AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2022.17
Data decisione, Autorità: 16.11.2022, IICCA
Titolo: Contratto di assistenza professionale - clausola rebus sic stantibus - interpretazione del contratto
Incarto n. 12.2022.17
Lugano 16 novembre 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Stefani e Grisanti
vicecancelliera:
Ceschi Corecco
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2012.13 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 12 gennaio 2012 da
AO 1 patrocinata dallo PA 2
contro
AP 1 e AP 2 entrambi patrocinati dall’ PA 1
chiedente la condanna solidale dei convenuti al pagamento di Euro 261'980.-, di cui Euro 15'750.- di retainer fee e Euro 246'230.- di success fee, oltre interessi e accessori, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
richieste avversate dai convenuti con la loro risposta e che il Pretore ha accolto con decisione 30 dicembre 2021, condannando AP 1 e AP 2, in solido, a pagare all’attrice Euro 261'980.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2011, ponendo a loro carico, sempre in via solidale, sia la tassa di giustizia di fr. 12'000.- e delle spese di fr. 20'653.- che la corresponsione a AO 1 di fr. 25'000.- a titolo di ripetibili;
appellanti i convenuti che, con appello 2 febbraio 2022, hanno chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre con risposta 20 maggio 2022, AO 1 (di seguito anche __________) ha postulato la reiezione dell’appello, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
Con contratto 22 gennaio 2010 di assistenza professionale della durata di 12 mesi, prorogabili consensualmente per altri 6, AP 1, ditta della provincia di __________ (I) attiva nel settore delle stampe e arti grafiche interessata ad acquisire delle società concorrenti attive nello stesso ramo operanti nelle prossimità di Milano (I), ha incaricato l’allora Banca __________ di __________ - divenuta AO 1 dopo la fusione nel 2019 con __________, __________
Il contratto è stato siglato a titolo personale anche da AP 2, presidente del CdA della ditta italiana, essendosi egli assunto in via solidale con quest’ultima il debito relativo ai compensi professionali e alle spese della parte attrice, come risulta dalla clausola n. 5 dell’accordo.
In base ai patti, il compito affidato a quella che ora è AO 1 avrebbe dovuto suddividersi in due fasi principali: la prima consistente nell’assistenza alle attività preparatorie per la concretizzazione dell’acquisizione, in particolare l’avvio dei contatti con delle controparti esterne che adempivano dei requisiti minimi quali la qualità del portafoglio commerciale, una dimensione tra i 3 e i 5 milioni di Euro di fatturato nel 2008, la localizzazione nei pressi di Milano e dintorni, nelle quali vi sarebbe stata la possibilità di intervenire con una partecipazione a maggioranza qualificata, eventualmente anche in forma di scambi azionari (Modulo 1). La seconda fase avrebbe dovuto consistere nell’assistenza alla realizzazione dell’operazione (Modulo 2).
Il compenso fissato dai contraenti, prevedeva, oltre al rimborso delle spese, il riconoscimento per il Modulo 1 di una commissione fissa (retainer fee) di almeno Euro 12'000.- da suddividersi in una rata iniziale di Euro 2'000.- e almeno 5 ulteriori rate mensili consecutive di pari importo, cui aggiungerne altre fino a quando sarebbero state svolte attività professionali da parte di AO 1. Mentre che per il Modulo 2 essa avrebbe dovuto pagare una commissione di successo (success fee) calcolata in base a due diverse modalità a seconda dei presupposti: “Caso A”, a fronte di un target di fatturato inferiore o uguale a Euro 5 Mio rilevabile dall’ultimo bilancio depositato al momento del closing, Euro 35'000.- se l’affare fosse stato concluso entro il 31 luglio 2010 e Euro 50'000.- se concluso dopo; “Caso B”: a fronte di un fatturato superiore ai Euro 5 Mio rilevato dall’ultimo bilancio depositato al momento del closing, compenso del 5% del controvalore dell’operazione con un minimo di Euro 50'000.- per la prima operazione e 3% del controvalore per le eventuali ulteriori operazioni.
L’accordo prevedeva tra le altre cose che la success fee avrebbe dovuto essere riconosciuta alla banca anche qualora, entro 12 mesi dalla scadenza dell’incarico e/o alla sua cessazione per qualsiasi altra ragione, AP 1 avesse realizzato l’operazione “totalmente o parzialmente, direttamente o indirettamente” con una o più controparti individuate durante la validità del contratto.
Tra le 9 società individuate dalla AO 1 e indicate nell’allegato A del contratto vi era S__________ Srl che, dopo una trattativa durata quasi un anno, è stata per finire acquisita il 23 febbraio 2011 da Q__________ __________ Srl di , società facente parte del Gruppo Q che vedeva alla testa proprio AP 1.
Quale conseguenza, AO 1 ha chiesto che, a titolo di compenso fisso, le venissero pagati ancora Euro 15'750.-, pari a 13 mensilità di Euro 2’000.- + Euro 250.- (dal gennaio 2010 al 23 febbraio 2011), dedotte le 6 mensilità più spese già corrisposte, per un saldo di 7 mensilità più spese. Inoltre, a titolo di compenso variabile (success fee), ha preteso una retribuzione di Euro 246'230.-, calcolati sulla scorta del modello “Caso B”, ossia rivendicando una percentuale del 5% del controvalore dell’operazione, considerato che il fatturato risultante dall’ultimo bilancio depositato di S__________ Srl (al 31 dicembre 2010) era superiore a Euro 5 Mio. A tale compenso si sarebbe giunti ritenendo che il controvalore dell’operazione ammontava a Euro 4'924'609.-, composti da Euro 1'600'000.- pagati per l’acquisizione (Euro 1'200'000.- + Euro 400'000.-) e Euro 3'324'609.- della posizione finanziaria netta (PFN) al 31 dicembre 2009, comprensiva dei leasing per complessivi Euro 2'591'936.-.
Non essendo stata tacitata, AO 1 si è vista costretta ad azionare con petizione 12 gennaio 2012 la relativa pretesa di fronte alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, dopo aver ottenuto la necessaria autorizzazione ad agire. Per l’attrice, oltre al saldo per retainer fee di Euro 15'750.-, le erano dovuti Euro 246'230.- di success fee ritenuto che il metodo di calcolo del controvalore dell’operazione di compravendita societaria doveva forzatamente comprendere una PFN definita applicando il cosiddetto “metodo patrimoniale complesso” tenendo conto anche dei contratti di leasing da contabilizzare “calcolando la differenza tra il valore di mercato del bene e l’importo dei canoni residui più il prezzo del riscatto finale” (sentenza impugnata, pag. 4), ritenuto che tale metodo era stato accettato dai convenuti, come attestato dall’allestimento e invio da parte loro di una valutazione del valore della società da acquisire (prodotta quali doc. M e N) che palesemente li contemplava.
Con risposta 19 aprile 2012 i convenuti si sono opposti alla petizione chiedendone la reiezione. Essi hanno sostenuto che in relazione alle pretese relative al Modulo 1 (retainer fee) mancasse un rendiconto sicché nulla era dovuto, mentre che per il Modulo 2 (success fee) il bilancio determinante sarebbe stato quello al 31 dicembre 2009 non al 31 dicembre 2010, che il computo dei canoni leasing nel calcolo del fatturato fosse inaccettabile, che i doc. M e N erano dei falsi e che era stata sporta denuncia penale per i reati di falsità in documenti e truffa (consumata o perlomeno tentata), che il pagamento per l’acquisizione della società milanese era stato di Euro 1'200'000.- e non Euro 1'600'000.-, che nel 2011 il fatturato di S__________ Srl era diminuito sensibilmente con la conseguente necessità di rivedere il valore della società e limitarlo a Euro 700'000.-, con la conseguenza che il 5% di commissione avrebbe dovuto essere limitato a Euro 71'653.-.
Dopo che le parti hanno confermato le proprie allegazioni e domande sia con replica e duplica che con gli allegati conclusivi, con sentenza 30 dicembre 2021 il Pretore ha accolto la petizione e condannato in solido AP 1 e AP 2 a versare all’attrice Euro 261'980.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2011, caricando la tassa di giustizia di fr. 12'000.- e le spese di fr. 20'653.- solidalmente alle parti convenute, condannate pure a pagare, in solido, fr. 25'000.- a titolo di ripetibili a AO 1.
In merito al pagamento della retainer fee quantificata in Euro 31'500.-, composta da Euro 28'000.- di onorario e Euro 3'500.- di spese (per 14 mensilità a Euro 2'000.- + Euro 250.- al mese), il Pretore ha ritenuto che era pacifico che l’attrice aveva svolto la sua attività secondo mandato per i 14 mesi dal gennaio 2010 al 23 febbraio 2011 e ha rigettato la tesi del perito per il quale la pretesa si giustificava solo in ragione di Euro 12'000.- poiché il Modulo 1 non si sovrapponeva, per logica, al Modulo 2, ma lo precedeva, sicché, comprendendo i 14 mesi fatturati oltre alle prestazioni del primo anche prestazioni del secondo modulo, che erano tuttavia già inglobate nella parte variabile e non potevano essere computate in doppio, quest’ultime dovevano essere defalcate. Per il primo giudice, infatti, se un simile ragionamento poteva anche starci a titolo generale, nello specifico non trovava alcuna giustificazione contrattuale, poiché la clausola di pag. 8 del contratto doc. D indicava chiaramente che il presupposto per il riconoscimento della retainer fee era lo svolgimento di attività professionali da parte dell’attrice, attività finalizzate all’adempimento con successo del contratto stesso e remunerate con una success fee, per cui la doppia remunerazione era insita nella volontà dei contraenti. A tal proposito il Pretore ha pure respinto l’eccezione di difetto di rendiconto sollevata dai convenuti, perché esso valeva solo per lo scenario in cui la retainer fee richiesta avesse superato gli Euro 2'000.- mensili, cosa che non era avvenuta nel caso concreto.
Con riferimento al compenso variabile (success fee) il primo giudice ha appurato come il perito avesse confermato che l’ultimo bilancio depositato era quello del 2009, per poi stabilire che la seconda rata di Euro 400'000.- (o meglio Euro 318'011.-) non poteva essere esclusa dal calcolo come auspicato dalla convenuta, che l’applicazione della clausola rebus sic stantibus non poteva trovare applicazione, che non andavano considerate le problematiche aggiuntive emerse secondo la convenuta successivamente alla stipulazione del contratto dalle quali risultava un valore di S__________ Srl inferiore rispetto a quello pagato, che per il metodo di calcolo della PFN bastava riferirsi alle risultanze peritali che riconoscevano il computo dei leasing finanziari. Egli ha pertanto quantificato il valore totale della transazione in Euro 4'924'609.- (Euro 3'324'609.- quale posizione finanziaria netta secondo il bilancio al 31 dicembre 2009 + Euro 1'600'000.- del prezzo originario) e su tale importo ha calcolato il 5% di success fee. Esclusa è stata in seguito l’applicazione dell’art. 18 CO, sia perché richiesta dai convenuti solo con le conclusioni, senza che in precedenza fossero stati allegati i fatti pertinenti, sia perché non vi era alcun bisogno di interpretare la volontà delle parti, stante il fatto che esse avevano voluto considerare gli impegni leasing nella definizione dei compensi di cui al doc. D.
Retainer fee
Quale prima obiezione alla sentenza gli appellanti contestano il fatto che il Pretore si sia distanziato dalle conclusioni peritali che avevano ritenuto che con la pretesa avanzata per il pagamento della retainer fee si fosse fatta valere una doppia retribuzione, esclusa dalla ripartizione in due moduli delle fasi di consulenza prevista dal contratto concluso tra le parti. A loro modo di vedere egli si sarebbe erroneamente e superficialmente fondato sulla clausola a pag. 8 del contratto per concludere che questa doppia remunerazione era stata espressamente voluta dai contraenti. In realtà il relativo paragrafo sarebbe riferito solo alle modalità di fatturazione e non alla retribuzione delle prestazioni dell’attrice, per le quali sarebbe stato determinante quanto pattuito alle pagg. 3-5 del contratto. Inoltre quanto indicato a pag. 8 del doc. D sarebbe chiaramente riferito solo alle prestazioni relative al Modulo 1. Avendo l’istruttoria confermato che le trattative con i soci di S__________ Srl erano iniziate nel mese di maggio 2010, le prestazioni professionali dell’attrice si sarebbero concluse già dopo 5 mesi dalla firma del contratto poiché con la comunicazione dei riferimenti al potenziale acquirente sarebbe iniziata la fase Modulo 2. Pertanto la retribuzione dovuta sarebbe di 6 mesi, sicché nulla sarebbe dovuto a titolo di retainer fee oltre all’importo massimo di Euro 12'000.- pari a 6 mensilità da Euro 2'000.-. Considerato che a tale titolo la convenuta aveva già ricevuto Euro 13'500.- vi sarebbe addirittura un’eccedenza di Euro 1'500.-.
5.1. L’argomentazione della doppia retribuzione è stata avanzata per la prima volta dai convenuti solo con le conclusioni, sulla scorta di una risposta fornita dal perito giudiziario, e risulta di conseguenza tardiva e irricevibile. In precedenza, essi avevano unicamente eccepito il fatto che le mensilità retribuibili in base al Modulo 1 erano 12 perché così espressamente indicato nel contratto e che non vi era alcun rendiconto da parte dell’attrice in merito che consentisse di valutare le prestazioni fornite. Essendo la tematica dell’asserita possibile confusione tra i due moduli nel calcolo del compenso fisso, indipendentemente dalla sua correttezza o meno, in primis questione di ragionamento logico e interpretazione contrattuale indipendente da emergenze istruttorie, essa poteva venire avanzata sin dall’inizio.
A prescindere da ciò, l’obiezione d’appello non meriterebbe accoglimento nemmeno nel merito, non essendo le argomentazioni proposte solide al punto da poter considerare errata la conclusione del Pretore. Se, in effetti, il contratto è stato formulato in maniera poco chiara al punto da non consentire un’immediata comprensione delle modalità d’indennizzo e fatturazione delle prestazioni della mandataria, l’interpretazione fatta dal primo giudice della clausola relativa alla fatturazione del Modulo 1 di pag. 8 (doc. D) con cui le parti avevano stabilito che l’importo di Euro 2'000.- + spese e IVA avrebbe dovuto, dopo il termine minimo del 31 gennaio 2010, essere fatturato e liquidato, se dovuto, “per almeno 5 (cinque) mesi consecutivi e comunque fino a quando saranno svolte attività professionali da parte di A__________ in favore del Cliente”, regge alla critica. In effetti non è sufficiente sostenere che la clausola concerneva solo le modalità di fatturazione e non di retribuzione e che riguardava solo le prestazioni del Modulo 1 (cosa evidente e pure assodata nel querelato giudizio), per poter desumere un errore di valutazione del Pretore in capo alla volontà dei contraenti di prevedere una remunerazione che per certi aspetti si intersecasse e rischiasse persino di essere doppia. Volontà che a ben vedere traspare dalla struttura del contratto e dalla suddivisione temporale della retribuzione, prevedendo lo stesso che le prestazioni del Modulo 1 venissero pagate al 30 di ogni mese, quindi anche durante la preparazione per la conclusione del contratto di acquisizione di cui al Modulo 2, che a sua volta avrebbe dovuto venire retribuito solo alla fine, contestualmente al verificarsi dell’esito positivo dell’operazione (doc. D, pag. 8).
Non sussistono di conseguenza elementi a sufficienza per potersi distanziare dalla conclusione pretorile per la quale, nonostante nei 14 mesi trascorsi tra la conclusione del contratto tra le parti del gennaio 2010 e la firma di quello di cessione di S__________ Srl del 23 febbraio 2011 siano state svolte sia attività del Modulo 1 che prestazioni del Modulo 2, la fatturazione per l’intero periodo della retainer fee corrisponde, al di là dei termini usati nel documento, alla volontà delle parti e deve pertanto essere ossequiata.
Success fee
Il Pretore ha, come accennato, riconosciuto una success fee a favore dell’attrice di Euro 246'230.- al termine di un ragionamento articolato con il quale ha aderito alle conclusioni peritali e nel contempo si è confrontato singolarmente con le varie obiezioni mosse dai convenuti. La complessità della tematica impone un’analisi distinta delle argomentazioni d’appello.
Pagamenti eseguiti o da eseguire / clausola rebus sic stantibus
Chinandosi sulla questione se la seconda rata di Euro 400'000.- (recte Euro 318'011.-) dovesse essere considerata o meno dopo che era decaduta a seguito dell’accordo tra le parti, E__________ P__________ e P__________ F__________ per S__________ Srl e AP 2 per Qu__________ __________ Srl dell’11 luglio 2011, il primo giudice ha escluso che ciò potesse avvenire in quanto il contratto di consulenza prescriveva testualmente che la success fee venisse determinata e calcolata in base al “controvalore dell’operazione” nei termini specificati nel contratto, come accertato anche dal perito le cui considerazioni sono state a tal punto reputate pertinenti da essere richiamate (senza tuttavia essere riportate testualmente né riassunte) come parte integrante della sentenza di prime cure (sentenza, pag. 6). Egli ha stabilito che la posizione dei convenuti che si sono focalizzati sull’accordo dell’11 luglio 2011, data ben successiva all’operazione di acquisto del 23 febbraio 2011 tra S__________ Srl e Q__________ __________ Srl, non trovava fondamento nel contratto tra le parti qui in causa, che non prevedeva che si tenesse conto, per il calcolo, di eventuali minus o plus valenze scaturite a seguito di rettifiche contabili che potevano realizzarsi facilmente non avendo le parti fatto capo a una due diligence.
Affrontando la richiesta formulata dai convenuti con le conclusioni di fare capo alla clausola rebus sic stantibus, il Pretore ha definito l’argomentazione, oltre che tardiva e dunque irricevibile, priva di rilevanza nel caso concreto, mancando già il primo presupposto d’applicazione, ossia che al momento della stipulazione contrattuale la modifica delle circostanze successive alla stessa fosse imprevedibile e inevitabile: non inserendo nel contratto di consulenza la possibilità di tenere conto di eventuali variazioni positive o negative del valore conseguenti a rettifiche contabili, i contraenti avevano assunto coscientemente il rischio che il dato di riferimento, ossia il “controvalore dell’operazione” potesse subire un cambiamento che però, secondo il loro intendimento, sarebbe stato ininfluente per il calcolo dei compensi dell’attrice.
7.1. Chinandosi sulla richiesta di indennizzo della success fee, gli appellanti sostengono innanzitutto che il primo giudice avrebbe trascurato il fatto che l’operazione di acquisizione di S__________ Srl si sarebbe rivelata un disastro, essendo i ricavi crollati da Euro 5'796'569.- del 2010 a Euro 3'992'574.- del 2011 e Euro 1'856'928.- del 2012.
Al caso in esame si dovrebbe così applicare la clausola rebus sic stantibus e calcolare il compenso sulla base del modello “Caso B” e non di quello “Caso A”. Il Pretore avrebbe confuso il tema del controvalore dell’operazione - aspetto riguardante solo il “Caso B” - con il tema dell’applicabilità o meno del “Caso A”. In effetti qui non si tratterebbe di semplici minus o plus valenze sfociate in rettifiche contabili, ma di circostanze ben più gravi e indipendenti dalla volontà dei convenuti, che avrebbero portato a un disequilibrio manifestamente eccessivo. Pertanto in applicazione di tale clausola la petizione sarebbe stata da respingere.
A titolo cautelativo e abbondanziale gli appellanti hanno poi sollevato ulteriori contestazioni. La prima è quella relativa alla success fee “Caso B”, per la quale il Pretore avrebbe erroneamente considerato il prezzo di acquisto di Euro 1'600'000.- come previsto inizialmente, senza tenere conto che con convenzione aggiuntiva dell’11 luglio 2011 (doc. 4) l’importo del prezzo pattuito era stato modificato. In effetti sarebbe sbagliata la sua tesi per la quale questa convenzione non trova fondamento nel contratto doc. D e collide con esso, così come sarebbe irrilevante che i due contratti siano stati sottoscritti da parti diverse. Importante sarebbe solo che AP 1 e i proprietari di S__________ Srl abbiano ridotto il prezzo di Euro 400'000.- così che questo importo dovrebbe essere escluso dal calcolo della success fee. Determinanti erano i pagamenti definitivi pattuiti tra i contraenti. Semmai la tesi pretorile avrebbe avuto senso se con il contratto doc. D fosse stato stabilito che per pagamenti da eseguire erano da intendere quelli stabiliti al momento della firma della cessione, esclusa ogni possibilità di ulteriore aumento o riduzione del prezzo.
Sarebbe poi fuori luogo il richiamo nella sentenza alla rinuncia alla due diligence.
7.2. La clausola rebus sic stantibus, fondata sui principi dell’art. 2 cpv. 2 CC, comporta il dovere per il giudice di modificare un contratto in deroga al principio pacta sunt servanda, quando le circostanze materiali o di fatto prese in considerazione dalle parti al momento della sua conclusione si sono successivamente modificate in modo oggettivamente imprevedibile e inevitabile, causando una grave ed evidente perturbazione dell’equivalenza delle prestazioni originariamente pattuite, tale da rendere insostenibile il mantenimento del contratto (DTF 135 III 1 consid. 2.4; 127 III 300 consid. 5b; Wiegand in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6a ed. 2015, n. 95-106 ad art. 18 CO; Winiger in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2a ed. 2012, n. 193- 201 ad art. 18 CO). L’applicazione di questo principio è restrittiva e l’intervento del giudice per la modifica di un contratto deve rimanere un atto eccezionale (DTF 141 V 148 consid. 4.1; 127 III 300 consid. 5b; 101 II 17 consid. 1b).
Per quanto concerne il presupposto dell’imprevedibilità che è qui oggetto di discussione, va evidenziato come non abbia importanza che le parti non abbiano previsto il cambiamento, essendo sufficiente che questo fosse ragionevolmente prevedibile secondo il corso ordinario degli eventi. Se, al momento della conclusione del contratto, le parti hanno rinunciato a tenere conto delle mutazioni che avrebbero potuto insorgere, il contratto non può essere modificato (Winiger, op. cit. n. 198; DTF 127 III 300). Per la valutazione della prevedibilità di un evento al momento della ratifica di un contratto, il giudice ricorre alla finzione del contraente informato e, se del caso, del professionista competente, esaminando la fattispecie dal punto di vista di una parte competente e diligente e valutandola in maniera rigorosa, tenendo sempre in considerazione il principio per il quale è loro imposta una certa cautela contrattuale (ibidem, n. 200).
7.3. A ragione, i ricorrenti criticano il Pretore per avere giudicato tardiva la richiesta di applicazione della clausola rebus sic stantibus siccome avanzata per la prima volta con le conclusioni. In effetti già con la risposta era stato evocato il calo di fatturato (risposta pag. 4 e pag. 11), mentre con la duplica essi avevano espressamente menzionato la clausola (duplica pag. 4-6). Di conseguenza, contrariamente a quanto stabilito dal querelato giudizio, i relativi fatti sono stati debitamente e tempestivamente allegati.
Nel merito, tuttavia, risulta corretta la posizione pretorile per la quale la rinuncia all’allestimento di una due diligence - ossia di un approfondimento della situazione societaria volto a stabilire la convenienza dell’affare e a individuarne i rischi o i problemi connessi, con lo scopo di negoziarne i termini e le condizioni, rispettivamente di prevedere adeguati strumenti di garanzia o risarcimento - o all’esperimento di un esame analogo, doveva essere letta come la rinuncia all’adeguamento del prezzo in caso di susseguente modifica dei dati economici per la valutazione del prezzo d’acquisto. Il contratto del 22 gennaio 2010, alla descrizione dei compiti da svolgere per il Modulo 2 (doc. D pag. 5), prevedeva esplicitamente anche l’”assistenza ai professionisti incaricati dalla Società per le eventuali due diligence (business, legali, fiscali, ecc.)” e indicava che dal mandato era esclusa l’esecuzione da parte di Banca A__________ della due diligence, sicché era ben chiaro sin dall’inizio che nell’ambito di un’acquisizione la possibilità di una simile analisi era stata pensata e fatta dipendere dalla volontà di AP 1.
Rettamente, quindi, il Pretore ha escluso che ci si trovasse qui di fronte a una novità sorprendente, poiché non inserendo nel contratto di consulenza la possibilità di tenere conto nel calcolo della mercede di eventuali mutazioni di valore scaturenti da rettifiche contabili, le parti hanno coscientemente assunto il rischio che queste si verificassero senza che ciò comportasse una variazione del compenso. A maggior ragione tenuto conto che AP 2 era un imprenditore del settore - come risulta dagli atti e come si è definito egli stesso in occasione del suo interrogatorio del 20 febbraio 2013 - e quindi un professionista. Che egli non avesse competenze contabili è una mera allegazione di parte che rimane tale, oltre che aspetto ininfluente.
A titolo abbondanziale va rilevato che il fatto che l’assunzione del rischio di non eseguire una due diligence fosse del tutto cosciente nonostante i rischi, emerge con tutta chiarezza dalla deposizione di C__________ P__________, commercialista che seguiva il gruppo AP 1, del 20 febbraio 2013, allorquando ha confermato che i venditori di S__________ Srl non si erano mai resi disponibili a consentire loro di procedere all’esame e che non avevano mai potuto procedere a verifiche con i fornitori, i clienti e le banche, ma avevano solo potuto avere accesso alla situazione contabile definitiva del 2009. Ciononostante il contratto era stato concluso e poi, come asserito dallo stesso teste, erano presto sorti dei problemi “dovuti al fatto che non abbiamo potuto svolgere una due diligence” (pag. 10).
Non essendo dati elementi per discostarsi dalla posizione pretorile in base alla quale l’applicazione del principio della clausola rebus sic stantibus non troverebbe spazio in assenza del presupposto dell’imprevedibilità (e invero anche quello dell’inevitabilità) delle modifiche intervenute dopo la conclusione del contratto, e nemmeno dalla conclusione che in base al comportamento dei contraenti il calcolo dei compensi non era stato legato a variazioni di valore della società acquisita, l’appello vede su questo punto il suo destino segnato.
Posizione finanziaria netta (PFN)
Come accennato, il Pretore ha concluso per l’inclusione dei leasing nella PFN, fondandosi sulle risultanze peritali, e meglio che non vi era una definizione delle modalità di calcolo nell’ambito dei principi contabili nazionali e internazionali (IFRS) ma che il perito aveva indicato che la PFN è calcolata generalmente come la somma algebrica tra due grandezze, ossia la posizione finanziaria corrente netta e la posizione finanziaria non corrente, con la precisazione che in tali grandezze sono considerati anche i debiti per leasing finanziario, distinti nella parte corrente e non corrente, e che, pur non essendovi modalità di calcolo definite nell’ambito dei principi contabili italiani e internazionali (IFRS), la dottrina e la prassi contabile ne avevano elaborato diverse modalità, ma in tutte era chiaro che i debiti per leasing finanziari dovevano essere inclusi nel calcolo della PFN. Pure importante per il primo giudice era che il perito avesse stabilito non aver rilevanza alcuna in tema di determinazione della PFN il fatto che per i metodi di contabilizzazione dei leasing l’iscrizione del bene tra gli attivi della società e del debito residuo verso la società di leasing (incluso il riscatto) tra i passivi era previsto dal metodo finanziario (internazionale) ma non da quello patrimoniale (italiano), con la precisazione che nel caso italiano si trattava piuttosto di fare una rettifica alla PFN secondo i dati di bilancio.
Inoltre il primo giudice, per il suo ragionamento, ha pure appurato che il doc. N2 partiva dal presupposto che i beni in leasing fossero stati contabilizzati con il metodo patrimoniale (italiano), che il debito residuo per impegni leasing di Euro 2’5911’536.- era stato confermato dal perito come incluso nella PFN al 31 dicembre 2009, che il fatturato della S__________ Srl era superiore a Euro 5 Mio, essendo pari a Euro 5'232'247.-, che la posizione finanziaria netta al 31 dicembre 2009 era di Euro 3'324'609.- (composti da Euro 51'315.- di liquidità + Euro 784'388.- di debiti verso istituti di credito esigibili + Euro 2'591'536.- di debiti verso società di leasing), che il valore della transazione era pari a Euro 4'924'609.- (Euro 3'324'609.- + Euro 1'600'000.-). Di conseguenza il Pretore ha individuato in questo importo il controvalore dell’operazione al quale doveva essere applicata la percentuale del 5% di remunerazione, risultata così ammontare a Euro 246'230.-.
In relazione alla richiesta di interpretazione dell’accordo tra le parti qui in causa ai sensi dell’art. 18 CO, il Pretore ha, come accennato, ritenuto che, essendo stata avanzata per la prima volta con le conclusioni, non sarebbe stata tempestivamente “sottomurata” con i relativi fatti pertinenti e che in ogni caso non trovava spazio applicativo, essendo stato il contratto concluso tra professionisti e corredato da logiche informative reciproche, come attestato dalla dichiarazione con cui B__________ A__________ F__________, dipendente di A__________ Bank con il rango di vicepresidente, ha spiegato che il contratto era stato, appunto, corredato da logiche informative reciproche e che il relativo documento era stato letto pagina per pagina da AP 2. Per di più, si legge nella decisione impugnata, l’inclusione dei debiti leasing nella PFN risultava persino dal documento allestito dal consulente dei convenuti, doc. N1, scritto da C__________ P__________ su richiesta di AP 2 e dopo avere potuto accedere alla situazione contabile definitiva del 2009, che considerava gli impegni leasing pur contabilizzandoli con il metodo italiano. Metodo ritenuto irrilevante ai fini della determinazione del compenso dell’attrice. Infine, pure dalla Carta imprenditoriale di S__________ Srl del luglio 2010, doc. N3, risultava che sulla macchina principale della ditta vi era un leasing residuo di Euro 1'200'000.- a dimostrazione della conoscenza da parte dei convenuti della questione. Concludendo, per il Pretore, non vi era pertanto nessuna necessità di procedere ad alcun tipo di interpretazione, preso atto che era chiaro che tutte le parti contrattuali erano concordi nel voler considerare gli impegni leasing nella “definizione dei compensi di cui al doc. D”.
8.1. Secondo gli appellanti, con riferimento alla Posizione finanziaria netta (PFN), il Pretore avrebbe erroneamente incluso i contratti leasing nell’importo globale facendo rinvio alle risultanze peritali senza però sottoporle a una propria valutazione giuridica. Egli avrebbe invece dovuto sciogliere la questione in base all’interpretazione del contratto doc. D ex art. 18 CO, tesi che sarebbe da loro già stata sollevata con la duplica 12 settembre 2012 (pto 8.5) e non, come erroneamente stabilito dal primo giudice, avanzata tardivamente con le conclusioni.
Affrontando le singole argomentazioni contenute nel querelato giudizio, sarebbe poi irrilevante e perfino sbagliato sostenere che il contratto fosse stato allestito e concluso da professionisti, ritenuto che AP 2 non poteva essere reputato tale in materia contabile, così come sarebbe irrilevante che il documento sia stato letto pagina per pagina, mentre determinante sarebbe che B__________ A__________ F__________ abbia ammesso e confermato che la PFN non era un concetto assoluto. Fuori luogo sarebbe poi la nota pretorile sul fatto che il doc. N1 sarebbe stato improvvidamente tacciato di falso dalla parte convenuta che avrebbe rimediato un decreto di non luogo a procedere, sia perché frutto, come tutta la sentenza, di un esame parziale e sommario dei documenti di causa, sia perché il decreto in questione aveva comunque attestato che i doc. N (nel suo complesso, poi suddiviso dall’attrice in N1, N2 e N3) e M (e non N1 come erroneamente indicato dal giudice e che i convenuti hanno sempre riconosciuto essere stato allestito da C__________ P__________) erano dei falsi, essendo il procedimento stato abbandonato per insufficienza di prove sul dolo.
Il doc. N1 citato da Pretore non dimostrerebbe, contrariamente a quanto da egli ritenuto, che i crediti leasing andavano inclusi nella PFN; concetto contabile che nemmeno cita. Lo stesso estensore del documento avrebbe affermato in occasione della sua audizione del 20 febbraio 2013 che il valore complessivo dei beni oggetto di leasing era uguale alla somma dei canoni leasing ancora da pagare e dei prezzi di riscatto, sicché il valore dei beni era pari a zero e che questa valutazione non aveva nulla a che vedere con il concetto di PFN, che riguardava il livello d’indebitamento della società mentre il doc. N1 era una valutazione indicativa del valore della stessa.
Il Pretore avrebbe quindi confuso metodi contabili specialistici con documenti (doc. N1) aventi per oggetto solo una prima sommaria valutazione di una società.
Parimenti sbagliato sarebbe il rinvio al doc. N3, poiché in realtà tale documento già sulla prima pagina preciserebbe che la PFN non includeva alcun contratto leasing.
In definitiva, dunque, le motivazioni esposte a pag. 9 della sentenza per ritenere che in concreto non vi era alcun obbligo di interpretare il contratto ai sensi dell’art. 18 CO sarebbero infondate e non provate.
Ciò posto, partendo da quest’ultima norma, a detta dei ricorrenti, essi non avrebbero mai inteso stipulare con l’attrice una remunerazione calcolata in percentuale su un importo comprensivo dei contratti di leasing nell’ambito della cosiddetta PFN. Tale fatto sarebbe stato confermato da AP 2 in sede di interrogatorio del 20 febbraio 2013 (a pag. 2 e 4) e dal teste C__________ P__________, sentito lo stesso giorno, così come dal doc. Z, che a pag. 1 riporterebbe una PFN di Euro 733'073.- manifestamente non inclusiva dei leasing (contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore a pag. 9/10 della sentenza) e a pag. 28 una PFN “rettificata” in quanto nei bilanci civilistici delle aziende italiane i leasing andavano conteggiati solo nei conti d’ordine. Facendo il doc. D riferimento solo alla posizione finanziaria netta ma non alla posizione finanziaria rettificata, sarebbe evidente che tali debiti non dovevano essere richiamati per il calcolo della mercede.
In ogni caso, che la reale volontà dei convenuti fosse sempre stata solo quella di riconoscere una retribuzione che non doveva tenere conto dei contratti di leasing, troverebbe riprova nelle discussioni sorte immediatamente dopo che l’attrice aveva preteso il pagamento di una mercede in base a una percentuale che li includeva e nel doc. L.
Per di più, considerati gli ingenti valori dei contratti leasing, una loro inclusione nella valutazione della PFN avrebbe dovuto essere evidenziata esplicitamente nell’offerta, cosa non avvenuta.
Con riferimento al referto peritale, i ricorrenti hanno osservato che l’esperto era stato chiamato a determinarsi su specifici termini e concetti tecnici (PFN) utilizzati nel contratto ma che non incombeva certo a lui trarre conclusioni in merito alla sua interpretazione, che è questione di diritto. La perizia sarebbe stata vincolante solo se l’esperto avesse accertato che la definizione di PFN era stabilita da leggi o regolamenti e/o univoca e universalmente riconosciuta, per cui le parti non potevano che far riferimento ad essa, ma nemmeno ciò si è verificato. Il perito sarebbe poi rimasto silente in merito alla definizione del concetto di posizione finanziaria netta secondo il diritto e la prassi vigente in Svizzera, dimenticando che le parti avevano stabilito che il contratto sarebbe stato retto dal diritto elvetico e sbagliando a concludere che nella fattispecie si sarebbe realizzata una compravendita di un’azienda italiana, considerato che invece nella fattispecie il tema principale non erano i contratti d’acquisto di quote azionarie stipulati in Italia ma il contratto doc. D concluso in Svizzera e assoggettato al diritto elvetico. Di conseguenza sarebbe errato concentrarsi sui principi contabili italiani.
L’unico dato che si potrebbe desumere dalla perizia sarebbe che il termine PFN è un termine tecnico e altamente specialistico in merito al quale non sussisterebbe nulla di codificato o ufficiale (per società non quotate in borsa) ma solo prassi e opinioni dottrinali con divergenze, quindi solo orientamenti. Ritenere sulla base di meri orientamenti prevalenti di prassi e dottrina altamente specialistiche, che le parti dovevano necessariamente considerare i debiti di leasing inclusi nel concetto di PFN sarebbe del tutto ingiustificato e infondato.
In definitiva, quindi, il riferimento alla PFN contenuto nel contratto non poteva in buona fede, sulla base del principio dell’affidamento, che essere interpretato nel senso di non conteggiare i contratti leasing. Risultato cui si giungerebbe anche applicando i principi in dubio contra stipulatorem e favor debitoris.
Pertanto, anche volendo calcolare il compenso variabile sulla base del “Caso B” del Modulo 2, il primo parametro non potrebbe essere ritenuto in Euro 1'600'000.- e il secondo non corrisponderebbe a Euro 3'324'609.- includendo tale somma i debiti leasing, sicché il controvalore dell’operazione non sarebbe di Euro 4'924'609.- con la conseguenza che la pretesa di Euro 246'230.- sarebbe infondata, fatto che imporrebbe l’annullamento della sentenza di prime cure. In via subordinata i parametri da utilizzare sarebbero di Euro 1'200'000.- quali pagamenti eseguiti o da eseguire, e Euro 733'073.- quale PFN.
8.2. Hanno ragione gli appellanti - e di riflesso torto il Pretore - laddove sostengono di avere tempestivamente allegato la necessità di procedere all’interpretazione del contratto ai sensi dell’art. 18 CO con la duplica.
Ciononostante la questione risulta di scarsa rilevanza poiché è stata comunque approfondita nel querelato giudizio.
8.3. Nel merito, le obiezioni sollevate dagli appellanti sono insufficienti a rimettere in discussione la conclusione pretorile, nonostante la stringatezza argomentativa con cui è stata proposta.
A norma dell'art. 18 cpv. 1 CO, per interpretare un contratto occorre in primo luogo ricercare la vera e concorde volontà dei contraenti (interpretazione soggettiva). In assenza di accertamenti a tale riguardo, o se una parte non ha compreso la volontà dell'altra, si ricerca il senso ch'esse potevano e dovevano ragionevolmente attribuire alle rispettive dichiarazioni nella situazione concreta in cui si trovavano (interpretazione oggettiva o secondo il principio dell'affidamento).
Il ricorso al principio dell’affidamento (DTF 139 III 404 consid. 7.1; 137 III 145 consid. 3.2.1; 130 III 554 consid. 3.1) comporta la determinazione del senso che, secondo le regole della buona fede, ognuna delle parti poteva ragionevolmente dare alle dichiarazioni di volontà dell'altra nella situazione concreta in cui si trovavano, anche in base al testo e al contesto delle dichiarazioni, nonché all'insieme delle circostanze (interpretazione oggettiva; DTF 144 III 43 consid. 3.3; 142 III 239 consid. 5.2.1).
Nei casi dubbi possono eventualmente trovare spazio i principi del favor negotii, che consente al giudice di scartare quelle interpretazioni che condurrebbero a un fallimento del contratto, e in dubio contra stipulatorem, che, a ben precise condizioni, propone l’interpretazione a sfavore del redattore che ha goduto del vantaggio di disporre del tempo di analizzare nel dettaglio il testo dell’accordo e che ha il dovere di formulare le clausole con la precisione richiesta (DTF 124 III 155 consid. 1a;122 III 118).
8.4. Il contratto 22 gennaio 2010 concluso tra le parti (doc. D, pag. 7) stabiliva esplicitamente che con l’espressione “controvalore dell’operazione” doveva essere intesa la somma dei pagamenti eseguiti e/o da eseguire con “l’importo globale della posizione finanziaria netta (PFN) rilevato alla data di completamento dell’Operazione”, laddove “per posizione finanziaria netta deve intendersi la differenza tra le poste passive e attive di natura finanziaria”.
Ha ragione il primo giudice a ritenere fondamentale anche per l’interpretazione della volontà delle parti in merito al calcolo della posizione finanziaria netta che il contratto era stato concluso tra professionisti, quindi tra persone esperte nel mondo degli affari, che hanno affrontato il documento con la serietà con la quale si esamina un contratto prima di sottoscriverlo, come emerge in tutta chiarezza dallo stralcio della deposizione del 20 febbraio 2013 di B__________ A__________ F__________ riportato nella sentenza: “Ripeto questo documento D è stato letto pagina per pagina con il sig. P__________ e tutto quello che non era chiaro è stato spiegato al sig. P__________” (pag. 14), frase che è stata pronunciata in risposta alla domanda del Pretore se le due modalità di calcolo della PFN erano state oggetto di discussione e che, va detto, segue le dichiarazioni con cui il teste ha confermato che la PFN era intesa come comprensiva dei contratti di leasing e che questa metodologia di calcolo era stata illustrata a AP 2 e C__________ P__________ con delle slides sottoposte, trasferite e spiegate loro (pag. 13).
Sostanzialmente gli appellanti non contestano la correttezza delle risposte del perito giudiziario e in particolare che i debiti per leasing finanziari venivano già a quel tempo di principio presi in considerazione nel calcolo della PFN. Nemmeno obiettano al chiarimento effettuato dal perito con il quale, correggendo le domande postegli, ha precisato che per il calcolo della PFN non si contabilizzano anche i leasing in quanto la PFN è un indicatore che va calcolato e non contabilizzato, per cui si deve parlare di inclusione dei debiti in questione nel PFN ma non di contabilizzazione. E proprio su questo aspetto vi è confusione nell’appello. Il fatto che nel sistema italiano di contabilità i beni in leasing finanziario non vengano registrati se non al momento del riscatto (perizia pag. 12) non significa quindi che non debbano essere computati nel calcolo della PFN. Come ribadito nella delucidazione 22 ottobre 2019, pag. 7, tutte le opinioni dottrinali e la prassi contabile vigente al 22 gennaio 2010 avevano già a quel momento elaborato modalità di calcolo che includevano i leasing nella PFN e il perito, pur avendo usato il termine “orientamento prevalente” in tal senso, ha puntualizzato, a pag. 11 della stessa, che intendeva un orientamento prevalentemente unanime e che non aveva trovato “nulla ma proprio nulla, un articolo, una presa di posizione, una legge, un promemoria” che escludesse esplicitamente i debiti leasing dal calcolo.
Rettamente il Pretore ha richiamato il doc. N1, che nell’appello i convenuti hanno confermato - in contraddizione con le qui sopra riportate esternazioni sull’interpretazione degli esiti della procedura penale per falsità in documenti, sulle quale non appare dunque necessario chinarsi - essere autentico e allestito (“in base a pochi dati disponibili”) da C__________ P__________, considerandolo un elemento di rilievo per la valutazione della volontà delle parti ed evidenziato come da esso risultasse manifesto, pur con le differenti, ma irrilevanti, modalità di contabilizzazione (secondo il metodo italiano), che i debiti leasing erano stati considerati e dovevano essere inclusi nel computo. Che poi lo stesso C__________ P__________ abbia dichiarato che secondo il suo approccio il valore dei beni era annullato dall’ammontare dei debiti leasing residui e che la sua valutazione non aveva nulla a che fare con il concetto di posizione finanziaria netta, che riguardava il livello di indebitamento della società mentre la sua era una valutazione indicativa del valore della stessa, non indebolisce la forza probatoria attribuita al documento dal primo giudice come vorrebbero gli appellanti, ma anzi ne avvalora il fondamento, poiché attesta che il consulente dei convenuti era perfettamente in chiaro su cosa fosse la PFN e che ruolo giocassero i leasing.
Analogamente, anche nella “Carta d’identità imprenditoriale” (che nell’incarto trasmesso dalla Pretura a questa Camera è presente solo quale ultima parte del doc. N, ma non come doc. N3) vi sono chiare indicazioni dell’esistenza e del peso dei leasing che non potevano passare inosservati (ad esempio a pag. 41).
Nemmeno il doc. Z, contrariamente a quanto vorrebbero i ricorrenti, consente di stabilire che i contratti leasing fossero stati esclusi dal calcolo della PFN anche dalla parte attrice stessa. Come a ragione il Pretore ha evidenziato, se è pur vero che nella tabella sopra il titolo a pag. 1 del documento (che è sempre una versione della menzionata Carta d’identità imprenditoriale) vi è l’indicazione “PFN 733'073.-“, la PFN indicata a pag. 28 ammonta a Euro 3'324'609.- ed è di tutta evidenza comprensiva (anche) dei contratti leasing. Che fondarsi sulla mera, schematica e laconica indicazione nell’intestazione consentisse di credere in buona fede che per la fissazione del compenso facesse stato una PFN senza quelle poste risulta dunque privo di fondamento, per lo meno in base alle prove agli atti. Nemmeno la deposizione del teste B__________ A__________ F__________ consente di spingersi oltre, essendosi egli limitato a dichiarare che la cifra di PFN a pag. 1 del documento era espressione della contabilizzazione secondo i crismi italiani mentre a pag. 28 erano stati usati i criteri internazionali comprendenti i leasing. Anzi egli ha confermato che il documento consentiva di agilmente prendere conoscenza di tutti gli estremi per il calcolo della retribuzione dell’attrice, come ben emerge dallo stralcio citato nella sentenza impugnata (pag. 9 seg.: “il valore dell’impresa era Euro 4'824'609.-, mentre il prezzo da corrispondere alla controparte era di Euro 1'644'738.-. La differenza tra la EV e la EqV è esattamente pari con la PFN”), rilevando come l’acquisto della società S__________ Srl da parte della ditta convenuta per il tramite della sua società immobiliare si era basato sulla metodologia illustrata a pag. 28 del doc. Z.
Stante il tenore della clausola contrattuale sulla remunerazione e in particolare sulla definizione di “Controvalore dell’operazione” (doc. D pag. 7), l’univoca prassi di calcolo della PFN, la formazione dei contraenti e le modalità con cui hanno affrontato e approfondito i contenuti del contratto prima di ratificarlo, la documentazione agli atti che attesta come ai convenuti (a loro volta affiancati da commercialisti professionisti come C__________ P__________) fossero stati sottoposti dei calcoli della PFN nei quali di tutta evidenza erano compresi i leasing, nonché tutto quanto ulteriormente emerso dall’istruttoria, non si può che giungere alla conclusione che la concorde e reale volontà delle parti, anche tenuto conto di un’interpretazione secondo il principio dell’affidamento, ai sensi dell’art. 18 CO, non poteva che essere quella di includere tali leasing nel computo della PFN.
L’appello è anche su questo fronte destinato all’insuccesso.
Conclusioni e spese giudiziarie
In definitiva, pertanto, l’appello di AP 1 e AP 2 deve essere respinto, con conseguente conferma integrale della sentenza di prime cure.
Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate tenendo conto di un valore litigioso di Euro 261'980.- seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). Le spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 15'000.-. Le ripetibili, calcolate in applicazione degli art. 11 cpv. 2 lett. a e 5 Rtar, tenuto conto di spese e IVA, sono quantificate in fr. 12'000.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
L’appello 2 febbraio 2022 di AP 1 e AP 2 è respinto.
Le spese processuali della procedura d’appello, pari a fr. 15’000.-, sono a carico, in solido, degli appellanti, condannati pure a rifondere alla controparte, sempre in solido, fr. 12'000.- a titolo di ripetibili di seconda sede.
Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
| Informazioni legali | Requisiti minimi | Contatta il webmaster