Provvedimenti cautelari in appello: autorità competente

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 11.2023.91

Data decisione, Autorità: 23.08.2023, ICCA

Titolo: Provvedimenti cautelari in appello: autorità competente

Incarto n. 11.2023.91

Lugano, 23 agosto 2023/jh

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Giamboni

vicecancelliera:

Chietti Soldati

sedente per statuire nella causa CA.2023.51 (protezione dell'unione coniugale: provvedimenti cautelari) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con istanza del 20 luglio 2023 da

AP 1

contro

AO 1 (patrocinata dall'avv. PA 1 ),

giudicando sull'istanza del 26 luglio 2023 presentata da AP 1 a questa Camera per ottenere l'emanazione di provvedimenti cautelari in appello;

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza del 17 agosto 2022 a tutela dell'unione coniugale il Pretore del Distretto di Luga­no, sezione 6, ha modificato una sua precedente decisione del 1° marzo 2021, anch'essa a tutela dell'unione coniugale, emanata tra AP 1 (1977) e AO 1 (1979), nel senso che ha affidato i figli K__________ (27 maggio 2016) e A__________ (15 agosto 2018) alla madre per la cura e l'educazione (sopprimendo la preceden­te custodia alternata dei genitori in ragione di metà ciascuno), ha attribui­to alla medesima l'autorità parentale esclusiva (sopprimendo la precedente autorità parentale in comune), ha disciplinato il diritto di visita pater­no e ha istituito in favore dei figli una curatela educa-tiva, ordinando inoltre a AO 1 “di intraprendere una presa a carico psico­terapeutica” dei minori. Infine il Pretore ha condannato AP 1 a versare un contributo alimentare di fr. 640.– mensili per K__________ e uno di fr. 490.– mensili per A__________, assegni familiari non compresi (inc. SO.2021.4298).

B. AP 1 ha impugnato la sentenza appena citata con un appello del 26 agosto 2022 a questa Camera per ottenere, previo conferimento dell'effetto sospensivo, l'affidamento esclusivo dei figli, ­l'autorità parentale esclusiva, la regolamentazione di un diritto di visita materno sotto sorveglianza e una presa a carico psicoterapeutica dei figli da commissionare al Servizio medico-psicologico dell'Organizzazione socio-psichiatrica cantonale. Tale causa è tuttora pendente (inc. 11.2022.126).

C. Il 18 ottobre 2022 AP 1 ha presentato a questa Camera anche un'istanza di provvedimenti cautelari perché fos­se vietato a AO 1 di trasferire il domicilio dei figli da __________ a __________ e perché i ragazzi fossero affidati a lui. Non sono state chieste osservazioni all'istanza. Statuen­do il 20 ottobre 2022, la Camera ha dichiarato l'istanza irricevibile, nel Cantone Ticino la competenza per emettere, modificare, sospendere o revocare provvedimenti cautelari nel diritto di famiglia rimanendo – tranne casi particolari – al Pretore, anche se la senten­za di merito è oggetto di impugnazione. Gli atti sono stati trasmessi così al Pretore del Distret­to di Lugano, sezione 6 (inc. 11.2022.126).

D. In seguito con decreto del 26 ottobre 2022 il vicepresidente della Camera ha rifiutato di concedere effetto sospensivo all'appello per quanto riguarda l'istituzione della curatela educativa ai figli e l'obbligo per la moglie di disporre una presa a carico psicoterapeutica in favore dei ragazzi. Egli ha conferito effetto sospensivo all'appello, invece, per quanto concerne l'attribuzione della custodia esclusiva e dell'autorità parentale alla madre, il diritto di visita paterno e i contributi di mantenimento a carico di AP 1. AO 1 ha postulato il 3 novembre 2022 la revoca dell'effetto sospensi­vo, che il vicepresidente della Camera ha respinto il 7 novembre seguente (inc. 11.2022.126).

E. Con risoluzione del 1° marzo 2023 l'Autorità regionale di protezione 5 ha designato ai figli in qualità di curatrice educativa __________ __________, ponendo le spese della misura a carico dei genitori in ragione di metà ciascuno. La curatela educativa è poi stata assunta il 24 marzo successivo dall'Autorità regionale di protezione 2.

F. Il 20 luglio 2023 AP 1 ha presentato al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord (la convenuta essendosi trasferi­ta nel frattempo a ) un'istanza cautelare, chiedendo che fosse ordinato a AO 1 di vietare al di lei compagno __________ __________ – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – “la frequentazione dei figli K e A__________”, come pure che fosse disposta una presa a carico psicologica dei ragazzi da parte del Servizio medico-psicologico del­l'Organizzazione socio-psichiatrica cantona­le, sede di __________. Statuendo l'indomani, il Pretore ha respinto la richiesta con l'argomento che l'istanza cautelare sarebbe stata da inoltrare a questa Camera (inc. CA.2023.51). Tale sentenza non è stata impugnata.

G. Nelle circostanze descritte AP 1 ha presentato il 26 luglio 2023 a questa Camera la stessa istanza cautelare sottoposta al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord. In proposito giova decidere senza indugio.

Considerando

in diritto: 1. Da esaminare è, in questa sede, la proponibilità dell'istanza cautelare sottoposta da AP 1 il 26 luglio 2023 a questa Camera, istanza che il Pretore si reputa incompetente a decidere. Ora, questa Camera ha già avuto modo di ricordare alla stessa Pretura, dopo una diffusa disamina di dottrina e giurisprudenza, che la competenza funzionale per emettere, modificare, sospendere o revocare provvedimenti cautelari nel diritto di famiglia rimane – tranne casi particolari – al primo giudice, anche

se la senten­za di merito è oggetto di impugnazione (sentenza inc. 11.2015.54 del 15 luglio 2015). Tale principio, enunciato la prima volta in una sentenza del 21 settembre 1989 (citata da Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Luga­no 2000, n. 2 ad art. 377), è stato confermato ancora recentemente (I CCA, sentenza inc. 11.2015.48 del 15 settembre 2015; sentenza inc. 11.2020.13 del 26 febbraio 2020; inc. 11.2022.126 del 20 ottobre 2022; inc. 11.2022.119 del 21 novembre 2022). Nella fattispecie l'istanza cautelare presentata il 20 luglio 2023 da AP 1 al Pretore era dunque correttamente indirizza­ta. L'istante non ha impugnato tuttavia il sindacato di irricevibilità.

2. Nella sentenza del 21 luglio 2023 il Pretore reputava improponibile l'istanza cautelare di AP 1 con l'argomento – come detto – che l'istanza sarebbe stata da inoltrare a questa Camera. A sostegno di siffatta opinione egli adduceva che “qualora la decisione del giudice a tutela dell'unione coniugale sia impugnata, nuove allegazioni possono (e devono) essere fatte va-lere in sede di appello giusta l'art. 317 cpv. 1 CPC”, che “spetta (…) alla giurisdizione di appello, in circostanze del genere, valutare la modifica dei provvedimenti adottati dal giudice di prime cure” e che “essendo la procedura di appello tuttora pendente, eventuali nuove circostanze devono essere invocate in quella sede”. La questione è che nell'istanza del 20 luglio 2023 AP 1 chiedeva al Pretore non la modifica delle misure a

tutela dell'unione coniugale da lui appellate davanti a questa Camera, bensì la mera adozione di provvedimenti cautelari (sopra, lett. F). La modifica della sentenza a tutela dell'unione coniugale nel merito, nel senso di vietare a __________ L__________ la frequentazione dei figli e di ordinare la presa a carico psicologica dei medesimi da parte del Servizio medico-psicologico è stata chiesta da AP 1 alla Came­ra con istanza separata del 26 luglio successivo, procedura che è tuttora pendente.

3. Nella citata decisione del 21 luglio 2023 il Pretore riteneva altresì che la competenza in materia cautelare sia di questa Came­ra con riferimento a DTF 143 III 42 consid. 5.3 e alla sentenza di questa stessa Camera pubblicata in RtiD I-2023 pag. 647 n. 32c. Quei precedenti riguardano tuttavia la proponibilità di fatti nuovi davanti al giudice del divorzio chiamato a statuire in via cautelare sulla modifica di misure a protezione dell'unione coniugale, fatti nuovi che – se ammissibili giusta l'art. 317 cpv. 1 CPC – vanno addotti nella procedura a tutela del­l'unione coniugale e non con un'azione di modifica davanti al giudice del divorzio. Tali senten­ze non prescrivono invece che l'emanazione di provvedimenti cautelari in pendenza di appello competa necessariamente per diritto federale – in deroga all'art. 4 cpv. 1 CPC – alla giurisdizio­ne di secondo gra­do. Si aggiunga che la regolamentazione ticinese non è priva di giustificazione: essa garantisce che un'istan­za cautelare introdotta durante un processo dinanzi al Pretore sia trattata come un'istanza cautelare introdotta durante un processo in appello, facendo sì che in entrambi i casi l'istante disponga di un doppio grado di giudizio munito di pieno potere cognitivo in fatto e in diritto. Statuisse immediatamente questa Camera, l'istante potrebbe solo esperire un ricorso al Tribunale federale, e solo per violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).

4. Ciò posto, il destino dell'istanza cautelare in esame appare segnato. Non si disconosce tuttavia che AP 1 ha inoltrato a questa Camera il 26 luglio 2023 la medesima istanza presentata al Pretore (sopra, lett. G), insie­me con la richiesta intesa alla modifica delle misure a protezione coniugale nel merito, perché si era visto dichiarare irricevibile dal Pretore l'istanza cautelare del 20 luglio 2023. Per evitare un conflitto negativo di com-petenza conviene perciò trasmettere direttamente l'istanza al Pretore ai fini del giudizio.

5. Le spese della decisione odierna seguirebbero la soccombenza dell'istante (art. 106 cpv. 1 CPC), ma le particolarità del caso inducono a rinunciare a ogni prelievo. Non si pone problema di ripetibili, l'istanza non essendo stata comunicata a AO 1 per osservazioni.

Per questi motivi,

decide: 1. L'istanza di provvedimenti cautelari in appello è irricevibile.

2. Il memoriale del 26 luglio 2023 è trasmesso al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord per competenza.

3. Notificazione:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

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