AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2023.32
Data decisione, Autorità: 22.06.2023, IICCA
Titolo: Lavoro, capo-cuoco, vacanze non godute, giorni di riposo non percepiti, ore supplementari; onere della prova; contratto collettivo nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e della ristorazione
Incarto n. 12.2023.32
Lugano 22 giugno 2023/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Stefani e Grisanti
vicecancelliera:
Bellotti
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.5 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione 2 marzo 2020 da
AO 1 già patrocinato dall’avv.
contro
AP 1 patrocinato dall’avv. PA 1
chiedente la condanna del convenuto al pagamento di complessivi fr. 80'389.90 lordi oltre interessi (importo ridotto in sede di conclusioni a fr. 80'193.40), o subordinatamente fr. 75'284.45 lordi oltre interessi (pretesa subordinata abbandonata con le conclusioni), a titolo di onorario e liquidazione del rapporto di lavoro fra le parti;
pretesa avversata dal convenuto e che il Pretore con decisione 26 gennaio 2023 ha parzialmente accolto nella misura di fr. 1’003.15 netti (a titolo di mercede) e fr. 62'552.05 lordi (in liquidazione del rapporto di lavoro) oltre interessi;
insorgente il convenuto con appello 28 febbraio 2023, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione avversa solo nella misura di fr. 7'853.15 oltre interessi, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l’attore con risposta 21 aprile 2023 postula la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di seconda sede;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Alla fine di luglio 2016, AP 1 ha contattato AO 1 onde avviare una collaborazione in vista dell’apertura di un suo ristorante a __________ e offrirgli il posto di capo-cuoco. Le parti hanno concluso un contratto di lavoro solo a partire dal mese di marzo 2018, allorché il ristorante (“__________”) è stato effettivamente aperto. Detto contratto (doc. 3), di durata indeterminata, prevedeva uno stipendio lordo di complessivi fr. 6'500.- mensili, comprendente anche la tredicesima pro-rata di fr. 500.- mensili (art. 4), un tempo medio di lavoro settimanale di 43.5 ore (trattandosi di un’azienda stagionale o “Saisonbetrieb”, cfr. art. 9), la compensazione delle ore supplementari mediante tempo libero oppure la loro retribuzione con il 100% o il 125% del salario, a dipendenza delle circostanze (art. 10), 2 giorni di riposo settimanali (art. 13), 6 giorni festivi annuali e 5 settimane di vacanza (35 giorni, cfr. art. 15), mentre all’art. 20 rinviava, per quanto non specificatamente pattuito, al CO e al Contratto collettivo nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e della ristorazione (qui di seguito anche solo: “CCNL”).
Dal gennaio 2019 il ristorante è rimasto chiuso per alcuni mesi e il dipendente non ha lavorato, riprendendo la sua attività solo da marzo 2019. Agli atti, quale doc. E, vi è un secondo contratto (non sottoscritto) con decorrenza dal 13 marzo 2019, ma per il resto analogo a quello di cui al doc. 3.
Il contratto ha preso termine il 31 agosto 2019 a seguito delle dimissioni del dipendente (doc. G).
B. Previo ottenimento dell’autorizzazione ad agire (doc. H), con petizione 2 marzo 2020 AO 1 ha convenuto AP 1 innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna, postulando di condannarlo a versargli complessivi fr. 80'389.90 lordi oltre interessi del 5% dal 31 agosto 2019, e meglio fr. 3'571.45 a titolo di onorario derivante da un contratto di mandato, per i servizi da lui svolti prima dell’apertura del ristorante (pianificazione/ristrutturazione della cucina, adozione delle norme di igiene) e fr. 76'818.- quale liquidazione del rapporto di lavoro di cui:
fr. 41'609.35 per 931.9 ore supplementari (ritenuto che l’orario medio di lavoro settimanale doveva ammontare a 42 ore e non a 43.5 ore, dal momento che il ristorante non poteva essere considerato quale “azienda stagionale”);
fr. 3'700.- per 18.5 giorni di vacanze residue al 31 agosto 2019;
fr. 16'909.10 per 62 giorni di riposo non goduti;
fr. 10'600.- quale stipendio dal 9 gennaio al 28 febbraio 2019;
fr. 4'000.- quale tredicesima dal 1° gennaio al 31 agosto 2019.
Subordinatamente, nel caso in cui il giudice avesse dovuto concludere per l’esistenza di due contratti separati (il primo da marzo 2018 a gennaio 2019 e il secondo da marzo 2019 ad agosto 2019), l’attore ha chiesto la corresponsione di fr. 75'284.45 lordi oltre interessi del 5% dal 31 agosto 2019, ovvero:
fr. 3'571.45 a titolo di onorario;
fr. 41'609.35 per 931.9 ore supplementari;
fr. 7'740.- per vacanze residue (26.2 giorni + 12.5 giorni);
fr. 19'363.65 per giorni di riposo non goduti (71 giorni);
fr. 3'000.- quale tredicesima dal 1° marzo al 31 agosto 2019.
C. Con risposta 10 giugno 2020 il convenuto ha postulato l’integrale reiezione della petizione, contestando innanzitutto di avere richiesto all’attore di svolgere delle prestazioni prima dell’apertura del ristorante (e dunque l’insorgere di un rapporto di mandato). Nel seguito, il convenuto ha ribadito che il ristorante doveva essere considerato un’azienda stagionale con un orario settimanale medio di 43.5 ore e che comunque le ore supplementari rivendicate con la petizione, mai notificate, non corrispondevano all’effettiva attività svolta, contestando la documentazione prodotta dall’attore in quanto da lui unilateralmente allestita ed errata. Il convenuto ha altresì evidenziato che a suo modo di vedere l’attore aveva già regolarmente percepito la tredicesima nonché goduto di tutti i giorni di riposo e di vacanza a lui spettanti, contestando inoltre il suo diritto a ricevere lo stipendio per i mesi di gennaio e febbraio 2019, dal momento che in quel periodo, vista la temporanea chiusura del ristorante, il contratto era terminato ed era stato ripreso solo dal mese di marzo 2019. Infine, il convenuto ha rilevato che dalle pretese attoree dovevano in ogni caso essere sottratti, per il tramite della compensazione, gli importi di fr. 2'100.- (già dedotti nel conteggio salariale di agosto 2019, v. doc. 14) e fr. 5'000.-, corrispondenti a due rispettivi mutui da lui concessi alla controparte.
D. Con replica 15 luglio 2020 e duplica 19 ottobre 2020 le parti hanno approfondito le proprie antitetiche posizioni.
Dopo esperimento dell’istruttoria, esse hanno poi prodotto le proprie conclusioni scritte (il 27 settembre 2022 il convenuto, il 28 settembre 2020 - recte: 2022 - l’attore). In particolare, l’attore ha in quella sede ridotto le ore supplementari da lui rivendicate a 927.5, quantificando pertanto la relativa pretesa in fr. 41'412.85 e l’importo complessivamente rivendicato in fr. 80'193.40, abbandonando la sua richiesta subordinata. Il convenuto da parte sua ha riconosciuto la pretesa attorea di fr. 10'600.- lordi riferita al salario dal 9 gennaio 2019 al 28 febbraio 2019.
E. Con decisione 26 gennaio 2023 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione nella misura di fr. 1’003.15 a titolo di onorario e fr. 62'552.05 lordi a titolo di liquidazione del rapporto di lavoro, oltre interessi al 5% dal 31 agosto 2019, ponendo la tassa e le spese della procedura (complessivi fr. 5'160.-) e quelle della procedura di conciliazione (fr. 1'000.-) per 1/5 a carico dell’attore e per 4/5 a carico del convenuto e condannando quest’ultimo a versare alla controparte fr. 6'600.- a titolo di ripetibili parziali.
F. Con appello 28 febbraio 2023 il convenuto si è aggravato contro tale decisione, postulandone la riforma nel senso di riconoscere alla controparte solamente fr. 7'853.15 oltre interessi, di porre le summenzionate spese processuali per 1/5 a suo carico e per 4/5 a carico della controparte e di riconoscere in suo favore ripetibili parziali di prima sede di fr. 6'600.-, con protesta delle spese giudiziarie di seconda sede.
G. Con risposta all’appello 21 aprile 2023 l’attore si è opposto al gravame postulandone la reiezione, pure con protesta delle spese giudiziarie di secondo grado.
H. Il 24 aprile 2023 l’avv. __________ ha comunicato di non patrocinare più AO 1, segnalando di inviare la futura corrispondenza direttamente al suo cliente.
E considerato
in diritto:
L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). I termini di appello e di risposta sono entrambi di 30 giorni (art. 311 cpv. 1 e 312 cpv. 2 CPC).
In concreto, la decisione impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato. L’appello 28 febbraio 2023 contro la decisione 26 gennaio 2023 (notificata il 30 gennaio 2023) è tempestivo, così com’è tempestiva la risposta 21 aprile 2023 dell’appellato. Va precisato che quest’ultimo con il suddetto scritto, pur esponendo nelle motivazioni alcune critiche al giudizio del Pretore e sottolineando che avrebbe in realtà dovuto ottenere importi maggiori, non ha formulato domande di causa tendenti alla sua riforma (ovvero non ha presentato un appello incidentale ai sensi dell’art. 313 CPC), bensì ha unicamente postulato la reiezione dell’appello. Lo scritto 21 aprile 2023 verrà pertanto trattato quale mero allegato responsivo ai sensi dell’art. 312 CPC. Ovvero, le critiche ivi mosse possono essere considerate solo per contrastare l’eventuale accoglimento di una o più tesi appellatorie, ossia nei limiti di quanto impugnato (v. anche STF 4A_275/2016 del 6 marzo 2017 consid. 4.3), ma non possono condurre a una modifica del giudizio di prima sede in favore dell’appellato.
L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). La parte appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Essa non può limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime.
Con la decisione impugnata, il Pretore ha quantificato le pretese dell’attore in fr. 1’003.15 netti a titolo di onorario per il periodo intercorrente fra il luglio 2016 e il febbraio 2018 e fr. 67'552.05 lordi quale liquidazione del rapporto di lavoro dal 1° marzo 2018 al 31 agosto 2019 (549 giorni complessivi), di cui fr. 1'213.30 per 5.6 giorni di vacanza arretrati, fr. 14'624.80 per 49.5 giorni di riposo non goduti, fr. 39'863.95 per 927.5 ore di lavoro supplementari, fr. 1'250.- quale saldo della tredicesima dal 1° gennaio al 31 agosto 2019 e fr. 10'600.- per il salario dal 9 gennaio al 28 febbraio 2019, da cui ha in seguito dedotto fr. 5'000.- dovuti dall’attore al convenuto quale rimborso del mutuo a suo tempo concesso (mentre quello di fr. 2'100.- era già stato restituito). Il primo giudice ha pertanto assegnato all’attore fr. 62'552.05 lordi e fr. 1'003.15 netti, oltre interessi.
Con il suo gravame, l’appellante non contesta di dovere versare alla controparte fr. 1’003.15 a titolo di onorario e, per quanto riguarda il contratto di lavoro, fr. 1'250.- quale tredicesima e fr. 10'600.- quale salario dal 9 gennaio 2019 al 28 febbraio 2019, pari a complessivi fr. 12'853.15, da cui dedurre fr. 5'000.- (rimborso mutuo), per un totale di fr. 7'853.15. Egli contesta invece gli importi attribuiti alla controparte a titolo di vacanze residue, giorni di riposo non goduti e ore supplementari. Le considerazioni pretorili e le censure appellatorie verranno esaminate nel dettaglio nei prossimi considerandi.
Con riferimento alle vacanze e ai giorni di riposo, il Pretore ha dapprima osservato che l’attività lavorativa dell’attore è cominciata il 1° marzo 2018 (e ha inizialmente riguardato atti preparatori in vista dell’apertura del ristorante), è stata interrotta dal 9 gennaio 2019 al 7 marzo 2019 a causa della chiusura del ristorante nei mesi invernali ed è in seguito stata ripresa fino alla scadenza contrattuale (tolti alcuni periodi di malattia). Il 9 e 10 gennaio 2019 dovendo valere quali giorni di riposo della settimana appena terminata e il periodo dall’11 al 19 gennaio 2019 quale recupero di 9 giorni di riposo arretrati, l’attore ha conseguentemente potuto godere di 47 giorni di vacanza (gli unici percepiti) dal 20 gennaio 2019 al 7 marzo 2019. Avendo egli diritto a 35 giorni di vacanza all’anno, ovvero complessivamente a 52.6 giorni per 549 giorni di lavoro, il primo giudice ne ha concluso che rimaneva un saldo di 5.6 giorni non goduti (52.6 - 47), da retribuire con 1/30 del salario lordo mensile di fr. 6'500.- (art. 17 cpv. 5 CCNL), per un totale di fr. 1'213.30.
In seguito il Pretore ha rilevato che i giorni di riposo non goduti, secondo l’art. 16 del CCNL, vanno remunerati ciascuno con 1/22 del salario mensile (fr. 295.45) e sono da calcolare sulla base della durata complessiva del contratto, dedotti i giorni di vacanza e di malattia. Tenuto conto di 47 giorni di vacanza e di 61 giorni di malattia, la durata determinante per calcolare il diritto ai giorni di riposo è pertanto di 441 giorni (549 – 47 – 61). Siccome da contratto l’attore beneficiava di 2 giorni di riposo ogni settimana, il primo giudice ha accertato che il medesimo aveva diritto a 126 giorni di riposo (441 : 7 x 2). Emergendo dai conteggi di cui ai doc. 5, D, M e N che egli aveva potuto beneficiare di 38 giorni di riposo nel 2018 e di 38.5 giorni nel 2019, il Pretore ne ha dedotto che vi era un saldo di 49.5 giorni non goduti (126 – 38 – 38.5), da remunerare con fr. 14'624.80 (49.5 x fr. 295.45).
L’appellante contesta il conteggio delle vacanze eseguito dal Pretore, sostenendo in primo luogo che la controparte avrebbe usufruito di ulteriori 18 giorni di vacanza dal 1° marzo al 18 marzo 2018. In tale periodo, AO 1 non avrebbe lavorato, ma solamente svolto alcune attività preparatorie (deducibili unicamente dai doc. C e S e costituite dal semplice invio di alcune e-mail) per le quali ha rivendicato un onorario derivante da contratto di mandato e che sono state già riconosciute dal Pretore con l’attribuzione di fr. 1'003.15. L’appellante precisa che il contratto di lavoro è stato fatto partire già dal 1° marzo 2018 per permettere al dipendente di ottenere il permesso di soggiorno e di lavoro e di trovare un’abitazione (teste K__________), che l’attività lavorativa effettiva è iniziata solamente il 19 marzo (v. doc. M), e che l’apertura del ristorante è avvenuta il 28 marzo 2018.
L’appellante sostiene poi che il ristorante non avesse chiuso dal 9 gennaio al 7 marzo 2019, bensì dal 7 gennaio al 12 marzo 2019 (teste J__________, doc. D ed E). Ai giorni di vacanza calcolati dal Pretore dovrebbero pertanto essere aggiunti anche il 7-10 gennaio 2019 (4 giorni) e l’8-12 marzo 2019 (5 giorni). In totale, per l’appellante i giorni di vacanza percepiti dalla controparte sarebbero quindi 64 (recte: 47 + 18 + 4 + 5 = 74), e non 47.
Di conseguenza, a suo modo di vedere anche il numero di giorni lavorativi determinante ai fini del calcolo dei giorni di riposo e delle ore supplementari dovrebbe essere modificato da 441 giorni a 424 giorni (549 – 64 – 61; recte: 549 – 74 – 61 = 414), e i giorni di riposo a cui il dipendente avrebbe avuto diritto dovrebbero essere ridotti da 126 a 121 (424 : 7 x 2; recte: 414 : 7 x 2 = 118).
Ora, in relazione all’onere della prova è opportuno precisare in via preliminare che secondo il Tribunale federale, il lavoratore deve dimostrare i giorni di libero a cui aveva diritto, mentre è il datore di lavoro a dover provare l’adempimento del proprio obbligo contrattuale, ovvero che i giorni di libero sono stati goduti (DTF 128 III 271 consid. 2a/aa e bb; v. anche Streiff/von Kaenel/ Rudolph in: Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7a ed., n. 4 ad art. 329). Nel caso concreto, l’appellante non contesta che il contratto di lavoro abbia avuto inizio il 1° marzo 2018 (v. anche doc. 3 e teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 4) e che da tale giorno fosse dovuto lo stipendio. Egli inoltre non si confronta con il giudizio pretorile nella misura in cui non considera che il primo giudice ha riconosciuto all’attore un onorario solo per le prestazioni svolte prima dell’avvio del contratto di lavoro (ovvero fino a febbraio 2018), respingendo in particolare la pretesa attorea di ricevere un onorario per l’implementazione delle norme d’igiene in quanto la prestazione era stata svolta nel marzo 2018 (ed era pertanto già coperta dallo stipendio, v. consid. 2 in fine e 5.1 seg.). L’appellante d’altronde neppure indica con la dovuta precisione se e quali prestazioni incluse dal Pretore nel calcolo dell’onorario dovuto (fr. 1’003.15) fossero in realtà state svolte nel marzo 2018. Comunque sia, anche in una simile evenienza, egli avrebbe casomai dovuto contestare l’ammontare dell’onorario riconosciuto nel giudizio impugnato, ciò che non ha fatto. Egli non ha inoltre dimostrato che la controparte, fra il 1° marzo e il 18 marzo 2018, avesse usufruito di giorni di vacanza. Lui stesso riconosce che alcune attività erano state svolte, pur relativizzandole in maniera eccessiva senza confrontarsi debitamente con l’accertamento del primo giudice (decisione impugnata, consid. 13.2) secondo cui esse equivalevano a 14 giorni di lavoro (mentre i restanti 4 giorni dovevano essere considerati di riposo). Giusta quanto esposto dal Pretore ed emerso in sede istruttoria, tali attività hanno riguardato in particolare l’elaborazione e l’applicazione delle norme d’igiene, l’ordinazione di materiale, incontri con fornitori, la progettazione del menù e la selezione del personale (cfr. doc. C ultima pagina e doc. R, S e 2; teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 4; teste P__________, verbale dell’11 maggio 2022, p. 2, 6 e 9). Per quanto concerne il 2019, con la petizione (p. 5 n. 3 e p. 6 n. 5) l’attore aveva indicato, quali giorni di chiusura del ristorante, rispettivamente di libero, il periodo 9 gennaio - 7 marzo, durante il quale aveva potuto usufruire di giorni di vacanza e recuperare giorni di riposo. Con la risposta (cfr. p. 5 ad 3), il convenuto non lo ha contestato, né ha affermato che l’attività del dipendente si era interrotta già prima del 9 gennaio o aveva ripreso solo dopo il 7 marzo 2019. Sicché la circostanza non poteva ritenersi controversa.
In sintesi, i giorni di vacanza accertati dal primo giudice devono essere confermati, ciò che esclude anche una modifica del calcolo dei giorni di riposo non goduti nel senso auspicato dall’appellante.
Per quanto riguarda il resto del rapporto contrattuale, il gravame non rinvia a prove attestanti il godimento di giorni di vacanza o di riposo supplementari rispetto a quelli indicati dal primo giudice. Ne deriva che il giudizio di prima sede, su questi aspetti, resiste alla critica.
In merito alle ore supplementari, il Pretore ha evidenziato che l’onere della prova è a carico del lavoratore ma che secondo l’art. 21 cpv. 2 CCNL, il datore di lavoro è responsabile della registrazione delle ore lavorative svolte. Tale registrazione deve essere firmata dal collaboratore almeno una volta al mese. Il cpv. 4 prevede inoltre che se il datore di lavoro non adempie l’obbligo di conteggio, in caso di controversia la registrazione delle ore di lavoro o il controllo del tempo di lavoro tenuti dal collaboratore sono ammessi come mezzi di prova. In seguito il giudice di prima sede ha evidenziato che, nella fattispecie, il datore di lavoro non ha adempiuto a tale obbligo, avendo dichiarato di avere perso la documentazione relativa alla registrazione del tempo di lavoro del suo ex dipendente (non più disponibile, a eccezione di due formulari “Arbeitszeiterfassung L-GAV” dal 13 marzo 2019 al 30 aprile 2019 prodotti dal dipendente nel plico doc. D, p. 8-9) e avendo fornito solamente alcuni conteggi (doc. 6 e 11) da lui allestiti a posteriori e non sottoscritti dal dipendente. Il primo giudice ha conseguentemente concluso che al conteggio prodotto da AO 1 quale doc. D può essere concessa valenza probatoria. Ha tuttavia osservato che anche le tabelle di cucina denominate “Arbeitszeit Erfassung” prodotte dal convenuto quale plico doc. 5 (e relative al periodo 9 aprile 2018 - 10 giugno 2018), in parte divergenti da quanto esposto nel doc. D, hanno valenza probatoria e anzi devono essere ritenute più attendibili, dal momento che il dipendente ha ammesso di averle compilate personalmente a mano indicandovi i propri orari di lavoro. Il Pretore ha dunque ritenuto di fare affidamento prioritario sulle indicazioni manoscritte del doc. 5 e di ricorrere al doc. D solamente per i periodi lavorativi che non vi erano inclusi.
Successivamente, il primo giudice ha rilevato che, essendo il ristorante qualificabile quale azienda stagionale, la durata settimanale del lavoro era di 43.5 ore e che le ore complessivamente dovute da AO 1, senza tener conto dei giorni di vacanza e di malattia (art. 15 CCNL) ammontavano a 2'740.5 (441 giorni : 7 x 43.5 ore). Esaminando la documentazione agli atti, il Pretore ha poi stabilito che il dipendente aveva svolto 242.35 ore di lavoro dal 1° marzo 2018 all’8 aprile 2018 (importo corrispondente alle ore contrattualmente dovute, non avendo egli rivendicato lo svolgimento di ore supplementari per quel periodo), 499 ore e 20 minuti dal 9 aprile 2018 al 10 giugno 2018 (v. tabelle doc. 5), 1'554.5 ore dall’11 giugno 2018 al 4 novembre 2018 (conteggio doc. D), 512.5 ore dal 20 novembre 2018 al 7 gennaio 2019 (conteggio doc. D), 385.5 ore dall’8 marzo 2019 al 30 aprile 2019 (v. registrazioni ufficiali doc. D p. 8) e 591 ore dal 1° maggio 2019 al 16 luglio 2019 (conteggio doc. D), per un totale di 3'784.85 ore di lavoro. Il giudice di primo grado ha pertanto quantificato il lavoro supplementare svolto dall’attore in 1'044.35 ore (3'784.85 - 2'740.5 ore), da ridurre tuttavia a 927.5 per farle coincidere con quelle rivendicate in causa (art. 58 CPC), tenuto altresì conto dell’imprecisione dei suoi conteggi.
Il Pretore ha infine stabilito che il convenuto era certamente a conoscenza del fatto che l’attore svolgesse regolarmente ore supplementari (risultanti dalle registrazioni effettuate; v. anche teste K__________) sicché quest’ultimo, per pretenderne la remunerazione, non doveva dimostrare che le stesse fossero state ordinate dal datore di lavoro oppure fossero necessarie. Ammontando il salario orario a fr. 34.39 (fr. 6'500.- / 189 ore, cfr. art. 8 CCNL) e dovendo le ore supplementari essere retribuite con un salario maggiorato del 125% (art. 15 cpv. 6 CCNL), il Pretore ha perciò confermato la pretesa attorea per l’ammontare di fr. 39'863.95 (927.5 ore x fr. 42.98).
10.1 Egli rimprovera in primo luogo al Pretore di avere impropriamente considerato l’intero rapporto contrattuale in modo unico, senza considerare che vi era stata un’interruzione dell’attività di oltre 2 mesi all’inizio del 2019 (con successivo allestimento di un nuovo contratto) e conseguentemente un periodo di riposo durante il quale il dipendente avrebbe dovuto compensare anche le ore di lavoro supplementari, che perciò avrebbero dovuto essere considerevolmente ridotte (di 495.9 ore, secondo il calcolo esposto dall’appellante alle p. 12 in fine e 13 dell’impugnativa).
10.2 In secondo luogo, l’appellante sottolinea che l’Ufficio di controllo nell’estate del 2019 aveva verificato il rispetto del CCNL nel periodo 2018 - 2019 senza riscontrare alcuna problematica (teste K__________).
10.3 In terzo luogo, l’appellante osserva che i conteggi delle ore della controparte (doc. D) contengono numeri spropositati, del tutto irrealistici e contrari ad ogni “andamento ordinario delle cose secondo l'esperienza della vita”, e segnatamente attestanti, in poco più di un anno, ore supplementari equivalenti a 3.5 mesi aggiuntivi di lavoro. L’appellante sostiene che non poteva attendersi una simile situazione, mai portata alla sua attenzione dal dipendente, che ben si guardava dall’informarlo o dal procedere a regolari compensazioni. Non avendo quest’ultimo dimostrato che tali ore fossero necessarie né avendole mai notificate, la sua pretesa sarebbe conseguentemente perenta.
10.4 Nel seguito, relativamente alla valenza dei documenti agli atti, l’appellante sottolinea di avere fatto tutto quanto in suo potere per adempiere ai propri obblighi di registrazione e conteggio, innanzitutto facendo compilare ai dipendenti il proprio tempo di lavoro nelle tabelle di cucina denominate “Arbeitszeit Erfassung” (v. doc. 5), che servivano poi ad allestire i formulari previsti dal CCNL (non più reperibili/disponibili), e in seguito ricostruendo, ai fini di causa e sulla base di tali dati oggettivi, le ore lavorative eseguite dalla controparte (v. doc. 6 e 11). Sicché non potrebbe trovare spazio alcun rovesciamento dell’onere probatorio: AO 1 manteneva l’onere di dimostrare le ore da lui svolte e, secondo l’appellante, non vi avrebbe fatto fronte. Il conteggio doc. D, allestito unilateralmente dall’ex dipendente dopo la fine del rapporto di lavoro, non sarebbe fondato su alcun documento specifico o calendario oggettivo, conterrebbe numerose incongruenze accertate dal Pretore medesimo (v. giudizio impugnato, p. 12, punto 9 in fine e p. 18, punto 15.2 in fine) e sarebbe del tutto inaffidabile. Oltretutto, esso indicherebbe un tempo di lavoro giornaliero fra le 11.5 e le 14 ore, equivalente a una presenza continua dalle ore 10:00 alle ore 23:00, quando in realtà, a mente dell’appellante, i ristoranti notoriamente chiuderebbero per almeno 3 ore ciascun pomeriggio. A torto il primo giudice avrebbe incluso questi intervalli di pausa nel calcolo delle ore supplementari, tenuto conto oltretutto che essi sarebbero già compresi nel salario e che il loro mancato godimento non darebbe diritto ad alcun indennizzo (tantomeno con salario maggiorato). Dal computo pretorile dovrebbero pertanto essere dedotte ulteriori 261 ore.
10.5 In sostanza, secondo l’appellante il primo giudice non avrebbe potuto utilizzare il doc. D quale prova per quei periodi non illustrati dal doc. 5. Casomai, avrebbe dovuto basarsi sulle ulteriori tabelle da lui prodotte in edizione, anche successive all’11 giugno 2018 e dunque completanti quelle contenute nel doc. 5 (doc. II rich.) e già giudicate attendibili. La mancata considerazione di dette tabelle inficerebbe tutti i calcoli pretorili, anche in relazione a vacanze e ore di riposo, in quanto integralmente basati sul doc. D.
Qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto ore supplementari, il cui numero non può più essere stabilito in modo esatto, il giudice può stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO. Ciò è in particolare il caso qualora il datore di lavoro, malgrado un proprio obbligo, non abbia effettuato, conservato o fornito le registrazioni del tempo di lavoro che gli incombevano, giacché in tale caso non si può sicuramente pretendere che il dipendente annotasse i suoi tempi di lavoro, tantomeno in maniera precisa (STF 4C.146/2003 del 28 agosto 2003 consid. 5.2.1). L'alleggerimento dell'onere probatorio non conduce al rovesciamento dell'onere della prova. Nella misura del possibile il lavoratore deve allegare e provare tutte le circostanze che permettono di valutare il numero di ore supplementari eseguite (avvalendosi ad esempio di deposizioni testimoniali, piani di lavoro o richieste di edizione di documenti), poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state svolte nella misura asserita deve imporsi con una certa forza. In questo ambito, il CCNL concede tuttavia un'ulteriore facilitazione probatoria a favore del lavoratore. Posto che l'art. 21 cpv. 3 CCNL obbliga il datore di lavoro a tenere un conteggio delle ore di lavoro e dei giorni di riposo effettivi da intendersi come controllo del tempo di lavoro, l'art. 21 cpv. 4 CCNL stabilisce infatti che, se il datore di lavoro non adempie l'obbligo di conteggio, in caso di controversia la registrazione delle ore di lavoro o il controllo del tempo di lavoro tenuti dal collaboratore sono ammessi come mezzi di prova (v. anche STF 4A_408/2016 del 3 luglio 2017 consid. 6.1). Ovvero, in tale caso il giudice potrà basarsi sui suoi conteggi e incomberà al datore di lavoro, qualora intenda contrastarli, fornire gli elementi che possano far dubitare della loro attendibilità (v. anche STF 4P.80/2005 del 20 maggio 2005 consid. 3.2). Aggiungasi che il fatto che il dipendente attenda la fine del rapporto di lavoro prima di rivendicare la remunerazione delle sue ore supplementari non può, salvo casi eccezionali qui non debitamente allegati, essere interpretato come una rinuncia a far valere i suoi diritti (art. 341 cpv. 1 CO, DTF 132 III 172 consid. 3.3, 126 III 337 consid. 7b e STF 4A_379/2020 del 12 novembre 2021 consid. 6.1).
11.1 Ora, nel caso concreto l’ipotesi che il datore di lavoro non fosse consapevole delle ore supplementari svolte dal suo dipendente va immediatamente scartata, alla luce del sistema di controllo delle ore (registrazioni) a suo tempo implementato dal primo e delle corrispondenti dichiarazioni dei testi, secondo i quali la loro esecuzione, in ingenti quantità, era ben nota (teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 3-4; teste P__________, verbale dell’11 maggio 2022, p. 8; teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 5-6).
11.2 Pure la censura appellatoria relativa alla possibilità per AO 1 di compensare le ore supplementari accumulate durante il periodo di chiusura del ristorante fra gennaio e marzo 2019 è priva di fondamento, dal momento che tali giorni di libero sono già stati integralmente computati dal Pretore quale compensazione di vacanze e giorni di riposo.
11.3 Anche con riferimento alle asserite ore di pausa, la censura dell’appellante è irricevibile oltre che infondata: egli misconosce che il Pretore non ha accordato alcun indennizzo per pause non godute, non allega puntualmente né dimostra le ore di pausa di cui ha beneficiato il dipendente, né tantomeno contesta l’accertamento pretorile secondo cui esse valevano quale tempo di presenza e dunque di lavoro da conteggiare nelle sue ore di lavoro complessive.
11.4 Per quanto concerne i mezzi di prova, a ragione l’appellato rileva che le ulteriori tabelle di cucina prodotte in edizione da AP 1 non possono essere considerate e vanno estromesse dagli atti, dal momento che la richiesta di edizione, come si evince dal verbale di prime arringhe del 24 novembre 2020, era stata limitata ai conteggi paga mensili, agli estratti attestanti il pagamento della tredicesima 2019 e al contratto di lavoro del 2018. Ne deriva che la produzione delle suddette tabelle non era sorretta da una debita richiesta probatoria ed era inammissibile.
11.5 Quanto all’art. 21 cpv. 4 CCNL, l’appellante non ne contesta l’applicabilità e le conseguenze a livello teorico (ovvero la possibilità per il giudice di basarsi sui conteggi del dipendente, ma non il rovesciamento dell’onere probatorio, mai applicato nel concreto). Peraltro, tali agevolazioni in favore del dipendente si impongono nella fattispecie con particolare forza, alla luce dei sospetti che permeano il comportamento del datore di lavoro: non solo le registrazioni del tempo di lavoro sono misteriosamente sparite, ma alcuni testi hanno addirittura alluso a una possibile manipolazione dei dati da parte del datore di lavoro rispettivamente della sua compagna di allora, K__________ (teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 5 e teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 6). Che il controllo effettuato dal preposto ufficio nell’estate 2019 non abbia riscontrato problematiche non può in ogni caso essere considerato determinante e non rende inverosimili le rivendicazioni dell’attore, ritenuto oltretutto che il giudice civile non è vincolato a tali accertamenti e dispone della competenza esclusiva per statuire sulle pretese derivanti da un contratto di lavoro, che attengono al diritto privato (DTF 98 II 205 consid. 1 e 118 II 528 consid. 2a).
11.6 Concretamente, l’appellante censura soltanto l’attendibilità dei conteggi unilaterali del dipendente contenuti nel doc. D. Conseguentemente, i calcoli effettuati dal primo giudice sulla base di altri documenti non sono oggetto di contestazione in questa sede. E meglio, non sono validamente contestate le ore lavorate dal dipendente dal 1° marzo 2018 all’8 aprile 2018 (nessuna ora supplementare riconosciuta dal Pretore), dal 9 aprile 2018 al 10 giugno 2018 (499 ore e 20 minuti, calcolate dal primo giudice sulla base del doc. 5 ad eccezione dei giorni 9 e 11 maggio) e dall’8 marzo 2019 al 30 aprile 2019 (385.5 ore, estrapolabili dalle registrazioni ufficiali del datore di lavoro contenute alla p. 8 del doc. D).
I calcoli effettuati dal Pretore sulla base del doc. D riguardano i giorni 9 e 11 maggio 2018 (18.5 ore in totale) nonché i periodi dall’11 giugno 2018 al 4 novembre 2018 (1'554.5 ore), dal 20 novembre 2018 al 7 gennaio 2019 (512.5 ore) e dal 1° maggio 2019 al 16 luglio 2019 (591 ore), ovvero quelli non contemplati dal doc. 5 e per i quali non vi erano altri dati oggettivi (ritenuto che i personali conteggi del datore di lavoro di cui ai doc. 6 e 11, peraltro solo genericamente menzionati nel gravame senza alcuna estrapolazione puntuale di dati, non beneficiano della facilitazione di cui all’art. 21 cpv. 4 CCNL, non sono verificabili e vanno considerati quali allegazioni di parte). Certo, le numerose incongruenze che presenta il doc. D rispetto al doc. 5 nel periodo 9 aprile 2018 - 10 giugno 2018 (indicazione di importi maggiori in talune giornate, oppure di ore lavorative durante giorni che, secondo quanto riportato nelle tabelle di cucina, erano di vacanza o riposo) possono suscitare dei dubbi sull’attendibilità degli ulteriori conteggi del dipendente. Ciononostante, giusta quanto dichiarato dagli altri dipendenti del ristorante nelle loro audizioni testimoniali, oltre che dallo stesso attore, quest’ultimo non sempre annotava nelle tabelle tutte le ore di lavoro da lui svolte, rispettivamente registrava meno ore di quelle realmente effettuate, si presentava sul posto di lavoro prima dell’orario pianificato senza aggiornare l’ora di inizio o svolgeva, prima di cominciare il suo servizio, attività preparatorie quali l’ordinazione di materiale, e veniva regolarmente chiamato a lavorare anche durante le sue giornate di libero (teste P__________, verbale dell’11 maggio 2022, p. 7-8; teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 4-6 e 8; teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 6; interrogatorio di AO 1, verbale del 31 maggio 2022, p. 4). Ne deriva che le discrepanze fra i conteggi del dipendente (doc. D) e le tabelle di cucina (doc. 5) possono essere, almeno in parte, giustificate da tali circostanze.
11.7 In aggiunta a ciò, va considerato che i testi hanno confermato l’enorme mole di lavoro supplementare svolta da AO 1, dichiarando che egli era presente al ristorante in maniera quasi permanente, anche quando gli altri dipendenti potevano andare a casa (teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 3; teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 5), iniziava spesso l’attività lavorativa fra le 8:00 e le 10:00 e la terminava fra le 21:00 e le 23:00 (ovvero svolgeva fra le 11 e le 15 ore di lavoro ogni giorno, cfr. teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 4 e 7), lavorava di regola 12 ore al giorno, o anche di più (teste P__________, verbale dell’11 maggio 2022, p. 7) e nel giugno 2018 (ovvero dopo soli 4 mesi di attività) aveva già accumulato almeno 3 mesi di ore supplementari (teste P__________, verbale dell’11 maggio 2022, p. 4 e 8; teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 4). M__________ ha oltretutto dichiarato che a suo modo di vedere i conteggi di AO 1 relativi alle ore supplementari sono corretti (doc. L e verbale del 18 febbraio 2022, p. 4).
11.8 Alla luce di tutto quanto appena esposto, le ore lavorative riconosciute dal Pretore sulla base dei conteggi del dipendente di cui al doc. D (18.5 ore complessive il 9 e 11 maggio 2018, per una media di 9.25 ore lavorative/giorno, ritenuto che dal doc. 5 risulta in realtà che il dipendente, in data 11 maggio, avesse lavorato quasi 15 ore; 1'554.5 ore dall’11 giugno 2018 al 4 novembre 2018, ovvero durante 147 giorni di cui 12.5 di riposo, per una media di 11.5 ore/giorno; 512.5 ore dal 20 novembre 2018 al 7 gennaio 2019, ovvero durante 49 giorni di cui 8 di riposo, per una media di 12.5 ore/giorno; 591 ore dal 1° maggio 2019 al 16 luglio 2019, ovvero durante 77 giorni, di cui 18.5 di riposo, per una media di 10.1 ore/giorno) non risultano errate bensì compatibili con quanto dichiarato dai testi. Oltretutto, il primo giudice le ha ridotte da 1'044.35 a 927.5 per farle corrispondere a quelle allegate dall’attore. Ne deriva che le censure contenute nell’impugnativa non riescono a sovvertire le conclusioni pretorili su questo tema.
Riassumendo, tenuto conto che le tabelle prodotte in edizione dal datore di lavoro non possono essere considerate, che quest’ultimo non ha fornito alcuna argomentazione o valido mezzo di prova che contrasti i calcoli del Pretore in relazione ai giorni di vacanza e di riposo effettivamente goduti dal dipendente (peraltro basati solo in parte sul doc. D, v. anche sopra consid. 8) e che anche gli accertamenti pretorili relativi alle ore supplementari trovano riscontro nelle risultanze istruttorie, la decisione impugnata dev’essere confermata nella sua integralità.
In conclusione, l’appello deve essere respinto. Le spese giudiziarie di seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 55'702.05 (fr. 62'552.05 + fr. 1’003.15 - fr. 7'853.15) seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate sulla base degli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 3’000.-, e sono poste a carico dell’appellante. In applicazione dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, questi dovrà versare all’appellato fr. 2’500.- a titolo di ripetibili di secondo grado.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar,
decide:
I. L’appello 28 febbraio 2023 di AP 1 è respinto.
§ Di conseguenza, la decisione 26 gennaio 2023 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna (inc. n. OR.2020.5) è confermata.
II. Le spese processuali della procedura d’appello, pari a fr. 3’000.-, sono a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellato fr. 2’500.- per ripetibili di seconda sede.
III. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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