento sono separati da un terzo fondo che si presta ad essere o è edificato autonomamente, il trasferimento di indici è di principio escluso (cfr. STA 52.2003.331 citata 2003 consid. 4).
3.2. Per principio, il trasferimento di quantità edificatorie ha luogo nell'ambito di una procedura di rilascio della licenza edilizia. Considerate le finalità perseguite e le condizioni che devono essere soddisfatte, il riconoscimento della sua effettività dal profilo del diritto edilizio presuppone l'esperimento di una procedura di rilascio del permesso di costruzione. Soltanto un permesso di costruzione è invero atto a conferire al travaso di indici effetti erga omnes.
Accordi tra proprietari circa il trasferimento di quantità edificatorie tra i fondi sono comunque possibili anche all'infuori dei procedimenti di rilascio del permesso di costruzione. Trattandosi anzitutto di accordi di natura obbligatoria, essi vincolano tuttavia soltanto i proprietari direttamente interessati. Non esplicano senz'altro effetti nei confronti dei loro successori in diritto. Effetti reali entrano in considerazione soltanto nella misura in cui tali accordi sono eventualmente assicurati da adeguate servitù iscritte a registro fondiario. Anche in questi casi la loro effettività dal profilo del diritto edilizio presuppone comunque che vengano riconosciuti conformi al diritto nell'ambito di una procedura di rilascio del permesso di costruzione (cfr. STA 52.2004.105 del 14 giugno 2004 consid. 2.1, parz. pubbl. in: Athos Mecca/Daniel Ponti, La legge edilizia annotata, II ed., Locarno 2016, ad art. 38a pag. 217).
3.3.
3.3.1. Il fondo dedotto in edificazione ha una superficie di 726 m2, di cui circa 623 m2 assegnati alla zona residenziale R2 e circa 103 m2 alla zona residenziale R2a (cfr. doc. C annesso alla risposta dei resistenti del 31 luglio 2020 davanti al Governo). Le due zone, disciplinate dall'art. 27 rispettivamente 28 NAPR, presentano parametri edificatori simili, salvo che per l'indice di sfruttamento, pari a 0.25 in zona R2 e a 0.40 in zona R2a.
Come accennato, nel corso degli anni, il fondo è stato oggetto di diversi travasi di SUL (cfr. doc. B e C annessi alle risposte dei resistenti davanti al Governo), e meglio:
Anno
Fondi
Quantità
2002
2003
2005
2006
Tot.
Tenuto conto di ciò, il progetto prevede di realizzare una SUL complessiva di 176.82 m2, che praticamente esaurirebbe la SUL disponibile di 176.85 m2 (recte: 176.80 m2: 196.95 [155.75 (623 m2 x 0.25) + 41.20 (103 m2 x 0.40)] + 9.85 - 30 m2). L'i.s. sarebbe dunque rispettato.
In sede di rilascio del permesso, il Municipio ha respinto le contestazioni sollevate dai ricorrenti inerenti il trasferimento di SUL dal mapp. __________ al mapp.__________ (80 m2), intervenuto sulla base di una convenzione sottoscritta il 20 aprile 2005, reputando che il travaso di indici rispettasse le condizioni stabilite dall'art. 38a cpv. 1 LE. Da parte sua, il Consiglio di Stato ha ritenuto che le cessioni sono avvenute diversi anni orsono e che non potrebbero quindi venir rimesse in discussione in questa sede. Ha inoltre rilevato che, qualora i travasi di indici venissero annullati, il fondo in oggetto si troverebbe addirittura in una situazione migliore rispetto a quella attuale, posto che i vari trasferimenti, complessivamente, avrebbero ridotto di 30 m2 la SUL del fondo.
I ricorrenti ripropongo in questa sede le censure relative al travaso di indici. In particolare, contestano i travasi intervenuti nel 2005 e 2006 dai mapp. __________ (80 m2) e __________ (32 m2), posto che questi fondi sono ubicati in zona R2a, mentre il mapp. __________ è assegnato in misura preponderante alla zona R2 e solo in minima parte alla zona R2a, peraltro non interessata dal progetto. Richiamata la giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. STA 52.2010.472 citata), evidenziano inoltre che la distanza tra i mapp. __________ e __________ sarebbe eccessiva per ammettere un travaso di indici giusta l'art. 38a LE. Non censurano invece il travaso di indici dal mapp. __________ al mapp. __________ (117 m2), che sarebbe stato oggetto di un permesso di costruzione, nel frattempo eseguito, e che pertanto non potrebbe essere rimesso in discussione.
Al riguardo, il Tribunale considera quanto segue.
3.3.2. Il Tribunale federale si è costantemente pronunciato contro l'ammissibilità di un trasferimento di indici da una determinata zona a un'altra zona con parametri di sfruttamento diversi (DTF 109 Ia 188 consid. 3; STF 1P.256/2006 del 18 luglio 2006 consid. 2.5, pubbl. in: ZBl 108/2007 pag. 446 segg.). Tale posizione è (stata) motivata con il fatto che il trasferimento interzonale di quantità edificatorie avrebbe come conseguenza l'applicazione di parametri di sfruttamento diversi nell'area lungo il confine tra le zone e, quindi, la costruzione di edifici con un diverso sfruttamento del terreno, ciò che non corrisponderebbe al senso della legge. Ciò significherebbe anche che i confini di zona definiti dal piano regolatore verrebbero ignorati e che la suddivisione dell'area edificabile decisa dal legislatore comunale verrebbe modificata con una semplice decisione amministrativa (DTF 109 Ia 188 consid. 3; STF 1P.256/2006 citata consid. 2.5). Queste considerazioni valgono indipendentemente dalla circostanza che il confine tra zone differenti corra tra diversi fondi o attraverso (ossia all'interno di) una o più proprietà (STF 1C_82/2020 del 21 ottobre 2020 consid. 3.5). Un'eccezione al divieto di trasferimento interzonale è possibile unicamente in presenza di una specifica norma di legge (DTF 109 Ia 30 consid. 6a; STF 1P.256/2006 citata consid. 2.5; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, Zurigo 2019, VI ed., pag. 921).
Dato che l'art. 38a cpv. 1 LE ammette il trasferimento di quantità edificatorie unicamente tra fondi vicini che appartengono alla stessa zona di utilizzazione, in concreto non era/è possibile procedere al trasferimento di indici tra zone diverse, quali sono le zone R2 e R2a, aventi un i.s. differente (0.25 < 0.40). Ciò detto con riferimento ai trasferimenti intercorsi, questa Corte constata quanto segue.
Per quanto concerne il primo trasferimento di 117 m2 di SUL dal mapp. __________ al confinante mapp. __________, la documentazione agli atti non permette di stabilire con certezza a carico di quali porzioni del mapp. __________, anch'esso attribuito in parte alla zona R2 e in parte alla zona R2a (cfr. piano delle zone), sia avvenuto, né a favore di quali zone del mapp. __________. Tenuto conto del divieto di trasferimento interzonale di cui si è detto sopra e considerato che il mapp. __________ dispone di una superficie complessiva di 1064 m2, suddivisa (sulla base di una misurazione approssimativa effettuata in SIFTI) in circa 624 m2 assegnati alla zona residenziale R2a e circa 440 m2 alla zona residenziale R2, è ragionevole ipotizzare che dei 117 m2 di SUL ceduti al mapp. __________, 110 m2 (440 m2 x 0.25) lo siano stati dalla zona R2 del mapp. __________ - che apparentemente non presenta superfici computabili nella SUL (cfr. estratto SIFTI ed immagini visibili su Google Map e Street View; a quest'ultimo riguardo, cfr. STF 1C_382/2015 del 22 aprile 2016 consid. 6.5) - alla zona R2 del mapp. __________, mentre che per i restanti 7.00 m2 il travaso abbia coinvolto le zone R2a di entrambi i fondi. In quanto suscettibile di determinare un incremento eccessivo (+ 70% [110:155.75 x 100]) delle quantità edificatorie realizzabili nella zona R2 del fondo ricevente, atto a compromettere l'uso razionale del territorio e un'edificazione armoniosa, il trasferimento di 110 m2 appare invero problematico. La questione non necessita tuttavia di essere approfondita poiché nel 2003 dal mapp. __________ (zona R2) sono stati trasferiti 259 m2 di SUL a favore del mapp. __________, integralmente attribuito alla zona R2, di modo che nella zona R2 del fondo dedotto in edificazione è rimasta un'eccedenza di SUL pari a 6.75 m2 ([155.75 + 110] - 259). Trasferimento di indici, quello del 2003, che, benché anch'esso non conforme ai requisiti di legge (in questo caso per la distanza di oltre 100 m e la presenza di altri fondi edificati tra i due terreni coinvolti nell'operazione), non può più essere rimesso in discussione, essendo intervenuto in connessione all'edificazione del mapp. __________ (cfr. estratto SIFTI del mapp. ; cfr. pure immagini aeree anni 2001-2009 pubblicate sul geoportale dell'Ufficio federale della topografia swisstopo [map.geo.admin.ch]), a seguito di una procedura di rilascio del permesso edilizio, ed essendo nel frattempo i relativi indici stati utilizzati nell'ambito di quell'edificazione, senza che i vicini del mapp. sollevassero obiezioni. Neppure i ricorrenti pretendono del resto il contrario. I successivi - e contestati - trasferimenti del 2005 e 2006 non erano/sono dal canto loro suscettibili di incrementare la SUL disponibile nella zona R2 del mapp. __________, ove è in massima parte ubicato l'edificio progettato. Entrambi i fondi cedenti (mapp. __________ rispettivamente mapp. __________, quest'ultimo frutto di un frazionamento dell'originale part. __________ intervenuto nell'aprile 2005) erano/sono infatti assegnati integralmente alla zona R2a. Conseguentemente, in assenza di un'esplicita disposizione che permettesse di derogare al divieto di trasferire quantità edificatorie tra fondi appartenenti a zone diverse, soltanto una cessione a favore della zona R2a del mapp. __________ poteva, semmai, entrare in considerazione (cfr. STF 1C_82/2020 citata consid. 3.6; STA 52.2020.561 del 31 agosto 2022 consid. 2.4.2). Se non che entrambi i travasi non rispetta(va)no comunque le condizioni fissate dall'art. 38a cpv. 1 LE. In effetti, tra il mapp. __________ e la soprastante part. __________ vi erano/sono circa 33 m (cfr. misurazione tratta dalla mappa catastale SIFTI). Analogamente alla STA 52.2010.472 citata, concernente un travaso di indice tra i mapp. __________ e __________ di Lugano, sezione di Castagnola, la distanza che separa(va) i due fondi era/è quindi da ritenersi eccessiva per ammettere la possibilità di procedere ad un travaso di indici, a maggior ragione che tra i due fondi si frappongono la part. , edificata, e una strada di servizio (). Quanto al trasferimento di 32 m2 dal mapp. , contestuale al citato frazionamento e alla contemporanea vendita (senza indici) della nuova particella staccata dall'originale mapp. (cfr. doc. C-F annessi alla risposta dei resistenti del 31 luglio 2020 davanti al Governo), esso incrementa(va) ulteriormente, in modo senz'altro eccessivo (+ 66% [32:48.2 x 100]), le quantità edificatorie realizzabili nella zona R2a del fondo ricevente, precedentemente già aumentate di 7.00 m2 (+ 17% [7:41.2 x 100]) in provenienza dal mapp. __________. Contrariamente a quanto sembrano assumere i resistenti, non consente di prescindere dalle suddette condizioni di validità la circostanza che con questi due ultimi e controversi travasi verrebbero ripristinate, peraltro soltanto parzialmente, le potenzialità edificatorie originarie del mapp. __________. Il fatto che queste ultime siano state incautamente diminuite in passato, non conferisce alcun diritto a riottenerle in contrasto con il diritto, a maggior ragione che la passata cessione del 2003, verosimilmente remunerata, ha consentito di realizzare altrove una costruzione più grande di quanto ammissibile.
Ciò detto, forza è constatare che il mapp. __________, segnatamente la sua porzione di terreno attribuita alla zona R2, non dispone di una SUL sufficiente per poter realizzare il controverso progetto (cfr. pure consid. 3.3.4).
3.3.3. Non portano ad altre conclusioni le obiezioni sollevate dai resistenti e dal Municipio. Al momento dei controversi travasi di indici, l'art. 38a LE, introdotto nella LE con emendamento del 15 marzo 1995, era in vigore da tempo nella medesima formulazione attuale. Era dunque chiaro che il trasferimento di indici poteva avvenire soltanto tra zone identiche (cfr. DTF 109 Ia 188 consid. 3 con rinvii; STA 52.2003.234/237 del 10 settembre 2003 consid. 2.2, 52.2000.84 del 7 novembre 2000 consid. 5.1, 52.1997.49 del 10 giugno 1997 consid. 3, 52.1996.249 del 21 gennaio 1997 consid. 2.2). Questo Tribunale aveva inoltre già stabilito che, se i due fondi oggetto del trasferimento sono separati da un terzo fondo che si presta ad essere edificato autonomamente, il trasferimento di indici è di principio escluso (cfr. STA 52.2003.331 citata consid. 4.2) e che una distanza di 25-35 metri è comunque eccessiva (cfr. STA 52.2010.472 citata consid. 2.2, 52.2005.96 citata consid. 3). Il Municipio non può dunque invocare il divieto di retroattività per giustificare una sua pretesa prassi contraria al diritto. Per lo stesso motivo i resistenti non possono appellarsi al principio della buona fede. A prescindere dal fatto che la conoscenza della legge è presunta, nulla a loro favorevole è deducibile dalla circostanza che i controversi trasferimenti siano stati iscritti nel libro degli indici o a registro fondiario, né dalle conferme ricevute dalla Divisione edilizia privata circa le quantità edificatorie disponibili. Anzitutto, come accennato (cfr. supra, consid. 3.2), soltanto un permesso di costruzione è atto a conferire al travaso di indici effetti erga omnes. In altre parole, come già detto, l'effettività del travaso dal profilo del diritto edilizio presuppone che venga riconosciuto conforme al diritto nell'ambito di una procedura di rilascio del permesso di costruzione (cfr. STA 52.2004.105 citata consid. 2.1). Ora, dato che il mapp __________ è tuttora inedificato, è precisamente nell'ambito della presente procedura che può essere e va verificata la conformità con il diritto dei predetti travasi di indici. Quanto poi alle indicazioni ricevute dai servizi comunali in merito alle potenzialità edificatorie del mapp. __________, occorre considerare che le eventuali assicurazioni fornite soltanto al proprietario del fondo dedotto in edificazione non possono essere opposte a terzi che intendono contestare il rilascio della licenza edilizia. Fatta salva la procedura di licenza preliminare (art. 15 LE), il committente dell'opera deve infatti sapere che una costruzione è soggetta a pubblicazione e non può in buona fede ritenere che un'informazione dell'autorità comporti una decisione anticipata sulla procedura di opposizione o di ricorso. Se la legge prevede delle possibilità formali di partecipazione o di ricorso per la protezione dei terzi, segnatamente dei vicini, eventuali assicurazioni che sarebbero state fornite dall'autorità fuori dalle procedure prescritte e che escluderebbero tale protezione giuridica, sono da considerarsi inefficaci (cfr. DTF 117 Ia 285 consid. 3e, STF 1C_76/2022 del 18 ottobre 2022 consid. 6.3). Infine, non è dato di vedere perché il tempo trascorso sarebbe suscettibile di precludere agli insorgenti la possibilità di contestare i controversi travasi di indici, intervenuti al di fuori di una procedura di rilascio del permesso di costruzione sul mapp. __________.
3.3.4. Non giustifica altro risultato nemmeno l'art. 45 NAPR, secondo cui il Municipio, sentito il parere delle commissioni comunali competenti, per edificazioni su fondi a cavallo di due zone, può concedere l'altezza della zona più favorevole se la costruzione si inserisce in modo conveniente nel quadro edilizio e urbanistico generale, a condizione che gli indici di costruzione IS e IO siano proporzionali a quelli delle due zone.
La norma, simile a quella di altri ordinamenti (cfr. per un esempio, STA 52.2019.250 del 23 dicembre 2020 consid. 4), permette di scostarsi dalla regola generale, per cui, se un fondo si estende su due zone differenti, deve soddisfare le disposizioni relative a ciascuna zona. Di principio non è infatti possibile applicare le disposizioni della zona più favorevole al proprietario dell'intera superficie del fondo (cfr. DTF 98 Ia 581 consid. 4a; cfr. pure DTF 104 Ia 328 consid. 5, 92 I 104 consid. 3; Scolari, op. cit., n. 473 ad art. 67 LALPT). Nella misura in cui l'art. 45 NAPR introduce essenzialmente una facoltà di derogare - in caso di fondi unici divisi da un confine di zona - soltanto al parametro edificatorio dell'altezza (e, di riflesso, della distanza dal confine), la portata pratica di questa facilitazione, che esige inoltre che la costruzione s'inserisca convenientemente nel quadro urbanistico generale, è tutto sommato limitata. In particolare, l'i.s. e l'i.o. restano calcolati in modo proporzionale alle rispettive superfici edificabili. La norma non esige invece che la SUL e la superficie edificata che possono essere realizzate in base agli indici delle due zone interessate insistano sulla relativa porzione di terreno. Limitandosi a prescrivere che questi indici siano calcolati in modo proporzionale, essa permette quindi di distribuire tali superfici sull'intero fondo, prescindendo dall'andamento del confine tra le due zone (cfr. STA 52.2003.179 del 16 settembre 2003 consid. 2.1).
Ferme queste premesse, occorre rilevare che, anche in virtù di questa particolare norma, la SUL disponibile al mapp. __________ resta insufficiente per realizzare l'edificazione progettata. Aggiungendo alla SUL ancora disponibile nella zona R2 (6.75 m2) quella realizzabile nella zona R2a (48.2 m2 [41.2
4.2. La tassa di giustizia è a carico dei resistenti, in solido, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 2 LPAmm). Questi ultimi, in solido, rifonderanno inoltre ai ricorrenti, patrocinati, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 e 3 LPAmm). Il Comune non deve contribuire al pagamento degli oneri processuali, essendo comparso in lite per esigenze di funzione e non per tutelare i suoi interessi pecuniari (art. 47 cpv. 6 LPAmm), rispettivamente non quale unico antagonista (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2b ad art. 31).
Per questi motivi,
decide:
Di conseguenza, sono annullate:
1.1. la decisione del 2 giugno 2021 (n. 2759) del Consiglio di Stato;
1.2. la licenza edilizia del 30 aprile/6 maggio 2020 rilasciata dal Municipio di Lugano a CO 1 e CO 2.
Agli insorgenti va retrocesso l'importo di fr. 1'800.- versato a titolo di anticipo delle presumibili spese processuali.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il vicecancelliere
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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