AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 9.2022.166
Data decisione, Autorità: 23.05.2023, CDP
Titolo: Modifica della custodia parentale e custodia alternata: volontà del figlio, capacità processuale del figlio minorenne patrocinato (rappresentanza legale su mandato privato vs. curatela di rappresentanza)
Incarto n. 9.2022.166
Lugano 23 maggio 2023
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello
Damiano Bozzini
giudice unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG
assistito dalla vicecancelliera
Mecca
sedente per statuire nella causa che oppone
RE 1 patr. da: PR 1
all’
Autorità regionale di protezione __________,
e a
PI 2 patr. da: PR 2
per quanto riguarda la custodia parentale
giudicando sul reclamo del 24 ottobre 2022 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 20 luglio / 22 settembre 2022 dall'Autorità regionale di protezione __________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A. RE 1 (2006) è figlio di PI 2 e PI 1, genitori non coniugati che vivono separatamente. L’autorità parentale è esercitata dalla madre. RE 1 vive unitamente alla madre e alla sorella maggiorenne __________.
B. Con istanza presentata in data 8 luglio 2021 all’Autorità regionale di protezione __________ (in seguito Autorità di protezione) il padre ha chiesto, in via principale, l’attribuzione dell’autorità parentale esclusiva e la custodia del figlio e, in via subordinata, l’attribuzione dell’autorità parentale congiunta, nonché la custodia del figlio. Il padre ha sostenuto che lo stato psico-fisico altalenante della madre potrebbe creare delle paure e dei turbamenti irreversibili nel figlio, il quale avrebbe invece bisogno della presenza di un genitore stabile che gli possa dare delle regole precise ed essere un punto di riferimento per il giovane. L’istante ha chiesto l’audizione di RE 1.
C. Con osservazioni 17 agosto 2021 la madre ha preso posizione sulla suddetta istanza, contestando le critiche esposte dal padre. Secondo la genitrice RE 1 non avrebbe mai manifestato segni disagio o esternato di voler un cambiamento così come richiesto dal padre. La madre ha inoltre chiesto che venga mantenuta l’autorità parentale esclusiva a suo favore, così come la custodia, chiedendo inoltre la regolamentazione precisa delle relazioni personali.
D. In data 20 agosto 2021 l’Autorità di protezione ha chiesto al padre di presentare un calcolo di sostenibilità ai fini di verificare la sua capacità di mantenimento in assenza di un contributo alimentare a carico della madre. Con scritto 24 settembre 2021 il padre ha esposto la sua situazione economica, confermando la possibilità di mantenere il figlio e di rinunciare a qualsiasi contributo in favore di RE 1 da parte della madre nel caso dell’attribuzione della custodia esclusiva a suo favore. Il padre ha inoltre preso posizione sulle osservazioni della madre e ha ribadito le domande contenute nell’istanza. Su richiesta 9 settembre 2021 dell’Autorità di protezione, in data 24 settembre 2021, il padre ha trasmesso i necessari documenti attestanti la sua situazione finanziaria.
E. Con duplica 3 novembre 2021 la madre ha contestato alcune posizioni contabili esposte dal padre, criticando che dalla descrizione della sua attività lucrativa non trasparisse quante ore settimanali egli svolgerebbe e quindi quanto tempo avrebbe a disposizione per accudire il figlio. Secondo la madre, il figlio subirebbe delle forti pressioni da parte del padre, il quale lo starebbe spingendo a trasferirsi da lui. Il padre sarebbe incurante del benessere del figlio e avrebbe quale unico scopo quello di non dover più versare i contributi di mantenimento, avendosi il padre, a dire della madre, mai voluto occupare del figlio oltre lo stretto indispensabile. Il figlio starebbe bene dalla madre, mentre esprimerebbe il desiderio di trasferirsi dal padre solo quando la madre mette delle regole, che il padre invece non saprebbe imporre al figlio. Secondo la madre il padre alternerebbe dei periodi in cui si disinteresserebbe del figlio con periodi, come questo, nei quali afferma di voler ottenere la custodia, ciò che dimostrerebbe il fatto che il padre avrebbe in precedenza rinunciato a chiedere l’autorità parentale congiunta nei termini dell’art. 12 cpv. 4 Titolo finale del CC. Inoltre, la madre ritiene che non vi fossero date le condizioni per una modifica dell’attribuzione dell’autorità parentale o di una delle sue componenti. Il padre non avrebbe dimostrato in che misura il bene del figlio fosse attualmente compromesso dall’autorità parentale esclusiva della madre o come il suo bene fosse meglio tutelato da parte del padre.
F. L’istanza supercautelare e cautelare presentata dal padre in data 18 novembre 2021 tendente all’attribuzione immediata della custodia parentale al padre è stata respinta dall’Autorità di protezione con decisioni 29 novembre e 24 dicembre 2022, risoluzioni rimaste incontestate.
G. RE 1 è stato ascoltato dal membro permanente dell’Autorità di protezione in data 25 novembre 2021.
H. I genitori sono stati sentiti durante l’udienza del 10 febbraio 2022 presso l’Autorità di protezione.
I. In seguito allo scritto 21 febbraio 2022 del padre, vi è stato uno scambio di corrispondenza avente per oggetto vari rimproveri di ciascun genitore nei confronti dell’altro, avendo il padre sostenuto che RE 1 non stesse bene presso la madre e che subisse dei maltrattamenti anche fisici da quest’ultima, mentre la madre, contestando tali affermazioni del padre, ha asserito che fosse il padre a comportarsi inadeguatamente e a esercitare delle pressioni sul figlio. Il padre ha comunicato di aver rinunciato a segnalare gli asseriti fatti alle autorità penali.
J. Con scritto 24 maggio 2022 redatto personalmente da RE 1, egli ha informato l’Autorità di protezione della sua intenzione di trasferirsi dal padre. Il minore ha evidenziato il suo dispiacere per le reazioni esternate dalla madre nei suoi confronti rispetto alla sua scelta abitativa.
K. Con decisione 20 luglio 2022/22 settembre 2022 l’Autorità di protezione ha parzialmente accolto l’istanza 8 luglio 2021 del padre. L’autorità parentale è stata attribuita congiuntamente ad entrambi i genitori (dispositivo n. 1). È stata introdotta la custodia alternata dei genitori, e meglio a settimane alternate (“La custodia di RE 1 è organizzata a settimana alterne tra i genitori, dalla domenica sera precedente la settimana (ore 21:00) e così determinate: durante gli anni dispari RE 1 sarà in custodia alla madre nelle settimane dispari e con il padre nelle settimane pari; durante gli anni pari RE 1 sarà in custodia alla madre nelle settimane pari e con il padre nelle settimane dispari”). Anche le vacanze sono state suddivise in pari quantità (dispositivo n. 3). L’Autorità di protezione ha ritenuto che fossero adempiute le condizioni per la modifica dei diritti genitoriali ai sensi dell’art. 298d CC e che, vista l’età di RE 1 a quel momento quindicenne, fosse opportuno rispettare la sua volontà di risiedere maggiormente dal padre, ma declinandola in una modalità che gli permettesse di trascorrere lo stesso tempo con entrambi i genitori, lenendo così la sua sofferenza rispetto alla situazione di conflitto di lealtà.
L. Contro quest’ultima decisione è insorto RE 1 (rappresentato dall’avv. PR 1) mediante reclamo 24 ottobre 2022, chiedendo, in via principale, che la decisione impugnata venga riformata nel senso che la custodia parentale sia attribuita al padre, e in via subordinata, che la decisione impugnata venga annullata con ritorno degli atti all’autorità di prime cure per una nuova decisione. Il reclamante ha sostenuto che la decisione impugnata si baserebbe su un accertamento inesatto dei fatti, in particolare per quanto attiene alle violenze fisiche e psicologiche esercitate dalla madre nei suoi confronti, rispettivamente che non corrisponderebbe al suo desiderio di voler vivere con entrambi i genitori. Il reclamante ha altresì fatto valere che non fossero adempiute le condizioni per l’attribuzione di una custodia alternata, mancando la necessaria collaborazione e comunicazione tra i genitori. Inoltre, il reclamante ha ritenuto che fosse violato il suo diritto di autodeterminazione, avendo egli espressamente dichiarato la volontà di volersi trasferire dal padre e passare unicamente i fine settimana con la madre.
M. Con osservazioni 27 ottobre 2022 il padre ha indicato di appoggiare la scelta del figlio e di accettare ogni decisione che sarà conforme alla volontà del medesimo. Il padre ha concluso che il figlio, a 16 anni, avrebbe in chiaro ciò che vuole.
N. Con osservazioni 15 novembre 2022 l’Autorità di protezione si è riconfermata nella decisione impugnata. Secondo l’Autorità il desiderio espresso dal minore tendente a passare ogni fine settimana dalla madre sarebbe conferma del fatto che egli non riconoscerebbe nell’accudimento da parte della genitrice alcun pericolo per la propria incolumità fisica o psichica. Sono state respinte le critiche del reclamante avverso la restituzione dei contenuti della sua audizione. In via subordinata, l’Autorità di protezione ha chiesto che, in caso di accoglimento del gravame in merito all’attribuzione della custodia esclusiva al padre, venissero regolamentate le relazioni personali nella misura di diritti di visita ogni fine settimana dal venerdì alla domenica. La richiesta di retrocessione dell’incarto all’Autorità di prime cure sarebbe da respingere in quanto l’istruttoria sarebbe stata esperita con tutti gli accertamenti richiesti dalle circostanze di specie.
O. Con osservazioni 16 novembre 2022 la madre ha chiesto, in via principale, la reiezione del gravame e, in via subordinata, la sospensione della procedura con la nomina di un curatore di rappresentanza a favore del minore ai sensi dell’art. 314abis CC, affinché rappresenti il minore nella presente procedura di reclamo.
Innanzitutto la madre ha contestato la legittimazione del patrocinatore del figlio, sostenendo che fosse stato il padre ad averlo incaricato. La madre ha fatto valere che nella presente procedura andava istituita una curatela di rappresentanza, misura con la quale verrebbe garantito, in maniera indipendente, il bene del minore e la sua posizione nei confronti dei genitori. La madre ha quindi chiesto che il reclamo venga dichiarato irricevibile per l’asserita mancanza di validità del mandato di patrocinio. La madre ha contestato i rimproveri inerenti gli atteggiamenti dannosi nei confronti del figlio, nonché l’interpretazione, a mente della madre errata, delle risultanze dell’audizione di RE 1. Secondo la genitrice, RE 1 verrebbe manipolato dal padre e subirebbe delle forti pressioni da quest’ultimo, fatti che emergerebbero dai file audio agli atti, nei quali si sentirebbero i toni aggressivi del padre. Il reclamo riporterebbe le convinzioni del padre e non del figlio stesso. La madre ha sottolineato come, in tal periodo e procedura pendente, il figlio risiedesse a casa sua e non avrebbe dimostrato in alcun modo di non stare bene. La lettera allegata al reclamo quale doc. D sarebbe redatta dal padre e non dal figlio. Di fronte agli abusi psicologici alle quali sarebbe esposto il minore, la madre ha indicato di essere contraria alla custodia alternata. Inoltre, il padre non potrebbe garantire l’accudimento necessario, in quanto sarebbe spesso assente per lavoro, oltre al fatto che la sua abitazione, un monolocale, non sarebbe adeguato per ospitare il figlio per periodi prolungati. La madre ha chiesto che venga eseguita una perizia sulle capacità genitoriali, nonché una valutazione socio-ambientale. Infine, la madre ha postulato di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
P. Con replica 12 dicembre 2022 il reclamante ha specificato che, in caso di accoglimento del reclamo, le relazioni personali con la madre sarebbero tollerate unicamente se fissate con una cadenza bisettimanale, così come avveniva sin d’ora con il padre. Il reclamante ha criticato il fatto che l’Autorità di protezione non gli abbia nominato sin dall’inizio della procedura un curatore di rappresentanza, spiegando che, in mancanza di un tale provvedimento, si è quindi rivolto indipendentemente ad un legale di fiducia. Il contenuto del reclamo sarebbe frutto dell’incontro tra il minore e il patrocinatore e corrisponderebbe alla sua reale volontà. Il contratto di mandato sarebbe da ritenersi valido e il reclamo quindi ricevibile in ordine. Le critiche espresse dalla madre attinenti all’indipendenza del patrocinatore del figlio sono state integralmente contestate, mentre il reclamante ha chiesto la nomina dell’avv. PR 1 quale curatore di rappresentanza ai sensi dell’art. 314abis CC nel caso in cui questa Camera dovesse ritenere che il mandato di patrocinio non fosse legittimo. Il disagio del reclamante si evincerebbe dai suoi scritti all’Autorità di protezione e dal verbale d’ascolto. Egli continuerebbe ad abitare con la madre per evitare l’accrescersi dei conflitti di famiglia. Il padre sarebbe stato sempre il suo punto di riferimento, con il quale troverebbe la necessaria serenità e sicurezza. La sua volontà a trasferirsi dal padre sarebbe chiaramente emersa in diverse occasioni per scritto e telefonicamente. La situazione abitativa del padre sarebbe idonea, in quanto si sarebbe nel frattempo trasferito in un appartamento più grande, nel quale RE 1 disporrebbe di una camera propria. I genitori non sarebbero in grado di comunicare, non rivolgendosi la parola e confrontandosi unicamente via posta elettronica. Il reclamante ha confermato di essere libero da influenze esterne e in grado di esprimere la sua volontà, ritenendosi sufficientemente maturo e capace di decidere per sé stesso. Il reclamante si è quindi riconfermato nel suo gravame.
Q. In data 29 dicembre 2022 l’Autorità di protezione ha comunicato di rinunciare a duplicare, richiamando le motivazioni esposte nella decisione impugnata e nelle osservazioni.
R. Con duplica 2 gennaio 2023 la madre ha preso posizione puntuale su quanto esposto nella replica, chiedendo che la decisione impugnata venga confermata e il reclamo respinto. Ella ribadisce le sue censure avverso la validità del mandato di patrocinio affidato all’avv. PR 1, facendo valere che il minore si sarebbe “piegato alla volontà del padre”, sostenendo nuovamente l’irricevibilità del reclamo. Il figlio non sarebbe libero di esprimersi a causa delle forti pressioni esercitate su di lui da parte del padre. La madre ha contestato l’affermazione del reclamante secondo cui il figlio si sentirebbe costretto a risiedere ancora presso di lei, dove il minore si sentirebbe, a suo dire, sereno e felice. La madre garantirebbe una presenza costante, mentre il padre sarebbe spesso assente e quindi il figlio spesso lasciato da solo. Secondo la genitrice, il comportamento del padre costituirebbe fonte di gravi sofferenze per il figlio, che subirebbe un importante conflitto di lealtà pregiudizievole per la sua serenità.
S. In data 12 gennaio 2023 il reclamante ha prodotto una triplica spontanea, nella quale viene ribadita la legittimità del mandato di patrocinio. Il nominativo del legale sarebbe stato indicato al figlio da parte del padre, ma il patrocinatore non avrebbe mai incontrato il figlio unitamente al padre, bensì da solo e presso il suo studio legale.
In data 8 marzo 2023 l’avv. PR 1 ha presentato all’Autorità di protezione uno scritto redatto dal minore il 1° marzo 2023, nel quale il minore esprime il suo disagio rispetto alla situazione. Il fatto che l’Autorità di protezione non darebbe ascolto alla volontà espressa chiaramente da parte del minore, procurerebbe a quest’ultimo una grande frustrazione. RE 1 si è lamentato dello “stallo” della sua situazione abitativa, indicando che vorrebbe finalmente trasferire tutte le sue cose presso il domicilio del padre. È stata chiesta l’assunzione agli atti di tale scritto, nonché l’audizione del minore.
T. Con scritto 20 aprile 2023 il reclamante ha nuovamente richiesto che la predetta lettera venga assunta agli atti e di essere sentito dinnanzi alla scrivente Camera, sollecitando l’evasione del reclamo.
Considerato
in diritto
I. In ordine – capacità processuale del minore
Per contro, in sede di replica, l’avv. PR 1, abilitato con procura sottoscritta da RE 1, ha contestato le suddette eccezioni, facendo per contro valere che il minore fosse legittimato a esercitare autonomanente i suoi diritti strettamente personali, tra cui il diritto a conferire un mandato di patrocinio. Egli si è proposto anche quale eventuale curatore di rappresentanza, nel caso in cui la scrivente Camera ritenesse necessaria l’istituzione di tale misura.
2.1. ll conferimento di un mandato contrattuale ad un avvocato presuppone generalmente la capacità di agire (art. 68 cpv. 1 CPC) e questa, a sua volta, presuppone l’esercizio dei diritti civili ai sensi dell'art. 13 CC (art. 67 cpv. 1 CPC), ossia la capacità di discernimento e la maggiore età del cliente, che, ai sensi dell'art. 14 CC, si raggiunge al compimento del 18° anno di età. Nella misura in cui un minore dispone della capacità di discernimento, le sue capacità di agire vengono relativizzate nel quadro di varie disposizioni speciali (DTF 5A_232/2016 del 06.06.2016). È quindi nell’ambito della cosiddetta incapacità di agire limitata che al minore può essere concessa una certa autonomia di agire e, in particolare, una completa libertà d’azione per quanto riguarda i diritti strettamente personali. In virtù dell’art. 19 CC valgono i seguenti principi: con il consenso del loro rappresentante legale i minori capaci di discernimento possono compiere atti giuridici (cpv. 1); senza il consenso del loro rappresentante legale possono conseguire vantaggi gratuiti e provvedere a piccole incombenze della vita quotidiana (cpv. 2). Ai sensi dell’art. 19c CC, ai minori capaci di discernimento viene inoltre riconosciuto il diritto di esercitare in piena autonomia i diritti strettamente personali (COPMA, Praxisanleitung Kindesschutzrecht, pag. 257 e segg.; DTF 120 Ia 369 consid. 1), tra cui il diritto di interporre reclamo contro le decisioni dell’autorità di protezione e di conferire a tale scopo un mandato di patrocinio a un avvocato (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6. edizione, p. 512; DTF 5A_615/2011 del 5 dicembre 2011, consid. 1; DTF 5A_357/2011 del 7 ottobre 2011 consid. 6.1; DTF 5A_123/2020 del 7 ottobre 2020, consid. 1.1.).
Tuttavia, secondo una valutazione più restrittiva dell’Alta corte, stabilita nella decisione 5A_232/2016 del 06.06.2016, nella misura in cui il legislatore ha disciplinato la rappresentanza dei minori mediante delle disposizioni speciali (art. 314abis CC e art. 299 CPC, nonché art. 9 cpv. 3 LF-RMA), la rappresentanza legale su mandato privato (al posto o in aggiunta alla rappresentanza ex legge) è da ammettere eccezionalmente. Ai fini di rendere possibile un mandato contrattuale al di là dell'istituto della rappresentanza ex legge, occorre dimostrare in che modo si tratterebbe di salvaguardare i diritti strettamente personali del minore ai sensi dell'art. 19c CC (DTF op.cit., considerando 4). Ad ogni modo, al momento in cui gli interessi del minore risultano tutelati mediante una rappresentanza giuridica– sia essa su mandato del minore o ex legge – l’istituzione di una curatela di rappresentanza non si rende, di principio, necessaria. Soltanto qualora non siano in gioco esclusivamente dei diritti strettamente personali del minore, così che il mandato commissionato dal minore stesso non copre l'intero ambito dei suoi interessi, potrebbe porsi la necessità di una rappresentanza parallela (BK-Berner Kommentar, Affolter/Vogel, Die elterliche Sorge/der Kindesschutz, n. 5 ad art. 314abis CC). Ciò a maggior ragione se il minore non dovesse disporre della capacità di discernimento rispetto alle ulteriori questioni da trattare, siccome più l’oggetto di contendere è astratto, meno si può ipotizzare una capacità di discernimento del minore (DTF 5A_52/2015 del 17 dicembre 2015, consid. 5.4.2.).
2.2. RE 1 ha 16 anni (al momento della presentazione del reclamo mancavano solo due settimane al compimento). Egli non dispone quindi ancora dei diritti civili ai sensi dell’art. 17 CC. Di conseguenza, il mandato di patrocinio conferito da RE 1 all’avv. PR 1 può essere considerato valido unicamente alle seguenti condizioni: il minore deve risultare capace di discernimento e si deve trattare della tutela dei suoi diritti strettamente personali (art. 19c CC).
Innanzitutto, per quanto attiene alla capacità di discernimento, essa deve essere data in relazione all’oggetto del contendere. Nel caso concreto occorre anzitutto valutare se RE 1 fosse capace di comprendere il significato e la portata dell’incarico conferito a un avvocato ai fini di far valere la sua volontà di trasferirsi dal padre, dal quale intende essere accudito esclusivamente durante la settimana (invece che dalla madre, con la quale intende invece esercitare i diritti di visita durante i fini settimana). Vista la sua età di 16 anni e tenuto altresì conto dei numerosi interventi effettuati dal minore in nome e per conto proprio nei confronti dell’Autorità di protezione (cfr. dichiarazione 7 novembre 2021; scritti del 24 maggio 2022 e del 24 settembre 2022; chiamata telefonica del 23 marzo 2022) e del suo patrocinatore (cfr. email 5 dicembre 2022 e lettera 1°marzo 2023), si può indubbiamente concludere che RE 1 sia capace di discernimento in relazione allo scopo prefisso tramite il mandato di patrocinio e quindi all’oggetto del contendere, il quale è sostanzialmente limitato alla modifica della custodia parentale e quindi alla definizione di dove e con chi RE 1 abbia a vivere e chi abbia ad accudirlo. I motivi esposti da RE 1 nei suoi vari scritti e in occasione della sua audizione (interessamento maggiore da parte del padre per i suoi hobby e per l’andamento scolastico, aiuto con i compiti scolastici, accompagnamento da parte del padre durante le partite e trasferte sportive, organizzazione del tempo libero e delle vacanze, facilità nel dialogare con il padre) appaiono tutti elementi a comprova di una sufficiente maturità del ragazzo in relazione ai suoi bisogni di accudimento e alla relativa scelta. La sua volontà risulta chiara, inequivocabile, nonché lineare. Non si intravedono motivi per dubitare della capacità di RE 1 di comprendere il significato e l’estensione delle richieste formulate nel gravame, e men che meno per dubitare della sua reale volontà.
D’altro canto, la volontà del minore di trasferirsi dal padre e di modificare pertanto l’assetto della custodia parentale costituisce indubbiamente un diritto strettamente personale (COPMA, Praxisanleitung Kindesschutzrecht, pag. 259), ragione per cui al minore deve essere riconosciuto il diritto di agire e di far valere le sue pretese in piena autonomia (rispettivamente tramite un rappresentante legale privato). Inoltre, come visto sopra, trattandosi di un diritto strettamente personale, per il conferimento di un mandato di patrocinio non occorre il consenso dei genitori (rispettivamente della genitrice in quanto ancora detentrice unica dell’autorità parentale), contrariamente a quanto eccepito da quest’ultima.
Infine, va osservato che il mandato di patrocinio in questione si esaurisce fondamentalmente nell’assistere il ragazzo nella redazione formale delle sue pretese relative alla modifica della custodia parentale. Il ruolo del patrocinatore risulta pertanto concretamente marginale. D’altronde non si pongono nemmeno ulteriori domande che esulano dalla sfera dei suoi diritti strettamente personali o che possano superare le sue capacità di comprendere l’oggetto e l’estensione del gravame.
2.3. Ritenuta la posizione contrastante dei genitori rispetto alla custodia parentale, il fatto che RE 1 si fosse rivolto all’avv. PR 1 su indicazione del padre potrebbe, in linea di principio, suscitare dei dubbi sull’opportunità del mandato (cfr. Biderbost, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, art. 314abis CC, pag. 1038). Tuttavia, nelle circostanze concrete, non si intravvedano motivi tangibili per diffidare dell’indipendenza dell’avv. PR 1. Il gravame non rispecchia altro che la volontà e le intenzioni che RE 1 ha già avuto modo di esprimere autonomamente nei numerosi ulteriori documenti redatti personalmente (precedentemente e anche successivamente al gravame). Inoltre, il patrocinatore ha dichiarato di svolgere il mandato pro bono. La mera connessione del padre e del legale con la __________, attiva a favore di bambini e adolescenti bisognosi di assistenza e di educazione particolari, non è di per sé sufficiente per avvalorare la sussistenza di un conflitto di interessi dell'avvocato o di un’asserita mancanza di indipendenza nell’esercizio del patrocinio, eccezione comunque non meglio comprovata o perlomeno resa verosimile da parte della madre.
2.4. Il mandato di patrocinio conferito da RE 1 all’avv. PR 1 ossequiando le sopraccitate condizioni formali (la capacità di discernimento del minore rispetto all’oggetto e all’estensione del mandato è data e si tratta di un diritto strettamente personale ai sensi dell’art. 19c CC), e, nelle concrete circostanze, non rappresentando altro che mero sostegno formale a favore del minore (senza estendere le pretese oltre a quelle già presentate personalmente nei confronti dell’Autorità di protezione e della scrivente Camera), l’eccezione della madre avverso la legittimazione di rappresentanza dell’avv. PR 1 e la conseguente domanda tendente all’irricevibilità del reclamo vanno respinte.
Difatti, è proprio di fronte alla ferma e genuina volontà del minore, che sorge la domanda in che modo la nomina di un curatore di rappresentanza nell’ambito della presente procedura avrebbe potuto contribuire a meglio tutelarne gli interessi risultando questi perfettamente in grado di esprimere autonomamente la sua posizione rispetto alla sua situazione accuditiva. Le ripetute obiezioni della madre avverso le capacità del minore di esprimersi liberamente (a causa delle asserite pressioni paterne) sono quindi da respingere, visto che il minore ha ribadito, in nome e per conto proprio e in sede della sua audizione, le stesse pretese sostanziate poi formalmente mediante il reclamo.
3.1. A questo proposito va peraltro evidenziato che nell’ambito della procedura dinnanzi all’Autorità di prime cure né i genitori (in particolare la madre, che era già patrocinata e anche già confrontata con la domanda di modifica della custodia parentale esternata personalmente dal figlio), né l’Autorità di protezione stessa, hanno mai invocato la necessità di istituire a favore di RE 1 una curatela di rappresentanza. Essa è diventata un tema unicamente in sede della presente procedura di reclamo (e dal momento in cui RE 1 si è fatto rappresentare autonomamente da un legale di fiducia), e ciò benché le pretese delle parti siano rimaste identiche. Anche per questo motivo, viste le circostanze del caso concreto, la questione sulla “necessità” di una curatela di rappresentanza di cui all’art. 314abis cpv. 1 CC, non richiede di essere decisa.
II. Nel merito
Con la decisione impugnata, in accoglimento parziale dell’istanza 8 luglio 2021 del padre, l’Autorità di protezione ha attribuito l’autorità parentale congiuntamente ai genitori (dispositivo n. 2). Conformemente a quanto concluso nella decisione impugnata, le relative condizioni per una modifica dell’autorità parentale ai sensi dell’art. 298d CC risultano senz’altro date. Ad ogni modo, il reclamante ha specificato di non opporsi a questo nuovo regime (punto 13 e 14 del reclamo), e nemmeno la madre, in sede di osservazioni 16 novembre 2022, ha obiettato in merito a tale regolamentazione. L’attribuzione dell’autorità parentale congiunta ai genitori è pertanto pacifica.
In generale, la regola di base per l'attribuzione dei diritti genitoriali è il bene del minore, mentre gli interessi dei genitori passano in secondo piano. Tra i criteri essenziali da considerare vi sono le relazioni personali tra genitori e figli, le rispettive capacità educative dei genitori, la loro capacità di occuparsi personalmente del bambino, di accudirlo e di promuovere i contatti con l'altro genitore; deve essere scelta la soluzione che, alla luce dei fatti del caso, sia in grado di fornire al bambino la stabilità delle relazioni necessaria per un armonioso sviluppo affettivo, psicologico, morale e intellettuale. Nel caso di genitori di pari capacità nell'educazione e nella cura del bambino, è importante il criterio della stabilità delle relazioni, secondo il quale è essenziale evitare inutili cambiamenti nell'ambiente locale e sociale dei bambini che potrebbero disturbare il loro sviluppo armonioso (DTF 5A_46/2015 del 26.05.2015, consid. 4.4.2.; DTF 114 II 200, par. 5a).
5.1. Il diritto di determinare il luogo di dimora dei figli è una componente dell’autorità parentale che è stabilita di principio congiuntamente ai genitori, fatta riserva per gli accordi intervenuti tra le parti o per il disciplinamento disposto dal giudice o dall’autorità di protezione a norma degli artt. 298a e 298b CC (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6ª ed., 2019, N. 1110 pag. 731 e N.1116 pag. 736-737). Conformemente all’art. 298d CC, ad istanza di un genitore, del figlio o d’ufficio, l’autorità di protezione dei minori modifica l’attribuzione dell’autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per tutelare il bene del figlio (cpv. 1); può anche limitarsi a disciplinare la custodia, le relazioni personali o la partecipazione di ciascun genitore alla cura del figlio (cpv. 2). Ciò è in particolare il caso della tolta della custodia quale misura di protezione fondata sull’art. 310 CC (Meier/Stettler, op. cit., N. 1110 e N 2615 pag. 731-732, N. 1116 e N. 2637 pag. 736-738). Ai sensi dell’art. 301a cpv. 1 CC, l’autorità parentale include il diritto di determinare il luogo di dimora del figlio. Diversamente dal diritto previgente, secondo cui il diritto di determinare il luogo di residenza del figlio era incluso nel diritto di custodia (cfr. DTF 136 III 353), tale diritto rientra oggi nelle prerogative dell’autorità parentale.
Il concetto generico di “custodia” si esaurisce oramai nella sola “custodia di fatto”, ovvero la gestione quotidiana del figlio e l’esercizio dei doveri legati alla sua cura e alla sua educazione (DTF 142 III 17 consid. 3.2.2). Dall’entrata in vigore della revisione del diritto sull’autorità parentale, il 1° luglio 2014, tale nozione è stata sostituita dal termine, più preciso, di “diritto di determinare il luogo di dimora del figlio” (droit de déterminer le lieu de résidence, Aufenthaltsbestimmungsrechts; cfr. titolo marginale dell’art. 310 CC; Meier/Stettler, Droit de filiation, 6ª ed., n. 1291 pag. 847). Il diritto di custodia comprende il diritto di determinare il luogo di dimora e le modalità relative alla cura del figlio e appartiene ai genitori (eventualmente al tutore del minore), essendo una componente dell’autorità parentale (DTF 128 III 9 consid. 4a; BSK ZGB I, Breitschmid, ad art. 310 CC n. 1; CR CC I, Meier, ad art. 310 CC n. 1).
5.2. L’Autorità parentale congiunta, che è ormai la regola (art. 296 cpv. 2 CC), non implica necessariamente una custodia alternata.
Contestualmente alla decisione sull’autorità parentale, l’autorità di protezione disciplina anche le altre questioni litigiose: per decidere sulla custodia, sulle relazioni personali o la partecipazione alla cura, l’autorità tiene conto del diritto del figlio a intrattenere regolari relazioni personali con entrambi i genitori (art. 298b cpv. 3 e 3bis CC). In caso di esercizio congiunto dell’autorità parentale, ad istanza di uno dei genitori o del figlio, l’autorità di protezione dei minori valuta se, per il bene del figlio, sia opportuno disporre la custodia alternata (art. 298b cpv. 3ter CC).
5.3. Chiamato a statuire in proposito, tuttavia, il giudice deve, esaminare se una custodia alternata sia possibile e compatibile con il bene del minore (art. 298 cpv. 2ter CC), principio fondamentale per l’attribuzione dei diritti parentali (STF 5A_147/2019 n. 2.1). Indipendentemente dal fatto che i genitori siano d’accordo sull’attribuzione della custodia alternata, al giudice incombe verificare, alla luce della situazione di fatto attuale e previgente, se una custodia alternata appaia effettivamente idonea a preservare il bene del minore. Gli interessi dei genitori devono passare in secondo piano (STF 142 III 612 consid. 4.2; STF 131 III 209, consid. 5; Plädoyer, Das Magazin für Recht und Politik, 2018/6 75).
Se una custodia alternata sia o meno un’opzione e se è compatibile con il bene del figlio dipende dalle circostanze specifiche del caso. Ciò significa che il giudice deve statuire sulla base di fatti accertati – attuali e del passato – e fare una prognosi se l’assetto di una custodia alternata corrisponda al bene del minore (STF 142 III 612 consid. 4.2.). Fra i criteri da esaminare sono da citare le capacità educative dei genitori, che devono essere date per entrambi, e l’esistenza di una buona capacità e volontà comunicativa, essenziale viste le misure d’organizzazione e lo scambio regolare di informazioni che un tale metodo di custodia richiede (cfr. STF 25 marzo 2020 n. 5A_147/2019 n. 2.1). Vanno altresì considerati il desiderio del figlio e la situazione previgente. Fatta riserva per le capacità educative dei due genitori, evidentemente imprescindibili per l’instaurazione della custodia alternata, tutti gli altri criteri sono indipendenti. I criteri della stabilità e della possibilità di un genitore di occuparsi personalmente di un figlio avranno un ruolo preminente in caso di lattanti e figli in bassa età. La capacità di collaborazione dei genitori sarà di contro più importante quando il figlio frequenta la scuola o quando la distanza fra i luoghi di residenza dei genitori esige un’organizzazione più complessa.
5.4. Se giunge invece alla conclusione che una custodia alternata non è nell’interesse del minore, il giudice attribuisce la custodia a uno dei genitori, prendendo in considerazione essenzialmente i medesimi criteri, ai quali va aggiunto l’esame della capacità di ognuno di loro di favorire i contatti del figlio con l’altro genitore. Pertanto i criteri da esaminare per l’attribuzione della custodia restano essenzialmente quelli definiti dalla giurisprudenza, quali le capacità educative dei genitori, le relazioni personali fra genitori e figlio, l’attitudine dei genitori a prendersi cura dei figli personalmente e ad occuparsene. Dovrà essere scelta la soluzione che meglio potrà assicurare al minore la stabilità delle relazioni necessarie ad uno sviluppo armonioso dal punto di vista affettivo, psichico, morale e intellettuale. Nel caso di capacità educative e di cura equivalenti fra i genitori dovrà essere privilegiata la “stabilità delle relazioni” (evitare cambiamenti inutili). Pure importante è l’attitudine a favorire i contatti fra il figlio e l’altro genitore (Meier/Stettler, op. cit., n. 1155 segg. pag. 764).
5.5. Giusta l’art. 445 CC – applicabile per analogia anche ai minorenni secondo l’art. 314 cpv. 1 CC – l’Autorità di protezione può prendere d’ufficio tutti i provvedimenti necessari per la durata del procedimento. L’art. 446 CC definisce i principi procedurali applicabili nell’ambito della protezione degli adulti. Ai sensi della norma, l’Autorità di protezione esamina d’ufficio i fatti (cpv. 1). Essa raccoglie le informazioni occorrenti e assume le prove necessarie; può incaricare degli accertamenti una persona o un servizio idonei e, se necessario, ordina che uno specialista effettui una perizia (cpv. 2). L’Autorità di protezione non è vincolata dalle conclusioni delle persone che partecipano al procedimento (cpv. 3) e applica d’ufficio il diritto (cpv. 4).
La norma sancisce il principio inquisitorio illimitato, secondo il quale l’autorità è perfettamente libera nell’accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove: secondo consolidata giurisprudenza, in base a tale principio l’Autorità può assumere e ricercare delle prove – secondo il suo apprezzamento – anche secondo delle modalità inabituali e procurarsi d’ufficio dei rapporti allestiti da terzi (v. DTF 128 III 413 consid. 3.2.1; v. anche STF del 13 gennaio 2014, inc. 5A_843/2013, consid. 4.1 e 4.2, nonché il Messaggio, pag. 6465-6466).
5.6. In concreto, è a giusto titolo che l’Autorità di protezione abbia deciso di dare seguito all’opinione e alla volontà espressa da RE 1 e di aumentare la durata e la frequenza della presa a carico paterna. Tuttavia, l’Autorità di protezione ha omesso di approfondire e valutare concretamente se, in virtù dell’art. 298b cpv. 3ter CC, una custodia alternata fosse effettivamente nell’interesse del figlio e se ne fossero dati i requisiti necessari per la sua introduzione. Infatti, la decisione impugnata è del tutto silente al riguardo.
Inoltre, nemmeno l’Autorità di protezione ha mai sottoposto alle parti la possibilità di esprimersi in merito alla praticabilità e all’accettabilità di una custodia alternata, trascurando pertanto di sentire i genitori in merito. Ritenuto che per il buon funzionamento della custodia alternata viene presupposta una buona capacità e volontà comunicativa tra i genitori, prima di statuire, l’Autorità di protezione avrebbe anzitutto dovuto appurare la posizione dei genitori rispetto a tale assetto. Ma dal momento in cui, già dinnanzi all’Autorità di prime cure, entrambi i genitori hanno insistito per una rispettiva custodia esclusiva, e il figlio (sia in prima istanza che nella presente sede procedurale) ha chiaramente manifestato la sua contrarietà a una simile regolamentazione, la custodia alternata è destinata a fallire, mancandone i presupposti. Il fatto che in un regime di custodia alternata i genitori si troverebbero a dover relazionarsi molto più spesso e con una frequenza maggiore, rischierebbe infatti di esporre il figlio ulteriormente alla conflittualità genitoriale e di compromettere la sua stabilità emotiva. Dagli atti si evince un’evidente difficoltà comunicativa dei genitori (essendo la madre persino arrivata a bloccare determinati canali comunicativi con il padre), la quale non viene minimamente filtrata davanti al figlio e per la quale quest’ultimo ha espresso dei disagi (cfr. verbale di udienza e vari scritti all’Autorità di protezione). Le posizioni dei genitori rispetto ai bisogni del figlio sono molto divergenti e non si evincono elementi a comprova di un intento dei genitori a voler collaborare per assecondare i desideri del minore o per garantirgli una situazione famigliare più armoniosa. Da questo profilo era ed è tutt’oggi palese che, nelle circostanze concrete, una custodia alternata non è atta a tutelare gli interessi di RE 1.
Ciò appurato, occorre valutare se una modifica della custodia nei termini pretesi dal reclamante rispecchia oggettivamente meglio il bene del minore rispetto al mantenimento della custodia esclusiva della madre. Per gli stessi motivi già esposti dall’Autorità di prime cure, così come sottolineato dal reclamante, vista la sua età (16 anni e mezzo ad oggi) e la sua ferma e inequivocabile convinzione di volersi trasferire definitivamente e stabilmente presso il domicilio del padre, è senz’altro adeguato darvi seguito. Adottare un assetto accuditivo al quale il ragazzo stesso è risolutamente contrario gli creerebbe una delusione profonda e rischierebbe di deteriorare il suo rapporto con la madre, siccome la soluzione adottata sarebbe verosimilmente vissuta dal minore come una forma di imposizione, nonché come una sconfitta. Va peraltro rilevato che, assecondando la volontà del minore e concedendo il suo trasferimento presso il padre, non si intende limitare la possibilità di trascorrere del tempo anche in settimana, in particolare sul mezzogiorno come sin d’ora, presso la madre (sempre a dipendenza di come l’Autorità di protezione andrà a regolare le relazioni personali tra il figlio e la madre, cfr. punto 7 sotto).
Di conseguenza, ai fini di tutelare gli interessi del minore, nelle concrete circostanze, risulta più importante dare seguito al suo punto di vista e rispettare la sua ferma volontà, invece di obbligarlo a tollerare una situazione accuditiva alla quale egli (e persino la madre stessa) è contrario.
6.1. Ritenuta la modifica della custodia parentale, la madre, nella sua futura qualifica di genitrice non affidataria, ha il diritto alle relazioni personali con il figlio ai sensi dell’art. 273 CC. In quanto dagli atti emergono delle posizioni controverse a tal riguardo (avendo RE 1, in sede di audizione e nei primi scritti, espresso di voler vedere la madre ogni fine settimana, mentre nel reclamo viene postulata una cadenza bisettimanale per i diritti di visita), occorre ritornare l’incarto all’Autorità di prime cure, affinché statuisca in merito. Alla scrivente Camera di protezione manca infatti la competenza per stabilire sulle relazioni personali in prima battuta.
Giusta l’art. 13 LAG ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo (lett. b). Essendo nel caso concreto adempiute le predette condizioni l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio di PI 2 va quindi accolta.
Quanto alle ripetibili, già in passato la giurisprudenza aveva sancito che le Autorità di protezione risultate soccombenti possono essere tenute alla rifusione di ripetibili a reclamanti vittoriosi ove abbiano partecipato alla lite quali uniche antagoniste della parte che ha avuto successo, mentre ove esse abbiano partecipato alla lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte insieme con questi ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati che si sono battuti senza successo al loro fianco (sentenza ICCA del 24 agosto 2011, inc. 11.2011.60, consid. 4; sentenza ICCA del 19 aprile 2011, inc. 11.2009.188, consid. 3, pubblicata in: RtiD II–2011 n. 14c pag. 692). Considerato che PI 2 ha dichiarato davanti a questo giudice di essere contraria alla soluzione accuditiva adottata dall’Autorità di protezione nella decisione impugnata, ovvero alla custodia alternata (cfr. osservazioni 16 novembre 2022, pag. 14), e tenuto conto che le sue richieste sono volte alla reiezione delle pretese del figlio e non alla conferma della decisione impugnata, ella non può essere ritenuta parte soccombente unitamente all’Autorità di protezione. Per questo motivo, le ripetibili non possono essere addebitate alla madre (a maggior ragione considerato che la genitrice è stata messa a beneficio dell’assistenza giudiziaria), e vanno poste a carico dell’Autorità di protezione, unica sostanziale antagonista del reclamante vincente. Di conseguenza, l’Autorità di protezione va condannata a rifondere al reclamante un'equa indennità per ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1.1. Di conseguenza, la decisione 22 settembre 2022 dell’Autorità regionale di protezione __________ (ris.1792/2022) è riformata come segue:
Confermato.
Confermato.
RE 1 (2006) è affidato al padre.
3.1. annullato.
3.2. annullato.
Confermato.
Confermato.
Confermato.
Confermato.
1.2. L’incarto è ritornato all’Autorità di prima sede affinché statuisca sulle relazioni personali tra il figlio e la madre.
L’Autorità regionale di protezione __________è tenuta a versare a RE 1 fr. 1'500.– a titolo di ripetibili.
L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio presentata da PI 2 è accolta.
Notificazione:
Comunicazione:
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
| Informazioni legali | Requisiti minimi | Contatta il webmaster