AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2023.86
Data decisione, Autorità: 04.12.2023, IICCA
Titolo: Banca - responsabilità per ordini falsi - denuncia della lite - regresso nei confronti del gestore esterno -
Incarto n. 12.2023.86
Lugano 4 dicembre 2023
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Stefani e Grisanti
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa – inc. n. OR.2018.259 – della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 18 dicembre 2018 da
AP 1, patrocinata da PA 1,
contro
AO 1, patrocinata dall'
con cui l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 440'475.25, USD 3'367'118.25 e fr. 248'640.- oltre interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr. 177'796.45 oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018 o, in subordine, di € 372'937.75 e USD 2'850'842.38 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 e di fr. 248'640.- più fr. 170'640.- oltre interessi del 5% dal 15 dicembre 2017 o, in via più subordinata, di fr. 511'867.48, fr. 3'372'909.69 e fr. 248'640.- più interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr. 177'796.45 oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018 o infine, in via ulteriormente subordinata, di fr. 433'383.50 e fr. 2'855'745.83 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 come pure di fr. 248'640.- e fr. 170'640.- oltre accessori del 5% dal 15 dicembre 2017;
domande avversate dalla convenuta e che il Pretore ha respinto con decisione 9 giugno 2023, ponendo le spese processuali di complessivi 37'500.- a carico dell'attrice, tenuta a rifondere alla controparte fr. 78'000.- per ripetibili;
appellante l'attrice con atto di appello 4 luglio 2023, con cui chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;
mentre la convenuta, con risposta 11 settembre 2023, postula il rigetto dell'appello, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;
preso atto della replica spontanea 22 settembre 2023 dell'attrice e della lettera 9 ottobre 2023 in cui la convenuta ribadisce la propria posizione;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. R__________ M__________, cittadino australiano, all'epoca residente a Hong Kong, nel novembre del 2012 ha aperto un conto corrente privato e un deposito presso la succursale luganese della AP 1. Contestualmente egli ha sottoscritto una esclusione di responsabilità (waiver) relativa al traffico e-mail non codificato (doc. AA*) e ha rilasciato alla AO 1 (poi divenuta, nel dicembre 2016, AO 1 e, dal giugno 2019, AO 1) una procura amministrativa per gestori patrimoniali esterni (doc. E*).
B. Dall'apertura del conto fino al 25 febbraio 2014 il cliente ha emesso vari ordini di pagamento seguendo diverse modalità. In parte ha trasmesso gli ordini per telefono. In parte si .fatto compilare gli ordini dalla AO 1 per poi inoltrarli firmati per posta alla banca o per fax al gestore patrimoniale. In 12 occasioni egli ha rilasciato gli ordini di pagamento per e-mail alla AO 1 la quale li ha poi girati alla banca. In due di queste occasioni, e più precisamente il 14 ottobre 2013 e il 25 febbraio 2014, l'esecuzione degli ordini è stata preceduta da una conferma del cliente. Negli altri casi invece gli ordini di pagamento inoltrati per e-mail non sono stati precedentemente confermati dal cliente, ma solo in seguito all'operazione, in parte anche a distanza di mesi. Tutte queste operazioni non hanno dato adito a contestazioni (doc. F*, pag. 19 a 23).
C. Dal 26 febbraio al 17 marzo 2014 le cose sono cambiate. AP 1 ha eseguito a debito del conto di R__________ M__________ nove ordini in favore di sconosciuti beneficiari in Gran Bretagna, Hong Kong, Cina, Australia e Tailandia (allorché in precedenza i bonifici erano limitati alla Svizzera e all'Italia) in base alle istruzioni che le erano state trasmesse per e-mail dall'indirizzo della AO 1 e alle quali erano acclusi gli ordini e-mail (presunti) del cliente, per un importo complessivo di € 381'367.17 e USD 2'850'842.38. Il 24 marzo 2014 R__________ M__________ ha informato la banca e il gestore patrimoniale, nella persona del suo organo M__________ G__________ (direttore e in seguito anche membro del consiglio di amministrazione), che gli ordini per quelle nove transazioni non provenivano da lui e che pertanto non le avrebbe ratificate. Il 15 aprile 2014 R__________ M__________ ha sporto denuncia penale contro ignoti al Ministero pubblico del Cantone Ticino (doc. F*, pag. 2 e 38).
D. Con sentenza – passata in giudicato – 15 dicembre 2017 il Tribunale civile di Basilea ha accolto la petizione di R__________ M__________ e ha condannato AP 1 – che in precedenza aveva denunciato la lite alla AO 1 la quale però ha rinunciato a intervenire – al pagamento di € 372'937.75 e USD 2'850'842.38 oltre interessi del 5% dal 22 agosto 2014, ponendo le spese processuali di fr. 60'000.- più i costi della procedura di conciliazione di fr. 18'000.- a carico della banca, tenuta a rifondere alla controparte ripetibili di fr. 158'000.- più fr. 12'640.- di IVA (doc. F*).
In sintesi, i giudici basilesi, premesso che le nove transazioni litigiose non concernevano la gestione patrimoniale bensì il traffico dei pagamenti (loc. cit., pag. 11), hanno accertato che nell'inoltrare le e-mail alla banca la AO 1 fungeva da semplice messaggera e quindi da ausiliaria del cliente (pag. 25) come pure che gli ordini di pagamento, pur provenendo dall'indirizzo privato di posta elettronica del cliente, non erano stati disposti da costui. Essi hanno inoltre appurato che, contrariamente a quanto prescritto dal waiver relativo al traffico e-mail (doc. AA*), che abilitava la banca a trattare solo gli ordini provenienti e destinati a determinati indirizzi (in provenienza: f__________.n__________@AO 1.com e m__________.g__________@AO 1.com; a destinazione: m__________.t__________@AP 1.com e k__________.b__________@AP 1.com), AP 1 aveva accettato di trattare anche messaggi arrivati ad altre caselle (in concreto: delle sue collaboratrici M__________ W__________ e J__________ R__________; pag. 33 a 35). E benché il contegno assunto dalla AO 1 e la prassi precedentemente instaurata indiziassero l'autenticità degli ordini di pagamento (che di principio spettava alla banca esaminare: pag. 33 consid. 4.3.4.3.3), il mancato ossequio dell'accordo relativo al traffico e-mail e la presenza di diverse anomalie nelle nove transazioni in questione (quali il luogo dei conti beneficiari, la differente valuta [in USD] per cinque delle nove operazioni, la consistenza e la frequenza degli ordini: pag. 38 seg.) dovevano indurre la banca a più precise verifiche, quali una richiesta degli ordini originali, un call back presso il cliente (che risultava senz'altro esigibile ed era anche stato in parte eseguito prima delle nove operazioni litigiose) o attraverso altri meccanismi. Non avendolo fatto – hanno concluso i giudici basilesi – la banca aveva agito in maniera gravemente negligente e non poteva dunque avvalersi della buona fede e della clausola di trasferimento del rischio formulata all'art. 1.2 delle condizioni concernenti le relazioni d'affari (doc. Z*) né pretendere che i pagamenti a terzi non autorizzati dispiegassero effetto liberatorio (pag. 39 seg.). Non potendo pertanto la banca opporre all'azione del cliente in esecuzione del contratto una propria pretesa di risarcimento danni, il Tribunale civile di Basilea ha accolto la richiesta di R__________ M__________ (pag. 40, 44 e 45).
E. Fatto fronte agli oneri stabiliti nella sentenza basilese (doc. G*) oltre che alle proprie spese legali (fr. 177'796.45) di quella procedura (doc. H*, I*), AP 1, ottenuta l'autorizzazione ad agire (inc. CM.2018.421), con petizione 18 dicembre 2018 ha convenuto AO 1 dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano per ottenerne la condanna – in via principale – al pagamento di € 440'475.25, USD 3'367'118.25 e fr. 248'640.- oltre interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr. 177'796.45 oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018. In subordine essa ne ha chiesto la condanna al pagamento di € 372'937.75 e USD 2'850'842.38 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 e di fr. 248'640.- più fr. 170'640.- oltre interessi del 5% dal 15 dicembre 2017 o, in via più subordinata, di fr. 511'867.48, fr. 3'372'909.69 e fr. 248'640.- più interessi del 5% dall'8 maggio 2018 e di fr. 177'796.45 oltre interessi del 5% dal 22 giugno 2018. In via ulteriormente subordinata la banca ha postulato la corresponsione di fr. 433'383.50 e fr. 2'855'745.83 più interessi del 5% dal 22 agosto 2014 come pure di fr. 248'640.- e fr. 170'640.- oltre accessori del 5% dal 15 dicembre 2017.
In sintesi, la banca si è rivalsa sul gestore patrimoniale rilevando che essa poteva in buona fede presumere che AO 1 verificasse, come le competeva sulla base degli accordi presi, la veridicità delle istruzioni impartite per e-mail dal cliente prima di inoltrargliele, ad esempio attraverso una telefonata al medesimo. Tale obbligo non scaturiva solo dal rapporto di fiducia esistente tra la banca e il gestore esterno e dalla prassi instauratasi tra le parti in merito all'esecuzione degli ordini di pagamento impartiti dal cliente, ma anche dalla contrattualistica (in particolare dalla convenzione quadro e dalla procura amministrativa) in essere fra le parti. Oltre a ciò, il contegno assunto dalla convenuta, che non si era limitata a trasmettere in maniera acritica le e-mail in provenienza dal cliente ma aveva anche fornito rassicurazioni al riguardo, l'aveva indotta a ritenere che la situazione fosse effettivamente sotto controllo. E quand'anche la convenuta non avesse avuto obblighi di verifica, essa avrebbe dovuto rispondere per avere agito, senza esserne autorizzata, in qualità di rappresentante del cliente e per avere, in tale falsa funzione ordinato alla banca di eseguire le nove transazioni problematiche che R__________ M__________ si è rifiutato di ratificare.
F. Con risposta 18 febbraio 2019 la convenuta si è opposta alla petizione proponendone l'integrale reiezione. Essa ha rimproverato alla banca di avere agito con negligenza e di non avere verificato la veridicità degli ordini impartiti, omettendo in particolare di telefonare al cliente nonostante si fosse assunta tale compito.
G. Con replica 10 settembre 2019 e duplica 16 dicembre 2019 le parti hanno ulteriormente sostanziato le proprie antitetiche posizioni.
H. Esperita l'istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi 25 e 26 febbraio 2021, con sentenza 9 giugno 2023 il Pretore ha respinto la petizione e posto le spese processuali di fr. 37'500.- a carico dell'attrice, tenuta a rifondere alla controparte fr. 78'000.- per ripetibili.
I. Contro la sentenza appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 4 luglio 2023 con cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta 11 settembre 2023 la convenuta propone di respingere l'appello, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado. Con replica spontanea 22 settembre 2023 l'appellante mantiene il proprio punto di vista. Altrettanto ha fatto la convenuta il 9 ottobre 2023.
Considerando
in diritto:
fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore superiore ai
fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Introdotto il 4 luglio 2023 contro la decisione impugnata del 9 giugno l'appello è tempestivo. Come sono tempestive la relativa risposta dell'11 settembre 2023 (art. 312 CPC in relazione con l'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC) nonché la replica e la duplica spontanee.
Il Pretore ha escluso ciò perché, sulla scorta di quanto aveva dichiarato la teste F__________ N__________ (assistente di M__________ G__________) e risultava dagli atti e in particolare dalle registrazioni telefoniche, il gestore esterno attendeva che il cliente passasse "finalmente" presso la fiduciaria per farsi scaricare degli ordini impartiti di volta in volta alla banca in applicazione del meccanismo di cui al doc. AA*. E questo modus operandi della convenuta, basato su una logica post-numerando, ossia in ratificazione di un'operazione già eseguita, anziché pre-numerando (ovvero preventiva) non poteva essere sfuggito alla banca poiché continuava a essere tematizzato da F__________ N__________ e figurava in tutti i documenti (doc. O-X). Ciò nonostante la banca, che stando alla sentenza basilese era gravata da un obbligo pre-numerando (valendo la condizione del call back), si era chinata scientemente a quell'agire, per sua natura incerto, post-numerando della convenuta (pag. 5 seg.). Né la banca – ha proseguito il primo giudice – poteva concludere che il gestore esterno stesse violando i propri obblighi contrattuali poiché non v'era un contratto che prescriveva un intervento preventivo del gestore a favore del cliente e neppure poteva dedurlo in buona fede dalle circostanze siccome le dichiarazioni di F__________ N__________ non lasciavano presagire un obbligo contrattuale pre-numerando che nemmeno risultava dal doc. AA*. Ne ha desunto, il Pretore, che l'obbligo di controllo preventivo verso il cliente non era stato ribaltato sulla convenuta che semmai si era assunta un obbligo di controllo post-numerando. La banca non poteva, di fronte a tale situazione, rimanere inattiva assumendosi consapevolmente i rischi che ora tenta di ribaltare sulla convenuta. Anzi, incomprensibilmente AP 1 aveva continuato ad assumerseli anche dopo che una nuova direttiva interna, in vigore dal 10 marzo 2014 e applicabile anche alla fattispecie come aveva confermato il teste F__________ D__________ (responsabile della succursale di Lugano della AP 1), prescriveva che la banca effettuasse il call back direttamente al cliente, in chiara violazione dei suoi doveri sanciti per altro dal Tribunale d'appello in una sentenza del 13 settembre 2021, inc. 12.2020.159 consid. 4.4 (loc. cit., pag. 5-7).
Già per questi motivi l'azione risultava sprovvista di buon diritto. Rispondendo agli argomenti addotti dall'attrice, il Pretore ha dipoi rilevato che gli atti non dimostravano che alla base del doc. AA* vi fosse l'accordo (tra cliente e gestore) che quest'ultimo verificasse ex ante la genuinità delle istruzioni provenienti via e-mail dal cliente attraverso ad esempio un call back. Né la banca poteva, per le ragioni già illustrate, concludere in buona fede che questo fosse l'accordo tra i due (i). Che la chiamata andasse fatta da AP 1 al gestore e non al cliente, come sosteneva l'attrice, collideva con la conclusione opposta della decisione basilese e tutte le dichiarazioni di segno contrario rilasciate dai testimoni vicini alla banca erano senza rilievo giacché superate dalla sentenza basilese (ii). Anche sulla riserva – negli ordini inoltrati per e-mail dal gestore alla banca – "client information will follow" si era già pronunciato in via definitiva il tribunale basilese che l'aveva definita una Floskel, ovvero una frase priva di significato (iii), confermando che la verifica pre-numerando incombeva alla banca (v). Quanto al principio dell'affidamento invocato dall'attrice, il Pretore ha constatato che la prassi instaurata non era per nulla variata poiché da sempre le verifiche eseguite dal gestore esterno avevano natura post-numerando. Né sussidiava all'attrice il richiamo alla contrattualistica di base che per lo più si riferiva all'attività di gestione patrimoniale, estranea alle transazioni in esame (vi). E nella misura in cui la banca – cambiando la propria linea – rimproverava alla convenuta di aver lasciato intendere di avere tutto sotto controllo quantunque le rassicurazioni fossero prive di fondamento, il primo giudice non ha ravvisato gli estremi per una responsabilità extra-contrattuale siccome la AO 1 non aveva dichiarato il falso all'attrice, millantato situazioni inveritiere o generato false aspettative. Senza contare che si relazionava con una professionista del ramo (vii; loc. cit., pag. 7 seg.).
A parte ciò, l'appellante rimprovera al Pretore di non avere considerato un ulteriore elemento essenziale, ossia che il cliente era contattabile solo per il tramite del gestore patrimoniale esterno, come si evince dallo screen shot della maschera del profilo del cliente ("Contactibility: Only through third party", "Through AO 1, __________": doc. VVVV) inserita nel sistema della banca il 12 novembre 2012, in epoca non sospetta, che il Pretore ha acquisito agli atti, malgrado l'opposizione della controparte, con l'ordinanza 13 novembre 2020 ma che poi ha dimenticato di vagliare. Dopo aver posto la giusta domanda il Pretore si sarebbe quindi contraddetto avendo sostanzialmente negato a priori la possibilità di delega della verifica alla convenuta mediante il richiamo erroneo della sentenza del Tribunale civile di Basilea. In questo modo – epiloga l'attrice – il Pretore avrebbe impropriamente accordato alla sentenza basilese un effetto pregiudiziale (Interventionswirkung) che trascende la portata di quel giudizio escludendo, dopo averla di principio ammessa, la possibilità di delegare l'obbligo di verifica alla AO 1. La sentenza basilese non concerneva il rapporto interno tra la banca e il gestore esterno, sicché seppure essa sia stata ritenuta responsabile nei confronti del cliente ciò non osta a una responsabilità del gestore esterno nel rapporto interno verso AP 1 in ragione degli obblighi di controllo che le sono stati delegati (pag. 12 seg.).
3.1 Che la sentenza basilese non abbia imposto alla banca di dover sempre verificare – nonostante l'istruzione nel "Waiver relativo alle e-mail – traffico non codificato" secondo cui "Gli ordini devono essere riconfermati telefonicamente o via fax" (doc. AA*) – con il cliente (richiamandolo) la correttezza di tutti gli ordini che le giungevano per il tramite del gestore esterno, potendosi accontentare delle conferme di quest'ultimo, è vero, quanto meno in relazione alle transazioni non problematiche, per le quali si era instaurata una prassi siffatta (doc. F*, pag. 24, consid. 3.4.4.3). Come non fa dubbio che per le operazioni litigiose in questione, che imponevano un grado di attenzione accresciuto (sia perché gli ordini erano stati inviati a indirizzi di destinazione della banca che non corrispondevano a quelli figuranti nel noto waiver [sopra, lett. D] sia perché, soprattutto, essi apparivano sospetti per il loro contenuto), la decisione basilese non prospettava effettivamente un'unica modalità di verifica, ovvero il call back al cliente, ma riservava anche altre possibilità quali la richiesta degli ordini originali o altri meccanismi (doc. F*, pag. 40). Sta di fatto che, contrariamente all'opinione dell'appellante, per tali transazioni la decisione basilese non ha affatto lasciato aperta la possibilità di una delega della verifica alla AO 1 ma l'ha anzi, di fatto, esclusa, avendo rilevato poco prima che il contegno assunto dal gestore esterno non poteva fare dimenticare gli elementi di sospetto che dovevano indurre la banca a una maggior prudenza, tanto più che lo stesso gestore esterno avrebbe potuto agire fraudolosamente e nulla impediva alla banca di contattare – direttamente – il cliente, come per altro aveva già fatto parzialmente prima delle operazioni contestate (doc. F*, pag. 39 in basso). Accertamento da cui non v'è seria ragione per discostarsi (sulla ripresa, nel processo di regresso, anche degli accertamenti del processo principale sfavorevoli al litisdenunciante cfr. Takei in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 3a ed., n. 12 ad art. 80 CPC).
Che gli "andere Mechanismen" di verifica accennati in quella sentenza contemplassero una facoltà di delega al gestore esterno è pertanto fuori discussione. Anche perché – come osserva a ragione l'appellata (risposta, pag. 21) – se la banca avesse effettivamente adottato un simile meccanismo, se ne sarebbe avvalsa nel processo principale per evitare la condanna. Senza contare, per abbondanza, che quella motivazione era stata tratta con ogni probabilità – come ha osservato l'appellata (risposta, pag. 22 seg.) – da una sentenza 23 novembre 2016 del Tribunale commerciale del Canton Zurigo (n. HG140185-O, consid. 9.5.4, pag. 14 in fine), prodotta dalla convenuta in questa sede, in cui quegli "altri meccanismi" erano stati identificati in tutt'altra cosa, ovvero, a titolo di esempio, in misure di sicurezza informatica (elenchi dei codici matrice, carte di accesso, autentificazione della posta elettronica ecc.). Certo l'appellante, nella replica spontanea, chiede di estromettere dagli atti di causa tale sentenza zurighese che integrerebbe un novum inammissibile (sotto il profilo dell'art. 317 cpv. 1 CPC) poiché era già disponibile in prima sede. L'attrice perde tuttavia di vista che la rilevanza degli "altri meccanismi" è stata sollevata (per la prima volta) da lei stessa nell'ambito dell'appello, di modo che non v'era motivo per la convenuta di addurre prima il nuovo mezzo di prova (cfr. Reetz/Hilber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, op. cit., n. 61 ad art. 317; analogamente: Jeandin in: Commentaire romand, CPC, 2a ed., n. 8a ad art. 317).
Nelle circostanze descritte, poco importa sapere quindi se l'attrice abbia sollevato inammissibilmente per la prima volta in appello il tema della delega della verifica, e più precisamente del call back, alla convenuta – come essa obietta (risposta, pag. 18, 21 e 44 seg.) – oppure se lo stesso rientrava nella questione più ampia di stabilire a chi incombesse tale compito (come argomenta l'appellante nella sua replica, pag. 3). Come nulla muta ai fini del giudizio, dopo quanto testé illustrato, che il Pretore nel riportare quanto accertato dai giudici basilesi, ovvero che la banca doveva effettuare il call back al cliente e non alla AO 1, abbia erroneamente citato un passaggio di quella decisione (doc. F*, pag. 14 consid. 3.4.3) in cui era effettivamente riassunta la posizione processuale del cliente e non un accertamento del tribunale. Sia come sia, la decisione del Pretore che ha ritenuto che le testimonianze di segno contrario erano superate dalla sentenza – passata in giudicato – del Tribunale civile di Basilea resiste alla critica. Anche perché, come obietta a ragione l'appellata (risposta, pag. 38), non basta invocare genericamente, come fa l'appellante, tre deposizioni "indipendenti", senza spiegare quali parti di esse sarebbero rilevanti e perché le stesse renderebbero erroneo l'accertamento del primo giudice, per soddisfare i requisiti formali di motivazione nel senso dell'art. 311 cpv. 1 CPC.
3.2 Per quel che è invece della mancata considerazione della maschera del profilo del cliente inserita nel sistema della banca, stando alla quale il titolare del conto sarebbe stato contattabile solo per il tramite della AO 1 (doc. VVVV), l'appellante non illustra perché tale circostanza, che tutt'al più integra un indizio, renderebbe erronea la conclusione del Pretore in merito alla mancata assunzione o al mancato ribaltamento dell'obbligo di verifica sul gestore esterno. A parte ciò, l'allegazione, oltre a essere contestata dall'appellata che la considera una mera dichiarazione di parte (risposta, pag. 40 seg.), è smentita dalla realtà dei fatti accertati nella decisione basilese, stando alla quale una conferma dal cliente era già avvenuta precedentemente alle nove operazioni litigiose (v. sopra consid. 3.1 con riferimento al doc. F*, pag. 39 in basso). Ma essa neppure considera che, in caso di operazioni sospette, come le nove in esame, la banca non avrebbe, comunque sia, potuto fare ciecamente assegnamento su una siffatta clausola e prescindere da una verifica presso il cliente poiché, come detto, il rischio di frode sarebbe potuto provenire dal gestore esterno medesimo.
3.3 Per il resto l'appellante non spiega in che modo e su che base gli obblighi di verifica sarebbero stati delegati alla AO 1. Senza contare che in un'eventualità del genere la mancata verifica da parte del gestore esterno, che i giudici basilesi hanno qualificato alla stregua di un messaggero e quindi come un ausiliario del cliente (doc. F*, pag. 25 consid. 3.4.4.4), sarebbe stata per finire imputabile al cliente medesimo (di cui era l'intermediario: cfr. Schwenzer/Fountoulakis, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8a ed., n. 37.08) e avrebbe di conseguenza ostato a un giudizio di (piena) condanna della banca in favore di R__________ M__________.
D'altronde che il call back andasse (e veniva anche) fatto al gestore esterno, con l'accordo e la consapevolezza di tutte le parti coinvolte, sarebbe stato confermato pure dai testi B__________, D__________ e W__________. Senza contare che se la pattuizione fosse stata diversa, alla banca non sarebbe costato nulla chiamare il cliente invece della convenuta. Fatto sta che la banca non doveva contattare direttamente il cliente bensì interfacciarsi con la AO 1. Contrariamente all'opinione del primo giudice, le circostanze (e in particolare il modus operandi manifestato prima e durante le transazioni problematiche) erano pertanto tali da indurla a ritenere, in buona fede, che fosse il gestore esterno a dover verificare la correttezza degli ordini di pagamento. Del resto, se così non fosse stato, mal si comprende come F__________ N__________ potesse fornire rassicurazioni e confermare di avere tutto sotto controllo. Facendole credere che gli ordini di pagamento erano genuini, la convenuta l'ha quindi tratta in errore (loc. cit., pag. 17 seg.).
L'appellante contesta dipoi di essere rimasta inattiva, a fronte di un suo obbligo di verifica ex ante, e di essersi assunta consapevolmente i rischi, tale conclusione del primo giudice essendo sconfessata da varie prove, quali il waiver relativo al traffico e-mail (doc. AA*), la ricordata nota a sistema della banca (doc. VVVV) riguardo alla reperibilità del cliente (solo tramite il gestore) e le registrazioni telefoniche intercorse tra M__________ W__________ e F__________ N__________ (doc. SSSS), oltre che dalle deposizioni dei testi B__________, D__________ e W__________ come pure della stessa F__________ N__________ che era convinta che il controllo fosse effettuato dalla convenuta (loc. cit., pag. 18 seg.).
4.1 Preliminarmente non può passare inosservato che l'argomento dell'obbligo a carico della convenuta di verificare ex ante la genuinità degli ordini di pagamento contraddice – a ben vedere – la tesi fin qui esposta dall'appellante della delega di tale verifica. Delle due l'una: o l'obbligo di controllo (preventivo) incombeva alla banca ed è stato trasferito in qualche – non meglio precisata, come visto dianzi – maniera al gestore esterno (ipotesi della delega, testé respinta) oppure quest'obbligo incombeva sin dall'inizio alla AO 1 (ipotesi da vagliare in seguito). Il problema è che in siffatta eventualità l'appellante non spiega su che base si fondasse quest'obbligo, ma soprattutto – come rileva l'appellata (risposta, pag. 2 seg., 96) – fa astrazione di quanto avevano accertato i giudici basilesi nel processo principale in merito al ruolo del gestore patrimoniale esterno in relazione ai nove ordini di pagamento in esame. Ovvero che nell'inoltrare le e-mail alla banca la AO 1 fungeva da semplice messaggera – per ovviare alla mancata concessione al cliente, da parte della banca, della facoltà di usare il sistema di pagamenti e-banking per ragioni di compliance (cross border; risposta, pag. 14; verbale 24 settembre 2020 di K__________ B__________, pag. 3) – e quindi da ausiliaria (nel senso dell'art. 101 CO) del cliente quantunque essa non si limitasse a inoltrare le (presunte) e-mail del cliente nella loro forma originale ma le trasformasse negli ordini di pagamento (doc. F*, pag. 25). Ciò premesso, è dubbio – come rileva la convenuta (risposta, pag. 86) – che a un messaggero, il cui compito si esaurisce nell'inoltrare o trasportare una comunicazione altrui (Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. I, 11a ed., n. 1316; Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4a ed., § 21 n. 13), incomba l'onere di verificare la genuinità della comunicazione. Comunque sia, l'appellante trascura che il comportamento del messaggero, come già visto poc'anzi (sopra, consid. 3.3), va ascritto al dichiarante (in concreto: al cliente) che lo ha impiegato come intermediario. Ora, se la questione – che se ammessa avrebbe escluso o quanto meno ridotto l'obbligo a carico della banca nel processo principale – non è stata addotta o quanto meno non è stata ritenuta in quella procedura, l'attrice non può prevalersene ora in questa sede, salvo stravolgere inammissibilmente l'esito, definitivo, di quella pronuncia.
4.2 Invano risulta pertanto il richiamo alle tre telefonate del 13 novembre 2013, del 5 e del 13 marzo 2014. A parte ciò, l'attrice rievoca il contenuto di conversazioni per le quali – eccezion fatta al limite per quella del 13 marzo 2014 – essa si era limitata in sede di conclusioni a rinviare genericamente agli allegati precedenti (memoriale conclusivo, pag. 20, n. 27), per cui l'appello, su tale punto, appare finanche irricevibile. Sia come sia, dalla semplice richiesta telefonica 5 marzo 2014 di eseguire la mattina stessa l'ordine, rispettivamente dal colloquio intercorso il 13 novembre 2013 per capire come procedere con il pagamento di un ordine in cui due cifre non corrispondevano (sulla fattura: fr. 14’325.-; sull'ordine di pagamento "globale": fr. 14'235.-: doc. KKK) la banca non poteva inferire che il gestore esterno avesse l'obbligo di verificare preventivamente gli ordini di pagamento. Né ciò poteva desumersi dalla telefonata del 13 marzo 2014 (trascrizione: doc. O; registrazione: doc. SSSS) relativa per altro alla penultima operazione in lite (v. doc. F*, pag. 38). Quand'anche la condotta di F__________ N__________ – imputabile, in definitiva, al cliente – denotasse una certa ambiguità, la stessa non poteva tranquillizzare la banca. Se è pur vero che l'assistente di M__________ G__________, rispondendo alle domande di M__________ W__________ (doc. O [transcript della telefonata delle ore 14.44]: "eh mazz cos'è? Che cacchio sta facendo 'sta casa, cioè… cosa sta comprando?"; "avete la certezza di tutto?"), sembrava in qualche modo rassicurarla (doc. O [transcript della telefonata delle ore 14.44]: "Si sì sì"; "No no tranquilla"; concetto ribadito nel corso della seconda telefonata delle 16.06), la stessa F__________ N__________ manifestava altresì – come osserva l'appellata (risposta, pag. 53 segg.) – la sua inconsapevolezza su quanto stesse realmente accadendo ("Non so. Aspetteremo settimana prossima e domanderemo appunto": doc. O e doc. SSSS), lasciando effettivamente intendere – secondo la prassi instaurata fra le parti: doc. P-X e doc. DD-LL ("client confirmation will follow") – che la convenuta non aveva interloquito prima con il cliente né aveva verificato con lui l'ordine per ottenerne il benestare.
4.3 Contrariamente a quanto sostiene l'appellante, ciò non poteva non lasciare spazio al dubbio. Né tanto meno poteva fondare la certezza che – al più tardi il 13 marzo 2014 – la AO 1 fosse consapevole che l'attrice faceva affidamento su di lei per il controllo preventivo degli ordini di pagamento. Anche perché per potere fare assegnamento sulla convenuta, la banca avrebbe dovuto essere in buona fede (art. 3 cpv. 1 e 2 CC). Ciò che però non era il caso, per quanto già evidenziato nella sentenza basilese alla luce di tutte le circostanze che dovevano indurre la AP 1 a maggiori controlli e della possibilità (almeno a quel momento) che la frode provenisse dallo stesso gestore esterno (v. sopra, lett. D con riferimento al doc. F* pag. 39 seg.; cfr. pure analogamente STF 4A_379/2016 del 15 giugno 2017 consid. 3.3.2 e 5.3.2 come pure STF 4C.315/2005 del 2 maggio 2006 consid. 6.5). In tali condizioni, l'attrice – cui i giudici basilesi nel processo principale avevano rimproverato una grave negligenza (sul significato di colpa grave nell'uso concordato della posta elettronica per la trasmissione degli ordini di pagamento cfr. DTF 146 III 326 consid. 6.2.1.2) – neppure può dimostrare di essere stata tratta in errore dalla convenuta, circostanza che per altro nemmeno era stata ritenuta nel processo principale a Basilea.
4.4 Dell'argomento che l'attrice potesse contattare solo il gestore patrimoniale esterno ma non il cliente già si è detto e non giova dunque ripetersi (sopra, consid. 3.2). Quanto all'asserita conferma da parte dei testi B__________, D__________ e W__________ che il call back andava – ed era – effettuato alla AO 1, non basta il laconico rinvio agli estratti dai verbali delle audizioni riportati al marginale 20 delle conclusioni di causa per adempiere i requisiti di motivazione (DTF 141 III 576 consid. 2.3.3). Ad ogni buon conto, la tesi è smentita dagli accertamenti di senso contrario dianzi illustrati. Né l'appellante può enfatizzare il fatto che per F__________ N__________ "era tutto a posto perché il cliente dava l'istruzione e io come assistente inoltravo tutto al mio superiore, che controllava, approvava, vistava e mi diceva di inoltrare tutto alla banca nella persona di M__________ W__________ che era la nostra persona di contatto" (verbale del 25 settembre 2020, pag. 5). A parte che la sua tranquillità si riconduceva al fatto che "eravamo tutti sicuri che fosse il cliente a scriverli (i messaggi, ndr)" e che essa in realtà non sapeva cosa facesse esattamente il suo superiore M__________ G__________, la stessa teste ha precisato nel corso della sua deposizione che questa approvazione non comportava di chiamare il cliente anche perché a sua conoscenza "AO 1 non è mai stata incaricata di svolgere un call back al cliente" (loc. cit., pag. 2 e 5).
4.5 Per finire, la conclusione del Pretore secondo cui l'attrice non ha ribaltato sulla convenuta l'obbligo – verso il cliente – di controllo preventivo che le incombeva e si è chinata, assumendosene i rischi, all'agire – incerto – post-numerando della medesima resiste pertanto alla critica.
5.1 Nella misura in cui – come osserva la convenuta (risposta, pag. 82 seg.) – dal punto n. 51 al n. 54 riprende testualmente (con una trascrizione "copia e incolla") il memoriale conclusivo (pag. 14 seg. n. 21), l'appello si esaurisce in una personale esposizione dei fatti e non si confronta con il giudizio impugnato, rivelandosi così finanche irricevibile. A parte ciò, l'appellante trascura che il Pretore ha accennato alla nuova direttiva della banca per rafforzare la propria argomentazione ed evidenziare l'incompatibilità dell'agire dell'attrice con la medesima. Ora, l'interpretazione della direttiva 2014 da parte del Pretore potrà anche apparire criticabile poiché non considera che in base al suo punto n. 9.3.1 – salvo per le disposizioni verso non meglio specificati paesi a rischio (la cui definizione era demandata a un allegato separato) per le quali la verifica doveva essere effettuata dal Relationship manager o dal suo assistente direttamente presso il cliente – le riconferme potevano essere raccolte per il tramite del gestore esterno (v. fascicolo II. Edizione doc. di parte attrice: "Rückbestätigungen von Aufträgen per E-Mail können durch den externen Vermögensverwalter beim Endkunden eingeholt werden"). Sta di fatto che non è dato di sapere se le transazioni problematiche riguardavano paesi a rischio nel senso della direttiva e se dunque questa facoltà (di verifica tramite il gestore esterno, che ad ogni modo in tale eventualità, stando sempre al punto n. 9.3.1, avrebbe dovuto confermare per iscritto alla banca l'avvenuta riconferma, ciò che in concreto non consta) fosse data nella fattispecie all'attrice. Ma soprattutto – come obietta l'appellata (risposta, pag. 92) – l'appellante dimentica che l'obbligo di verifica preventiva a carico della banca valeva – per contratto e per legge – a prescindere da quanto prevedeva la nuova direttiva interna che oltretutto nemmeno era stata discussa con il cliente o con il gestore esterno (verbale 28 settembre 2020 di F__________ D__________, pag. 6) e che non era dunque opponibile a costoro. Senza contare che la tesi ricorsuale, oltre a non trovare sufficiente riscontro probatorio, stravolge inammissibilmente la decisione basilese passata in giudicato che si è già pronunciata sugli obblighi di verifica (preventiva) della banca nei confronti del cliente e sul semplice ruolo di "Erklärungsbotin" (e quindi di ausiliaria) anziché di rappresentante della convenuta (doc. F*, pag. 39 seg.). Poco importa, nelle circostanze descritte, se F__________ D__________ – per il quale per altro la nuova direttiva potrebbe non essere stata applicata in modo corretto (verbale del 28 settembre 2020, pag. 4) – sia o meno rimasto sorpreso del mancato call back della banca al cliente.
5.2 Come nulla muta al riguardo la contestata (memoriale, pag. 21 seg.) pertinenza del richiamo pretorile alla sentenza inc. 12.2020.159 del 13 settembre 2021 di questa Camera. A prescindere dalla diversità delle fattispecie da esaminare (nel precedente menzionato dal Pretore lo scambio elettronico avveniva, a differenza del caso qui in rassegna, direttamente tra la banca e il cliente senza l'interposizione di un gestore patrimoniale esterno), l'attrice tenta invano di tornare (minimizzandone la portata) sulla sua responsabilità, facendo astrazione della grave negligenza imputatale dal Tribunale civile di Basilea. Al proposito non giova diffondersi ulteriormente.
A parte che l'attrice ripropone la propria posizione ma non spiega perché il contrario accertamento del Pretore sarebbe erroneo né tanto meno considera che la sua tesi contraddice quanto hanno stabilito i giudici basilesi nel processo principale, le singole censure sono già state per lo più vagliate dianzi (sulla mancata considerazione delle testimonianze B__________, W__________ e D__________ cfr. consid. 3.1 in fine; sulla portata della testimonianza di F__________ N__________ cfr. consid. 4.4; sul valore probatorio della maschera del profilo del cliente inserita nel sistema della banca v. consid. 3.2; circa le rassicurazioni telefoniche della convenuta cfr. consid. 4.2). Non v'è dunque ragione di ripetersi. Quanto all'equiparazione tra la convenuta e il titolare del conto nel waiver relativo alle e-mail, l'appellante non può dedurre nulla in favore della propria tesi dalla circostanza che nello spazio riservato agli "Indirizzi e-mail del cliente titolare" figuravano quelli di F__________ N__________ e di M__________ G__________, non foss'altro perché, in caso di operazioni sospette (come erano le nove in rassegna), le verifiche, per essere efficaci, devono seguire un altro canale rispetto a quello utilizzato per gli ordini di pagamento e non si può oltretutto escludere, per quanto già ricordato dai giudici basilesi, che la frode provenga dallo stesso gestore patrimoniale esterno (v. Reichart, Betrugsversuche im Zahlungsverkehr im digitalen Zeitalter in: SZW 2019 pag. 399).
L'appellante ripete dipoi (ii) che la sentenza del Tribunale civile di Basilea non ha affermato – soprattutto non al punto 3.4.3 come indicava la sentenza impugnata – che il call back al cliente era l'unico mezzo per controllare gli ordini di pagamento e ribadisce che l'estromissione delle testimonianze B__________, D__________ e W__________, considerate prive di valore dal primo giudice, era arbitraria (memoriale, pag. 23). Anche a tal proposito non occorre però dilungarsi, bastando il rinvio a quanto detto sopra (consid. 3.1). Né giova pronunciarsi sulla presunta scarsa credibilità del "teste" M__________ G__________ (memoriale, pag. 23), il Pretore avendo reputato senza rilievo il suo "dire" che trovava conferma nella sentenza basilese (sentenza impugnata, pag. 7). Perché tale conclusione sarebbe sbagliata, l'appellante non illustra. Quanto all'improbabilità che il ruolo della convenuta fosse quello di trascrivere a bella "con il cervello spento" gli ordini di pagamento provenienti dal cliente e di trasmetterli alla banca, rassicurando per telefono di avere tutto sotto controllo e facendo pressione per una loro pronta esecuzione (memoriale, pag. 23), è sufficiente rammentare quanto accertato dai giudici basilesi, ovvero che la trasformazione delle e-mail negli ordini di pagamento non modificava la qualifica di semplice messaggera della convenuta (doc. F*, pag. 25). Delle rassicurazioni telefoniche, infine, già si è detto.
L'attrice si duole dell'approssimazione con cui il Pretore, rinviando a un'allegazione di parte nel primo processo (iii), avrebbe conferito alla dicitura "client confirmation will follow" una valenza che non le spettava. Rimprovera al primo giudice di non avere considerato quanto dichiarato da M__________ G__________ al proposito, ovvero che la riserva in questione non aveva nulla a che fare con la conferma di un ordine per liberare un pagamento in banca, di modo che la rassicurazione ricevuta dalla AO 1 era più che sufficiente per la banca per procedere (memoriale, pag. 24).
Ora, sarà anche vero che il riferimento pretorile al consid. 3.4.3 della sentenza basilese per qualificare la riserva in calce agli ordini di pagamento trasmessi dalla convenuta all'attrice (doc. DD-LL, allegati 11a-i) è impreciso poiché riguarda un'allegazione di parte e non del tribunale in quel processo. Ciò non toglie, per quanto già illustrato (sopra, consid. 4.2 e 4.3), che la dicitura in questione doveva quanto meno far dubitare l'attrice sul fatto che il gestore patrimoniale esterno avesse già effettuato un controllo preventivo. Né l'appellante può ricavare alcunché in favore della propria tesi dalla citata dichiarazione di M__________ G__________, come rileva a ragione l'appellata (risposta, pag. 100 in basso).
Nella misura in cui si limita (iv) a rinviare al marginale 23 del proprio memoriale conclusivo e ai rimandi a documenti ivi menzionati per riaffermare che lo schema riassuntivo proposto in quella sede sarebbe "perfettamente corretto" (memoriale, pag. 24), l'appello si dimostra d'acchito irricevibile per carenza di motivazione. Del "distinguo tra verifiche ex ante e verifiche ex post" che l'attrice reputa "artificioso" rimandando a quanto già esposto nel suo appello (loc. cit.), invece già si è detto (sopra, consid. 4.1-4.5) e non occorre più dilungarsi.
L'appellante reitera (v) che l'atteggiamento e le "incondizionate rassicurazioni" fornitele dalla convenuta, unitamente agli elementi già invocati, erano idonei a creare in qualsiasi persona in buona fede l'aspettativa che il gestore esterno operasse un controllo degli ordini di pagamento ricevuti dall'account del cliente prima di trasmetterli per l'esecuzione alla banca. A suo parere, il Pretore sbaglia allorché asserisce che la sentenza basilese confermerebbe l'obbligo di verifica preventiva (in particolare il call back) della banca e ne deduce che tale obbligo non fosse delegabile (memoriale, pag. 24). Tuttavia anche queste questioni sono già state vagliate, sicché non occorre ripetersi al riguardo (sulla buona fede dell'attrice e le presunte rassicurazioni ricevute v. sopra, consid. 4.2 a 4.4; sulla invocata possibilità di delegare la verifica preventiva in base alla sentenza basilese cfr. sopra consid. 3.1 con rinvii).
L'appellante lamenta altresì un'erronea applicazione del principio dell'affidamento (vi). A suo avviso il Pretore ha omesso di considerare i motivi per i quali essa poteva fare affidamento sul controllo ex ante da parte della convenuta e soprattutto ha ignorato almeno due prove centrali a sostegno della sua tesi, ovvero le deposizioni dei testi B__________, D__________ e W__________ nonché la nota a sistema concernente la reperibilità del cliente. Le registrazioni telefoniche (doc. SSSS), da cui si evince che era "tutto sotto controllo", fugherebbero inoltre ogni dubbio residuo, la precisazione della teste N__________ secondo cui il cliente sarebbe passato la settimana successiva nulla mutando alla buona fede generata dalle di lei incondizionate rassicurazioni. Relativamente ai contratti tra la banca e la convenuta (doc. B-E*), seppure presi singolarmente non contemplassero un obbligo specifico di controllo, essi dimostravano, da un lato, la prossimità del gestore esterno al cliente (e dunque la logica aspettativa della banca che fosse la convenuta a occuparsi del controllo del contenuto delle e-mail che questa riceveva dal cliente) e, dall'altro, l'impostazione del rapporto fra le parti in causa, dove era praticamente sempre il gestore esterno a dover fornire informazioni alla banca, la quale non svolgeva alcuna funzione di controllo sulle transazioni ordinate. Tali contratti, combinati con il resto del setup (in primis il noto waiver [doc. AA*]) e il modus operandi instauratosi in relazione alla gestione degli ordini di pagamento del cliente, erano di conseguenza idonei a creare una responsabilità della convenuta fondata sul principio dell'affidamento (memoriale, pag. 25).
Una volta ancora, non occorre tornare sulla mancata considerazione dei tre testi B__________, D__________ e W__________ né sulla nota a sistema concernente la reperibilità del cliente e tanto meno sulle presunte rassicurazioni fornite dalla convenuta, di cui già si è detto a più riprese. Che poi la contrattualistica di base – che l'attrice non contesta esulare dall'attività qui in esame (l'esecuzione di ordini di pagamento) – dimostrasse, nel suo complesso, la prossimità della convenuta al cliente e dunque la logica aspettativa della banca che fosse il gestore esterno a occuparsi del controllo del contenuto delle e-mail che esso riceveva dal cliente è una personale interpretazione dell'appellante che non trova sufficiente riscontro e che, anzi, mal si concilia con il ruolo di Erklärungsbotin attribuito dal Tribunale civile di Basilea alla AO 1. A parte ciò, l'appellante perde di vista un aspetto essenziale, ovvero che un'eventuale responsabilità della convenuta fondata sulla fiducia – da costei destata e poi delusa – seguirebbe per analogia la regolamentazione dell'art. 39 cpv. 1 CO relativa alla responsabilità del falsus procurator (v. Loser, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Berna 2006, n. 606 pag. 365 con riferimenti). E in un'eventualità del genere, presupposto per una responsabilità sarebbe in ogni caso la legittima buona fede dell'attrice (cfr. Loser, loc. cit., n. 586 pag. 353; Watter in: Basler Kommentar, OR I, 7a edizione, n. 4 ad art. 39 CO). Ciò che però nella fattispecie deve escludersi alla luce di quanto hanno già avuto modo di stabilire inequivocabilmente, e tenuto anche conto del modus operandi ("die bisherige Handhabung") che si era instaurato fra le parti, i giudici basilesi nel processo principale (doc. F* pag. 39 seg.). Anche su tale questione l'appello è così destinato all'insuccesso.
A prescindere dal fatto che l'appellante si confronta solo in parte con l'argomentazione pretorile che aveva escluso una responsabilità extra-contrattuale della convenuta anche perché l'attrice non era un terzo qualunque bensì un professionista del settore (circostanza su cui la banca non si pronuncia), quest'ultima ripropone la tesi – già vagliata e scartata – delle aspettative generate dalle rassicurazioni della convenuta. Per il resto, già si è visto (sopra, consid. 11) che una responsabilità fondata sull'art. 39 cpv. 1 CO presuppone la buona fede del terzo e che tale ipotesi non si realizza nel caso specifico.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar,
decide:
Nella misura in cui è ricevibile, l’appello 4 luglio 2023 della AP 1 è respinto.
Le spese processuali della procedura di appello, di fr. 60'000.-, sono poste a carico dell'appellante che rifonderà alla controparte fr. 40'000.- per ripetibili di seconda sede.
Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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