AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2022.302
Data decisione, Autorità: 23.12.2022, TRAM
Titolo: Commesse pubbliche. Diritto di essere sentito (motivazione della decisione impugnata). Esclusa a ragione dalla gara (per superamento del preventivo di riferimento), l'insorgente non è legittimato a impugnare l'annullamento del concorso
Incarto n. 52.2022.302
Lugano 23 dicembre 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 29 settembre 2022 di
RI 1 RI 2 patrocinate da:
contro
la decisione del 13 settembre 2022 (n. 4437) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso concernente le opere da impresa generale per la costruzione di due edifici a moduli prefabbricati ed adattamenti ad edifici prefabbricati esistenti occorrenti alla sede provvisoria del Palazzo degli studi di __________ ha risolto di escludere l'offerta del Consorzio formato dalle ditte insorgenti e di annullare la gara;
ritenuto, in fatto
A. Il 10 maggio 2022 il Consiglio di Stato, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresa generale per la costruzione di due edifici a moduli prefabbricati ed adattamenti a edifici prefabbricati esistenti occorrenti alla sede provvisoria del Palazzo degli studi di __________ (FU n. 90/2022 pag. 5).
Circa gli atti da produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto e modulo d'offerta disponevano, fra l'altro, quanto segue (pos. 252).
252.100
Documenti da inoltrare con il capitolato d'appalto o con l'elenco prezzi, relativi all'offerente singolo, ai subappalti e a tutti i consorziati.
(…)
252.120
Inoltre i seguenti documenti
a) Elenco dei documenti contenuti nella busta d'offerta;
b) Lettera o atto di costituzione del consorzio con la ripartizione percentuale;
c) La lista dei subappaltatori, se non già compilata al punto 2.3 Subappalto;
d) Documentazione esaustiva a soddisfazione del criterio di idoneità relativo alle pos. 223.10, 223.120, 223.400, 223.500, 223.600 e 223.700 del presente fascicolo;
e) Certificazione/i del committente della referenza (completata con schede, piani, fotografie che permettano di valutare la referenza) per ogni lavoro analogo in relazione alla pos. 223.300;
f) I documenti seguenti compilati in ogni loro parte:
· 1 - Descrittivo elementi architettonici e costruttivi
· 2 - Descrittivo ingegneria RVCS
· 3 - Descrittivo ingegneria elettrotecnica
· 4 - Descrittivo fisica della costruzione
La mancata presentazione dei documenti richiesti alla pos. 252.120 comporta l'esclusione dalla gara d'appalto.
Il capitolato d'appalto, alle pos. R259 segg., prevedeva le seguenti disposizioni in relazione ai motivi d'esclusione dell'offerta e di annullamento della procedura.
259.100
Motivi d'esclusione.
259.110
Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato o presso la Sezione della logistica, in busta chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione dell'opera a concorso. Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte pervenute (data apertura vedi FU o lettera invito). Le offerte il cui importo supera l'importo massimo preventivato non saranno prese in considerazione per l'aggiudicazione. Contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle offerte.
259.111
Nel caso in cui tutte le offerte superino il preventivo depositato, il COM si riserva il diritto di giudicare le offerte pervenute e proseguire la procedura di concorso.
B. a. Nel termine (prorogato) prestabilito sono giunte al committente le seguenti offerte:
E__________ SA fr. 2'950'000.-
RI 1/RI 2 fr. 3'728'913.25
Re__________ SA fr. 4'264'565.65
__________ SA fr. 4'471'704.-
In sede di apertura delle offerte, il committente ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 3'502'000.- (IVA inclusa).
b. Dopo aver valutato le offerte, con decisione del 13 settembre 2022 il Consiglio di Stato ha risolto di escluderle tutte perché non hanno allegato la documentazione completa come richiesto alla pos. 252.120 lett. f) a pag. 33 del capitolato d'appalto. Nel contempo, la stazione appaltante ha deciso di annullare il concorso.
C. Contro la predetta decisione il Consorzio composto delle ditte RI 1 e RI 2 (Consorzio) è insorto dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento. In via principale ha sollecitato l'aggiudicazione ad esso della commessa, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al committente per nuova decisione di delibera. Il tutto previa adozione di una misura cautelare volta ad impedire l'attribuzione di un mandato diretto o l'instaurazione di un nuovo concorso. Il Consorzio ha eccepito per cominciare la carenza di motivazione della decisione impugnata. Le spiegazioni orali ottenute prima dell'inoltro del gravame non sarebbero sufficienti a garantire il diritto di essere sentiti delle ricorrenti. Nel merito, ritiene che l'estromissione della sua offerta sia ingiustificata. Essa avrebbe infatti fornito i quattro descrittivi richiesti alla pos. 252.120 lett. f del capitolato di appalto e le lacune ravvisate dalla stazione appaltante nel Descrittivo fisica della costruzione e nell'incarto OIF/SIA (oggetto della check list fornita all'insorgente al momento della discussione con la Sezione della logistica, doc. L) sarebbero realmente di poco conto. Tutte le schede tecniche dei prodotti sono state fornite. Alcune di queste mancavano di un dato, facilmente ricostruibile o che poteva essere comunicato senza difficoltà. La sua estromissione dalla gara, oltre che lesiva del principio della buona fede, costituirebbe un formalismo eccessivo che non potrebbe essere tutelato.
D. All'accoglimento del gravame si è opposta la stazione appaltante. Dopo aver messo in dubbio la legittimazione del ricorrente a contestare l'annullamento della gara e contestato di essere incorsa in qualsivoglia violazione del diritto di essere sentito del ricorrente essa ha difeso la propria decisione, a suo dire conforme alle disposizioni del concorso, rimaste incontestate. L'estromissione dell'offerta dell'insorgente sarebbe conforme al diritto. La decisione non costituirebbe eccesso di formalismo, siccome la sanzione dell'esclusione delle offerte incomplete è espressamente stabilita dagli atti di gara.
E. Delle argomentazioni addotte dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1.2. Entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo.
2.2. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1). La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 citata consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).
2.3. Con la decisione impugnata il committente ha sancito l'esclusione dell'offerta del Consorzio insorgente in quanto non ha allegato la documentazione completa come richiesto alla pos. 252.120 lett. f) a pag. 33 del capitolato d'appalto, richiamandosi al rapporto del suo consulente esterno, di cui ha potuto in parte prendere visione in occasione di un incontro. Da questo documento, e meglio dall'annessa tabella analisi incarto energia ed esigenze OIF/SIA 181 checklist delle consegne (physARCH) esibita dallo stesso ricorrente sub doc. L, emerge che l'offerta di quest'ultimo non contiene tutti i dati e le informazioni richieste.
Queste indicazioni, unitamente alle spiegazioni orali fornite prima dell'inoltro del gravame, hanno permesso al ricorrente di capire alla perfezione i motivi e la portata della decisione censurata. Lo prova il fatto che la stessa è stata impugnata compiutamente innanzi al Tribunale cantonale amministrativo con il gravame che ci occupa. D'altro canto, in sede di risposta il committente ha inoltre illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, alle quali la ricorrente ha potuto replicare. In simili evenienze l'insorgente non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentito o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la censura in tal senso sollevata nel suo ricorso. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito sarebbe stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.
Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2021.209 del 4 agosto 2021 consid. 4.1 e riferimenti; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
4.1. Come esposto in narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver escluso tutte le offerte pervenute per incompletezza della documentazione richiesta. La ricorrente ha contestato i motivi di esclusione della sua offerta, sostenendo che le lacune ravvisate dalla committenza sarebbero di poco conto. Ha inoltre rilevato che il preventivo di riferimento dell'ente banditore, allestito nel 2020, non sarebbe più attuale e che la commessa le dovrebbe essere aggiudicata direttamente, ritenuto che il prezzo (stracciato) offerto dalla E__________ sarebbe viziato da un errore grave. Dal canto suo, l'ente banditore ha difeso il proprio operato, ritenendo l'esclusione dell'offerta dell'insorgente conforme alle prescrizioni di gara. Ha inoltre osservato di avere deciso di proseguire con la procedura valutando anche le offerte superiori al preventivo depositato in ragione dei tempi ristretti per la realizzazione della sede provvisoria del Palazzo degli studi di __________; ciò a dimostrazione che l'ammontare dello stesso non è stato determinante nella scelta di annullare la procedura.
4.2. Gli atti di gara indicavano espressamente che il committente avrebbe depositato in busta chiusa prima dell'apertura delle offerte l'importo massimo preventivato per la commessa e che le offerte che lo avrebbero superato sarebbero state escluse dalla gara (pos. 259.110). La pos. 259.111 precisava che nel caso in cui tutte le offerte fossero state superiori al preventivo, la stazione appaltante si sarebbe riservata il diritto di comunque giudicare le offerte pervenute e proseguire la procedura di concorso anziché abbandonarla.
Ora, anzitutto le critiche di inattendibilità rivolte dagli insorgenti al preventivo del committente - ricevibili nell'ambito di un ricorso contro l'esclusione e l'aggiudicazione (cfr. STA 52.2018.616 del 16 maggio 2019 consid. 3.1 e riferimenti)
4.3. I ricorrenti non potevano rientrare in gioco ai fini dell'aggiudicazione neppure in applicazione della pos. 259.111 del capitolato, norma a cui l'ente banditore non poteva manifestamente appellarsi poiché non tutte le offerte erano superiori al preventivo di fr. 3'502'000.-: come visto, quella della E__________ (fr. 2'950'000.-) si situava al di sotto. In tale situazione, non vi era dunque alcuna possibilità per l'ente banditore di procedere alla valutazione di tutte le offerte, nemmeno per il fatto che, a suo dire, anche quella della E__________ doveva essere esclusa per mancanza di documentazione. Le condizioni di gara non prevedevano questa evenienza. Siccome vincolanti non solo per gli offerenti ma anche per il committente, non vi era possibilità di dipartirsene.
4.4. La decisione dell'ente banditore di escludere l'insorgente dalla gara merita dunque di essere tutelata, seppur per altri motivi (superamento del preventivo di riferimento) rispetto a quelli da esso invocati (mancanza di documentazione). Il ricorso va respinto già per questo motivo, senza che occorra esaminare se anche la mancata compilazione in ogni loro parte dei documenti descrittivi richiesti alla pos. 252.120 lett. f del capitolato di appalto giustificasse la sua esclusione dalla gara.
Esclusa a ragione dalla gara, l'insorgente non è dunque legittimata a contestare l'annullamento del concorso. Anche su questo punto il ricorso va dunque respinto nella misura della sua ricevibilità.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente al conferimento dell'effetto sospensivo.
La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
Nella misura in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata, resta a carico degli insorgenti.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
CO 1 1 rappr. da: RA 1 2. CO 2
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
| Informazioni legali | Requisiti minimi | Contatta il webmaster