AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2022.153
Data decisione, Autorità: 09.08.2022, TRAM
Titolo: Commesse pubbliche. Annullamento del concorso. Superamento del preventivo del committente. Insostenbilità economica dell'offerta
Incarto n. 52.2022.153
Lugano 9 agosto 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 16 maggio 2022 della
RI 1 patrocinata da:
contro
la decisione del 3 maggio 2022 dell'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) che ha annullato il concorso pubblico per l'aggiudicazione del mandato per la fornitura di porte interne in legno occorrenti all'Ospedale __________, __________ - __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 18 gennaio 2022 la Direzione dell'EOC ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione del mandato per la fornitura di porte interne in legno occorrenti all'Ospedale __________ (FU n. __________ pag. __________ seg.). Le quantità principali erano le seguenti (punto n. 2 del bando):
porte interne tradizionali a battente o scorrevoli 4 pz.
porte speciali a battente o scorrevoli 50 pz.
Le disposizioni generali del capitolato e modulo d'offerta precisavano, al punto n. 4, che tutti i quantitativi indicati nel modulo d'offerta sono indicativi e pertanto non impegnano il committente nei confronti dell'offerente deliberatario dei lavori.
Le predette disposizioni enunciavano, fra l'altro, quanto segue (punto n. 2.1).
2.1. Basi legali
Per la stesura dell'offerta/contratto, per la procedura di valutazione delle offerte e per l'esecuzione dei lavori fanno stato, in particolare:
a) le disposizioni della Legge sull'EOC (Ente Ospedaliero Cantonale) del 19 dicembre 2000 (RL 6.3.1.1);
b) le disposizioni della Legge sulle commesse pubbliche (LCPubb) del 20 febbraio 2001 - vedi bando di concorso;
c) le disposizioni del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 15 marzo 2001 - vedi bando di concorso;
d) del relativo Regolamento (RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) e successive disposizioni integrative.
B. a. Nel termine prestabilito (8 marzo 2022) è pervenuta al committente una sola offerta, quella della RI 1, dell'importo di fr. 599'911.60.
b. Il 22 marzo 2022 il committente ha comunicato alla RI 1 che risultava necessario integrare della documentazione. Per quanto qui interessa, le ha chiesto di produrre la dichiarazione aggiornata concernente il pagamento delle imposte alla fonte. Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà oltre (infra, consid. 5.4).
c. Con risoluzione del 3 maggio 2022 il committente, richiamati la disposizione di cui al punto 2.1 lett. d delle disposizioni generali del capitolato e modulo d'offerta e l'art. 55 lett. d del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ha annullato il concorso.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha eccepito per cominciare la carenza di motivazione della decisione impugnata. Nel merito, ha sostenuto che non vi sarebbero motivi sufficienti per annullare la gara. La rinuncia all'aggiudicazione disposta dall'ente banditore richiamando l'art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP sarebbe avvenuta in modo non trasparente ciò che non permetterebbe di escludere la confezione di un preventivo a posteriori ai fini del solo annullamento della gara rispettivamente possibili rischi di alterazioni della libera concorrenza nell'ambito dell'assegnazione dell'appalto in questione. Ulteriori dubbi in merito all'interruzione della procedura sorgerebbero dal fatto che la committenza, dopo l'apertura delle offerte, ha chiesto alla ricorrente l'aggiornamento di alcuni documenti. Una simile richiesta sarebbe stata, a mente sua, del tutto inutile nella misura in cui il concorso avrebbe dovuto comunque essere annullato per un sorpasso manifesto dei crediti. Per il resto, l'insorgente si è riservata di approfondire le proprie censure una volta presa visione degli atti concorsuali.
D. a. All'accoglimento del gravame si è opposto l'EOC, il quale ha spiegato di avere annullato la gara dopo aver preso atto che l'unica offerta inoltrata superava di quasi il doppio l'importo massimo preventivato di fr. 338'890.-. La medesima sarebbe pertanto economicamente insostenibile. In ogni caso, ha proseguito l'ente banditore, l'offerta della ricorrente meritava l'estromissione dalla gara, non essendo la stessa in regola con il pagamento delle imposte alla fonte. Dall'attestazione del 1° marzo 2022 dell'Ufficio delle imposte alla fonte e del bollo risulterebbe infatti scoperto il conguaglio 2021.
b. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Dopo aver visionato l'incarto, con la replica la ricorrente ha anzitutto contestato il preventivo versato agli atti dal committente, giudicandolo inattendibile e manifestamente fuori mercato. Vuoi perché è datato 8 agosto 2019 e quindi non tiene minimamente conto dell'importante e straordinario aumento del costo delle materie prime avvenuto nel 2020 e soprattutto nel 2021. Vuoi perché non è minimamente paragonabile con il capitolato e modulo d'offerta CC 273.0 porte interne consegnato ai concorrenti, del quale riprenderebbe solamente due posizioni (porte scorrevoli speciali e porte scorrevoli su cassone scrigno), per le quali l'insorgente avrebbe offerto un prezzo addirittura più vantaggioso. La ricorrente ha quindi contestato l'argomentazione della committenza, addotta solo in questa sede, secondo cui la sua offerta avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara. Ha prodotto al riguardo la dichiarazione dell'11 novembre 2021 del competente Ufficio cantonale dalla quale risulta che essa ha regolarmente versato i tributi fino ai 6 mesi precedenti il termine per l'inoltro delle offerte, ovvero fino al 30 settembre 2021.
F. Con la duplica l'ente banditore ha difeso l'attendibilità del proprio preventivo, rilevando che la variazione tra le (54) porte previste nel bando e quelle (38) figuranti a capitolato risulta in linea con la prassi e risponde a normali esigenze di affinamento del progetto tra l'elaborazione del preventivo e la messa in appalto. Ha quindi sostenuto che la circostanza per cui a fronte di un minor numero di porte messe a concorso l'offerta della ricorrente si discostasse in maniera così importante dal preventivo (che ne contemplava una maggior quantità) confermerebbe la tesi secondo cui la stessa sarebbe esorbitante. Ha rilevato infine che la sua idoneità generale non può non essere messa in discussione; lo attesta il conguaglio delle imposte 2021 rimasto impagato che, per sua stessa ammissione, è stato solo successivamente saldato.
Considerato, in diritto
1.2. Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.2. Dall'elenco esemplificativo dei motivi di interruzione citati all'art. 55 RLCPubb/CIAP discende dunque che solo a titolo eccezionale il committente può interrompere la procedura, misura che appare dunque come ultima ratio. Questo approccio restrittivo trova il suo fondamento nel fatto che quando mette in atto una procedura concorsuale, la stazione appaltante deve assicurare a ogni concorrente una possibilità concreta di conseguire la commessa in funzione delle esigenze poste. Ciò che evidentemente viene a mancare se il committente interrompe o annulla la gara. Certo, nel caso in cui il committente intenda ripresentare il concorso, i concorrenti potranno nuovamente inoltrare la loro offerta, ma questo modo di procedere potrebbe apparire problematico nella misura in cui, a prescindere dai costi supplementari generati a tutte le parti coinvolte, le possibilità di attribuzione della commessa potrebbero, in determinate circostanze, diminuire se il numero dei concorrenti fosse più elevato o in presenza di accresciute esigenze di gara. Aggiungasi inoltre che la ripetizione della procedura potrebbe avverarsi contraria anche all'obiettivo della libera concorrenza, segnatamente perché i concorrenti avranno già potuto (perlomeno parzialmente) avere accesso alle prime offerte inoltrate dagli altri partecipanti al concorso. L'interruzione abusiva della procedura deve quindi essere evitata (DTF 141 II 353 consid. 6.1). Va inoltre osservato che la semplice aspettativa di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare l'annullamento e la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe contrario al principio della buona fede, poiché dopo l'apertura delle offerte qualsiasi ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno potenzialmente in grado di procurare al committente offerte più vantaggiose.
2.3. Come l'art. 34 LCPubb, l'art. 55 RLCPubb/CIAP limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare il divieto di discriminazione dei concorrenti (DTF 141 II 353 consid. 6.4 e rinvii; STA 52.2020.201 del 10 dicembre 2020 consid. 2.3 e rinvii; Galli/ Moser/Lang/Clerc, op. cit., n. 820).
L'art. 31 cpv. 1 LCPubb prevede che le offerte sono aperte in seduta pubblica o in altre forme equivalenti annunciate nella documentazione di gara. Il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura (art. 31 cpv. 2 LCPubb). Riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 3 RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli stessi concetti. Prevede inoltre che il committente verbalizzi l'importo dell'eventuale preventivo di riferimento annunciato nel bando. L'apertura delle offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione del principio della trasparenza che governa l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica. Con l'apertura delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rendo noto innanzi tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo offerto corrisponde a quello effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post (Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 7 e segg.). In caso di deposito di un preventivo di riferimento, la sua pubblicazione al momento dell'apertura delle offerte impedisce ai concorrenti di eccepire che il documento è stato allestito a posteriori per giustificare un determinato risultato (RtiD II-2011 n. 20). In sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti le offerte e, all'occorrenza, del preventivo, dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica sommaria degli atti pervenuti. Il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 23 e segg.; Carron/Fournier, op. cit., pag. 7; RtiD II-2011 n. 20; STA 52.2013.553 del 25 febbraio 2014, 52.2012.48 del 30 marzo 2012).
Nel caso concreto, con la decisione impugnata il committente si è limitato a comunicare di avere annullato il concorso conformemente alle disposizioni generali dell'EOC (punto 2.1 Basi legali lett. d), rispettivamente all'art. 55 lett. d) del Regolamento d'applicazione della legge sulle commesse pubbliche (RLCPubb/CIAP). La stazione appaltante non ha indicato quale delle circostanze elencate all'art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP si sarebbe in concreto realizzata. Con la risposta al ricorso, essa ha precisato di avere annullato il concorso dopo aver preso atto di un'unica offerta inoltrata, con un importo pari al doppio del preventivo del committente e ai crediti allocati e dunque un'offerta che è economicamente insostenibile. Ha inoltre reso noto che il suo preventivo era di CHF 338'890.- e l'ha prodotto in questa sede sub doc. 5. Ora, i motivi invocati dalla stazione appaltante a sostegno della propria decisione non sono sufficienti per annullare la gara ai sensi dell'art. 55 RLCPubb/CIAP.
4.1. Anzitutto occorre considerare che gli atti di gara non indicavano che il committente avrebbe depositato in busta chiusa prima dell'apertura delle offerte l'importo massimo preventivato per la commessa, né che le offerte che lo avrebbero superato sarebbero state escluse dalla gara. Lo dimostra del resto il fatto che nel verbale di apertura delle offerte non è stato riportato alcunché al riguardo. L'ente banditore non poteva pertanto utilizzare il proprio preventivo quale discrimine per l'ammissione in gara delle offerte, e di conseguenza annullare il concorso, senza con ciò violare il principio della trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). Ne discende che il primo dei due motivi invocati dal committente non può essere considerato sufficiente per svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che con l'apertura di un pubblico concorso si è assunto nell'ambito dei rapporti precontrattuali. Poi, va rilevato che, anche nella misura in cui fa riferimento al limite massimo di spesa che era disposto a spendere (fr. 338'890.-) per affermare che l'importo dell'unica offerta inoltrata non sarebbe economicamente sostenibile, la decisione dell'EOC di annullare il concorso non regge alla critica. Come pertinentemente osservato dalla ricorrente, tra il preventivo prodotto e il capitolato messo a disposizione dei concorrenti emergono delle sostanziali differenze che rendono di fatto i due documenti non paragonabili. Il committente infatti, nel suo preventivo di massima, non solo ha indicato prestazioni (fornitura di un portone a libro e di 25 m2 di parete in legno separazione sala, per un totale di fr. 37'000.-) che poi nemmeno figurano nel capitolato, ma ha anche inserito posizioni per l'arredamento fisso (14 armadi e 18 mobili, per complessivi fr. 126'420.-), che nulla hanno a che vedere con le opere (CCC 273.0 porte interne) oggetto della commessa. Viceversa, nel capitolato ha richiesto la fornitura di 6 porte speciali con telaio in legno senza EI30, 10 porte speciali con telaio in legno con EI30, 4 porte con telaio in ferro e 1 porta scorrevole su cassone scrigno, di cui nel preventivo non ha fatto alcuna menzione. Ora, è evidente che se si concede al committente la facoltà di allestire e depositare un proprio preventivo da utilizzare per escludere le offerte superiori allo stesso, questo documento deve essere dettagliato almeno quanto le offerte stesse, in modo da permettere una puntuale verifica (cfr. la STA 52.2008.115 dell'11 aprile 2008 consid. 2). Situazione, questa, non data nel caso di specie, ritenuto che, come appena visto, oltre a non essere stato preannunciato nel bando, il preventivo stilato dal committente non riprende neppure le medesime posizioni del capitolato. Stando così le cose, la (sola) circostanza per cui a fronte di un minor numero di porte messe in appalto (da 54 a 38) l'offerta della ricorrente si discosti in maniera così importante dal preventivo (che prevedeva un maggior numero di porte) è quindi del tutto priva di pertinenza e non è atta a dimostrare che la stessa sarebbe esorbitante. Nulla lascia insomma supporre che l'offerta della ricorrente sia economicamente insostenibile. A fronte delle puntuali critiche formulate al riguardo dalla ricorrente, l'ente banditore non ha del resto apportato elementi oggettivi a suffragio della sua tesi, limitandosi ad affermare, in modo del tutto generico, che l'insostenibilità economica dell'offerta risulterebbe anche dalle valutazioni tecniche effettuate (duplica, pag. 3).
4.2. Sorretto da queste sole ragioni, l'apprezzamento esercitato dalla stazione appaltante nell'ambito dell'art. 55 RLCPubb/CIAP risulta lesivo del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere e non può essere tutelato poiché contrario ai principi esplicitati al considerando 2 del presente giudizio. Il buon fondamento delle critiche ricorsuali su questo punto, non porta tuttavia all'accoglimento del ricorso. Contrariamente a quanto chiede la ricorrente, la commessa non può infatti esserle aggiudicata per le ragioni che seguono.
5.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
a) AVS/AI/IPG/AD;
b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
c) SUVA o istituto analogo;
d) Cassa pensione (LPP);
e) Imposte alla fonte;
f) Imposte federali, cantonali e comunali;
g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);
h) Pensionamento anticipato (PEAN);
i) Contributi professionali;
unitamente ad una dichiarazione del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto normale di lavoro.
L'art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP prevede che le dichiarazioni sono valide per 6 mesi a contare dal giorno determinante per il loro emittente. Le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte, soggiunge il cpv. 5, non sono ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.
5.3. Per principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile (RtiD I-2019 n. 11; STA 52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid. 6.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 3).
5.4. Nel caso concreto, le regole di gara enunciavano l'esigenza di allegare all'offerta le dichiarazioni di cui all'art. 39 RLCPubb/CIAP e precisavano che in caso di mancanza di una o più attestazioni, sarebbe stato assegnato un termine per completare la documentazione, in difetto di che l'offerta sarebbe stata scartata (cfr. capitolato, pag. 2 e 3). La ricorrente ha omesso di allegare alla propria offerta alcuni documenti, tra cui la dichiarazione del pagamento delle imposte alla fonte. La committenza le ha quindi chiesto di rimediare a questa mancanza. L'insorgente ha inoltrato una dichiarazione dell'Ufficio delle imposte alla fonte e del bollo del 1° marzo 2022 che ha attestato che risultava scoperto il conguaglio 2021. Essa non era dunque in regola con il pagamento dell'imposta alla fonte. Non permette di giungere ad altra conclusione l'invio da parte dell'insorgente, in questa sede, della dichiarazione datata 11 novembre 2021 rilasciata dal predetto Ufficio, che attesta che la partita fiscale inerente la trattenuta d'imposte alla fonte risulta aggiornata, come pure dei documenti attestanti l'avvenuto pagamento, il 17 marzo 2022, del conguaglio in questione (doc. G e H). Oltre che tardiva, tale documentazione nemmeno certifica il pagamento dello scoperto entro la data di scadenza per l'inoltro delle offerte (8 marzo 2022), momento in cui i criteri di idoneità devono essere al più tardi adempiuti (RtiD I-2012 n. 17). La ricorrente non poteva ambire ad ottenere la commessa. La censura sollevata al riguardo dall'ente banditore va quindi accolta.
In assenza di offerte ammissibili secondo le disposizioni di gara, la procedura di aggiudicazione deve nondimeno essere interrotta (cfr. l'art. 55 lett. b RLCPubb/CIAP). Il ricorso va dunque respinto e la decisione impugnata confermata, ancorché con sostituzione di motivi.
La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre all'ente banditore, assistito da un legale, un'indennità a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Per questi motivi,
decide:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a suo carico. Essa rifonderà inoltre all'Ente Ospedaliero Cantonale fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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