AIUTO RICERCA
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Numero d'incarto: 35.2021.85
Data decisione, Autorità: 14.03.2022, TCA
Ricorso: TF, 8C_252/2022, 11.01.2023
Titolo: Ginocchio destro. Perizia ex art. 44 LPGA (confermata). Calcolo economico: 2019 (confermato). Restituzione di prestazioni ex art. 25 LPGA (confermata)
Raccomandata
Incarto n. 35.2021.85
PC/sc
Lugano 14 marzo 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Paola Carcano, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 20 ottobre 2021 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 21 settembre 2021 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 21 gennaio 2015 RI 1, nato il __________ 1962, di professione muratore presso la ditta __________ - e perciò assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 - è rimasto vittima di un infortunio in cantiere, riportando una contusione al ginocchio destro.
A seguito dell’evento infortunistico, l’assicurato è stato sottoposto dapprima ad un’artroscopia con meniscectomia mediale parziale (27 febbraio 2015), poi ad un’artroplastica dell’articolazione femoro-rotulea (7 gennaio 2016), quindi ad un impianto di protesi totale del ginocchio (16 novembre 2016) e ad un intervento di riallineamento rotuleo con plastica (9 gennaio 2018).
L’Istituto assicuratore ha ammesso la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
Alla chiusura del caso, con decisione dell’8 agosto 2019, confermata su opposizione il 15 novembre 2019, l’CO 1 ha assegnato all’assicurato una rendita di invalidità del 15% a decorrere dal 1° aprile 2019 e un’indennità per menomazione dell’integrità (IMI) del 35%.
(cfr. STCA 35.2019.142 del 30 settembre 2020, consid. 1.1 e 1.2: doc. 531 incarto LAINF).
La decisione in questione è cresciuta, incontestata, in giudicato per quanto concerne l’IMI del 35%.
1.2. Con sentenza STCA 35.2019.142 del 30 settembre 2020, il TCA ha annullato la decisione su opposizione impugnata e rinviato gli atti all’amministrazione affinché disponesse un approfondimento peritale esterno (art. 44 LPGA), volto a definire “volto a definire, tenuto conto dei soli postumi infortunistici, quale sia l’effettiva capacità lavorativa residua dell’interessato nello svolgimento di attività adatte, rispettose delle sue limitazioni funzionali, ferma restando la sua (incontestata) totale incapacità lavorativa nell’usuale professione di muratore. Esperiti questi accertamenti medici, l’amministrazione calcolerà nuovamente il grado di invalidità dell’assicurato e si esprimerà, di conseguenza, sull’entità della rendita di invalidità spettante all’interessato.” (doc. 531 incarto LAINF).
1.3. Conformemente a quanto disposto dal TCA, l’CO 1 ha acquisito agli atti la perizia del 31 marzo 2021 del dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica (doc. 570 incarto LAINF).
1.4. Con decisione del 22 luglio 2021 (doc. 575 incarto LAINF), confermata su opposizione il 21 settembre 2021 (doc. 586 incarto LAINF), l’CO 1, dopo avere considerato l’assicurato abile al 100% (presenza e rendimento) in attività adeguate per i soli postumi infortunistici, gli ha negato una rendita LAINF (a fronte di un grado di invalidità del 6%), chiedendogli la restituzione delle prestazioni versate a torto per il periodo dal 1° aprile 2019 al 31 luglio 2021 per un importo complessivo di fr. 18’762.80.
1.5. Con tempestivo ricorso del 20 ottobre 2021 RI 1, rappresentato dal sindacato RA 1, ha postulato l’annullamento della decisione e, in via principale, il riconoscimento di una rendita di invalidità a favore del suo assistito del 58% dal 1° aprile 2019 rispettivamente in via subordinata il riconoscimento di una rendita di invalidità a favore del suo assistito del 24% dal 1° aprile 2019 rispettiva-mente, in via ancora più subordinata, il “Tribunale ordina direttamente un accertamento peritale di tipo specialistico e universitario, giusta l’art. 44 LPGA, teso a determinare imperativamente la capacità lavorativa residua in legame causale con il trauma in carico all’assicuratore infortuni.” (doc. I, pag. 12).
Il patrocinatore del ricorrente contesta l’operato dell’CO 1, innanzitutto, per essere ritornato su una precedente decisione, sopprimendo la rendita LAINF del 15% riconosciuta a suo tempo al suo assistito, senza avere seguito la procedura di una revisione procedurale ex art. 53 cpv. 1 LPGA, rispettivamente senza avere effettuato una revisione ex art. 17 cpv. 1 LPGA rispettivamente operando una reformatio in pejus ex art. 12 OPGA.
Il rappresentante dell’insorgente contesta la valutazione medica operata dall’amministrazione, in quanto il suo assistito presenta, al massimo, un’abilità lavorativa del 50% in attività adeguate (come peraltro riconosciuto anche dall’UAI, di cui chiede di acquisire il dossier: doc. I, pag. 3 incarto LAINF). In ogni caso, critica l’operato dell’CO 1 per non avere riconosciuto la pausa aggiuntiva quantificata in cinque minuti ogni ora, considerato che “l’ordine del Tribunale mirava ad agire nella forchetta compresa tra la riduzione del rendimento di 5 minuti, già riconosciuti, e fino al 50% passando dai curanti e specialisti che invece pensavano al contrario e sostenevano l’assicurato (vedi __________, piuttosto che __________ oppure __________ o altri ed ancora il dr. __________). Lo scopo del rinvio degli atti e l’ordine di procedere con un esame peritale, evidentemente non era quello di togliere un diritto ma semmai di comprendere se non era necessario ampliarlo.” (doc. I, pag. 5 incarto LAINF). Il patrocinatore del ricorrente precisa che, in seguito all’infortunio, “anche per un effetto indiretto del trauma conseguente in buona parte alla scomposizione posturale, si sono scatenati anche gravi disturbi al rachide lombare, che ne hanno definitivamente minato la capacità lavorativa complessiva.” (doc. I, pag. 3). Il perito amministrativo ha valutato in modo diverso una medesima situazione di fatto e un medesimo stato clinico, alla luce di avvenimenti postumi, che non è ammesso dalla base legale, perché egli avrebbe dovuto adeguarsi alle valutazioni interne dell’amministrazione rese in precedenza, anche per la questione dei cinque minuti, che avrebbe dovuto seguire la medesima sorte (doc. I, pag. 7 e 8). In ogni caso, anche facendo astrazione dalla patologia al rachide lombare, per i soli postumi infortunistici, tutti gli specialisti consultati privatamente dall’assicurato, partendo dal medesimo stato clinico rilevato dal perito amministrativo, giudicano il ricorrente abile a svolgere delle mansioni leggere e residue nella misura del 50%. Inoltre, dal punto della vista della base legale, l’attribuzione della necessità dei cinque minuti di pausa ad una patologia piuttosto che ad un’altra, comporta di per sé un formalismo eccesivo. Anche dal profilo puramente medico, il bisogno di pause è difficilmente quantificabile ed attribuibile ad una singola patologia piuttosto che ad un’altra (che interagisce nel medesimo apparato e nella medesima zona anatomica); vi sono per lo meno delle concause, motivo per il quale nel caso di specie trova comunque applicazione l’art. 36 cpv. 2 LAINF nell’ambito del concorso di diverse cause di sinistri. I disturbi alla schiena sono una chiara conseguenza del trauma, sia pure indirettamente. I limiti indicati al ginocchio giustificano già da sé la pausa di 5 minuti.
A suffragio delle proprie argomentazioni produce il referto del dell’Ospedale di __________ (doc. A2) e il rapporto del 28 settembre 2021 del dr. med. __________ dell’Ospedale di __________ (doc. A3).
Il rappresentante dell’insorgente contesta pure la valutazione economica operata dall’amministrazione, in particolare con riferimento al reddito da valido, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto.
Rapportando il reddito da valido del suo assistito di fr. 74'544.-. al reddito da invalido di fr. 30'842.- (pari a fr. 68'538.- meno 50% inabilità lavorativa anche in attività adeguate meno 10% a titolo di deduzione sociale) si giungerebbe, nel 2019, ad un grado di invalidità del 58%. In via subordinata, confrontandolo con il reddito da invalido di fr. 56'412.- (pari a fr. 68'538.- meno la quota relativa alla necessità di pause anche in attività adeguate meno 10% a titolo di deduzione sociale) si giungerebbe, nel 2019, un grado di invalidità del 24%.
1.6. Nella risposta dell’11 novembre 2021 l'CO 1 ha chiesto la reiezione del ricorso con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III). In particolare ha puntualizzato quanto segue: “9. L'Alta Corte ha già avuto modo di tutelare un procedimento identico a quello operato nell'ambito della presente procedura. 10. In quel caso l'CO 1 aveva accordato all'assicurato una rendita d'invalidità del 36 %. Dopo avere disposto una valutazione peritale - su ordine del Tribunale federale che aveva annullato la sentenza del Tribunale del Canton Zurigo e rinviato gli atti all'CO 1 per una nuova decisione - l'assicuratore ha ricalcolato l'incapacità di guadagno e fissato la rendita al 14 % (sentenza del TF 8C_607/2010 del 10.2.2011 consid. 4).” (doc. III, pag. 2 e 3).
1.7. Il 12 novembre 2021 il doc. III è stato trasmesso al rappresentante del ricorrente “con l’avvertenza che le parti hanno la facoltà di presentare, entro 10 giorni, eventuali altri mezzi di prova.” (doc. IV; n.d.r.: il grassetto non è della redattrice).
Su richiesta del rappresentante del ricorrente, il termine in questione è stato prorogato di 20 giorni dal TCA (doc. V e VI).
A tutt’oggi non è pervenuto al TCA alcun nuovo documento.
in diritto
in ordine
2.1. Preliminarmente, richiamata la STF 8C_85/2017 del 20 aprile 2018 consid. 5.2 (relativa a un caso in cui l’incarto era stato affidato dall’assicuratore a un legale esterno all’istituto per le fasi della procedura giudiziaria; sul tema, si veda pure la STF 8C_561/2019 dell’11 maggio 2020 consid. 1), questa Corte rileva che decide questa vertenza nella sua composizione ordinaria (pubblicata sul FUCT N. 043/2018 del 29 maggio 2018) poiché, come dichiarato dall’CO 1 in una comunicazione dell’8 giugno 2020 al TCA, l’incarto sub judice è stato trattato dalla funzionaria che figura nell’intestazione degli allegati prodotti (in concreto, dall’avv. __________), senza che la giurista di lingua italiana figlia del Giudice Ivano Ranzanici se ne sia in alcun modo occupata (cfr. STF 8C_668/2021 del 18 febbraio 2022 consid. 2.1).
nel merito
2.2. Nel caso concreto, litigiosa è la questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a negare all’assicurato il diritto a una rendita d’invalidità, oppure no. È segnatamente oggetto di contestazione la valutazione medica operata dall’amministrazione (capacità lavorativa residua del 100% con pieno rendimento in attività adeguate ed esigibilità lavorativa fissata dal perito amministrativo) e il reddito da valido dell’insorgente.
Non è invece oggetto di contestazione, ed esula quindi dalla presente vertenza, la stabilizzazione dello stato di salute al 1° aprile 2019. Non è parimenti oggetto di contestazione il reddito da invalido del ricorrente.
Preliminarmente il TCA rileva che oggetto del presente giudizio è esclusivamente il danno alla salute al ginocchio destro riconducibile alla contusione riportata nell’infortunio professionale del 21 gennaio 2015. Dalle tavole processuali si evince che l’insorgente, oltre ai disturbi (infortunistici) al ginocchio destro, presenta problematiche (ad esempio, disturbi dal carattere spondilogeno e una sciatalgia a destra) in altre parti del corpo (ad esempio, al rachide lombare) che esulano dal presente giudizio (in particolare, con riferimento alla valutazione dalla capacità lavorativa residua e dell’esigibilità lavorativa dell’assicurato), non essendo in nesso di causalità naturale con l’infortunio in questione. Giova qui, infatti, ricordare che l’assicurazione contro gli infortuni tiene conto esclusivamente il danno alla salute causato dall’evento assicurato (diversamente dall’assicurazione per l’invalidità che, in quanto assicurazione finale, deve considerare il danno alla salute nella sua globalità; cfr. tra le tante, la STCA 35.2019.74 dell’11 marzo 2020, consid. 2.5 e la STCA 35.2021.81 del 7 febbraio 2022, consid. 2.2).
In via preliminare il TCA rileva che la decisione su opposizione del 15 novembre 2019 (nella misura in cui non è cresciuta in giudicato, come per l’IMI del 35%) è stata annullata con la STCA 35.2019.142 del 30 settembre 2020 (cresciuta, incontestata, in giudicato) e che, con la decisione del 22 luglio 2021 (doc. 575 incarto LAINF), confermata su opposizione il 21 settembre 2021 (doc. 586 incarto LAINF), l’CO 1, ha deciso ex novo sul diritto del ricorrente ad una rendita LAINF, sulla base della perizia (ex 44 LPGA) del 31 marzo 2021 del dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica (doc. 570 incarto LAINF).
Le censure ricorsuali volte a contestare l’operato dell’UAI dal profilo procedurale per essere ad avviso del patrocinatore del ricorrente, ritornato su una precedente decisione, sopprimendo la rendita LAINF del 15% riconosciuta a suo tempo al suo assistito, senza avere seguito la procedura di una revisione procedurale ex art. 53 cpv. 1 LPGA, rispettivamente senza avere effettuato una revisione ex art. 17 cpv. 1 LPGA rispettivamente operando una reformatio in pejus ex art. 12 OPGA, vanno pertanto respinte (cfr., a tal proposito, pure la TF 8C_607/2010 del 10.2.2011 consid. 4).
2.3. Diritto a una rendita d’invalidità?
2.3.1. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TF, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572 ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.3.2. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, STF I 871/02 del 20 aprile 2004 e STF I 162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TF ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STF U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STF del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STF del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.3.3. Per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STF U 259/02 dell'8 luglio 2003, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (cfr. anche Pratique VSI 2001 p. 108ss.).
Per quel che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni all'amministrazione, il TF ha pure loro riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono degli indizi concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STF U 168/02 del 10 luglio 2003; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).
In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.
Va poi evidenziato che in ragione della diversità dell'incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid. 5.3), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungs-recht, 2010, ad art. 28a, pag. 353) e che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (STF 9C_710/2011 del 20 marzo 2012 consid. 4.5 e 9C_9/2010 del 29 settembre 2010 consid. 3.4, entrambe con i rinvii giurisprudenziali ivi menzionati).
Se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STF I 462/05 del 25 aprile 2007; STCA 35.2018.42 dell’11 febbraio 2019, consid. 2.2.4.).
2.3.4. Per costante giurisprudenza, l’assicurazione per l’invalidità non è vincolata alla valutazione dell’invalidità dell’assicurazione contro gli infortuni e viceversa (cfr. STF 9C_529/2010 del 24 gennaio 2011; sentenza U 148/06 del 28 agosto 2007, consid. 6, pubblicata in DTF 133 V 549, consid. 6; STF 9C_594/2016 del 18 novembre 2016, consid. 2.4; SVR 2016 UV Nr. 26 c. 2.2; STF 9C_243/2017 del 2 giugno 2017, consid. 4.1; STF 9C_170/2017 dell'8 agosto 2017 consid. 4.4; STF 9C_422/2017 del 18 maggio 2018 consid. 2.2; STF 9C_341/2019 del 5 settembre 2019, consid. 3.1 e rinvivi ivi citati; STF 8C_563/2020 del 7 dicembre 2020, consid. 4.2.5; STF 8C_19/2021 del 27 aprile 2021, consid. 6; STF 8C_374/2021 del 13 agosto 2021 consid. 5.6; STF 8C_291/2021 del 12.10.2021 e STF 8C_382/2021 del 19.10.2021; fra le tante, cfr. STCA 32.2019.47 del 24 febbraio 2020, consid. 2.6; STCA 32.2020.25 del 2 ottobre 2020, consid. 2.6, STCA 35.2020.51 dell’8 febbraio 2021, consid. 2.5 e STCA 35.2021.64 del 6 dicembre 2021, consid. 2.4.4).
2.3.5 Per chiarire la questione riguardante l'esigibilità lavorativa, in esecuzione della STCA 35.2019.142 del 30 settembre 2020 (doc. 531 incarto LAINF), l'Istituto assicuratore ha fatto capo alla perizia (ex. art. 44 LPGA) del 31 marzo 2021 del dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica (doc. 570 incarto LAINF), giusta la quale:
" (…) Complessivamente, per quanto attiene ai postumi infortunistici riconducibili all'evento del 21.1.2015, più specificatamente al ginocchio destro, il quadro clinico riscontrato attualmente non risulta differire sostanzialmente da quello vigente in occasione della valutazione funzionale EFL del 21.1 e 22.1.2019.
Regressione per contro dell'irradiazione sciatalgica, con presenza attualmente di disturbi dal carattere spondilogeno nel contesto di una disfunzione del rachide lombare su alterazioni degenerative plurisegmentali, di pertinenza non infortunistica, non riconducibile all'evento in parola.
Nell'ambito dei 2 giorni di test il 21.1 e 22.1.2019 durante la valutazione funzionale EFL, sono state ritenute le seguenti osservazioni attinenti in particolare il ginocchio destro:
Flessione parziale ma soprattutto difficoltà nel risalire con poca sicurezza e rischio di cedimento del ginocchio destro nel sollevamento di carichi da terra all'altezza della vita.
Arto inferiore poco piegato, difficoltà nel rialzarsi e raddrizzare il ginocchio da una posizione flessa seduta in avanti.
Insicurezza e difficoltà nei cambi di direzione allo spostamento orizzontale di carichi.
Zoppia nello spingere e nel tirare.
Cedimenti e insicurezza al ginocchio destro ai movimenti di rotazione in piedi, maggiormente verso destra.
Zoppia e prudenza negli spostamenti, dolori al ginocchio.
Nell'ambito dei 2 giorni di test il 21.1 e 22.1.2019 durante la valutazione funzionale EFL, sono state ritenute le seguenti osservazioni attinenti prevalentemente al rachide rispettivamente alla componente sciatalgica a destra:
Irrigidimento del ginocchio destro.
Difficoltà maggiori a livello della schiena per quanto attiene al sollevamento di carichi dalla vita all'altezza della testa.
Rapida insorgenza dei dolori tipici in posizione flessa seduta in avanti.
Il risultato dei test viene ritenuto essere consistente, il signor RI 1 essendosi dimostrato pronto a caricare al limite delle sue possibilità funzionali, con anche messa in atto talvolta di strategie di compensazione.
Complessivamente l'attività di muratore viene ritenuta non essere data.
Sono per contro state ritenute adatte sull'arco di una giornata intera di lavoro:
Delle attività molto leggere prevalentemente da seduto tutto il giorno.
Rendimento interrotto da pause regolari di almeno 5 minuti ogni ora e possibilità di lavorare sia seduto che in piedi.
Preferibilmente lavori all'altezza del piano orizzontale di lavoro, sia esso in piedi o da seduto.
Spostamenti senza stampelle e/o con pesi limitati a tratti brevi.
In presenza di un quadro clinico complessivo equivalente per quanto attiene al ginocchio destro, le limitazioni ritenute in occasione della valutazione funzionale EFL possono essere considerate mantenere tuttora la loro validità.
Presenza per contro di cambiamenti per quanto attiene al dolore irradiato agli arti inferiori, di pertinenza tuttavia non infortunistica e non riconducibile all'evento del 21.1.2015, alla stessa stregua dei dolori basso-lombari.
Concretamente, in accordo con il quadro clinico tuttora riscontrato, facendo astrazione dei fattori di pertinenza non infortunistica, il signor RI 1 risulta essere limitato nello svolgimento di attività lavorative che comportano delle sollecitazioni sotto carico, anche di lieve entità, del ginocchio destro.
Le limitazioni nello svolgimento di attività al di sopra dell'orizzontale, con il tronco flesso, rispettivamente al mantenimento prolungato di posizioni statiche, quella seduta in particolare, risultano per contro essere riconducibili alla colonna lombare, rispettivamente alla componente lombo-spondilogena.
La componente lombo-spondilogena giustifica da una parte l'esigenza di poter alternare le posizioni di lavoro, mentre la concomitanza di disturbi all'arto inferiore destro e al rachide giustifica dall'altra l'esigenza di pause supplementari quantificate nella misura di almeno 5 minuti ogni ora.
Questo in considerazione del fatto che il cambiamento di posizione (seduta versus eretta) non comporta unicamente l'attenuazione di un disturbo, ma conduce pure all'insorgenza/accentuazione di un altro disturbo: ginocchio nel caso della posizione eretta, colonna lombare, rispettivamente arti inferiori nel caso della posizione seduta.
In relazione ai postumi infortunistici riconducibili all'evento del 21.1.2015 vengono quindi ritenute adatte dal punto di vista medico delle attività lavorative leggere, prettamente, rispettivamente prevalentemente sedentarie, con possibilità di libera scelta e di cambiamento della posizione dell'arto inferiore destro al di sotto del piano di lavoro, senza gestione di una pedaliera, quando rispettivamente se svolte in piedi con possibilità di scarico dell'arto inferiore destro, che non comportano degli spostamenti frequenti o prolungati su superfici anche regolari, che non richiedono delle sollecitazioni di carico del ginocchio destro, in particolare in flessione.
Domande per il perito
Concretamente, in accordo con il quadro clinico tuttora riscontrato, facendo astrazione dei fattori di pertinenza non infortunistica, il signor RI 1 risulta essere limitato nello svolgimento di attività lavorative che comportano delle sollecitazioni sotto carico, anche di lieve entità, del ginocchio destro.
In caso di risposta negativa vogliate precisare quante ore al giorno sono esigibili per l'assicurato e il rendimento durante le ore di lavoro.
Il quadro clinico riscontrato al ginocchio destro, limitatamente quindi ai postumi infortunistici riconducibili all'evento del 21.1.2015, non preclude lo svolgimento di un'attività lavorativa adatta a tempo pieno.” (doc. 570, pag. 9-11 incarto LAINF; n.d.r.: il grassetto non è della redattrice mentre il corsivo è della redattrice)
2.3.6. Nella concreta evenienza questo Tribunale ritiene corretta l'esigibilità stabilita dal perito amministrativo - specialista nella materia che qui ci occupa - e posta alla base della decisione avversata.
Il TCA non ignora il referto del dell’Ospedale di __________ (doc. A2) e il rapporto del 28 settembre 2021 del dr. med. __________ dell’Ospedale di __________ (doc. A3) versati agli atti in questa sede dal patrocinatore del ricorrente. Tuttavia essi non sono atti a sollevare dubbi - nemmeno lievi - circa la fondatezza dell'approfondito parere espresso dal perito amministrativo (doc. 570 incarto LAINF), con considerazioni puntuali e convincenti, con espresso riguardo alla situazione clinica dell’assicurato, che è stata attentamente e dettagliatamente vagliata dal perito amministrativo come pure dell’esigibilità lavorativa posta dal medesimo medico specialista e della capacità lavorativa residua in attività adeguate.
Il primo - invero stringato - referto (ove viene consigliato un “rialzo di un cm e mezzo a sx, esercizi di rinforzo muscolare del quadricipite cyclette, rieducazione posturale”: cfr. doc. A2) non si esprime in merito all’esigibilità lavorativa e alla capacità lavorativa residua in attività adeguate e considera pure disturbi somatici di cui è affetto l’assicurato, che non sono di competenza dell’CO 1 (cfr. consid. 2.2).
Il rapporto del 28 settembre 2021 (“(…) Attualmente presenta limitazione funzionale ginocchio destro con evidente zoppia a destra, grave difficoltà al mantenimento della stazione eretta e della deambulazione consentita solo con l’ausilio di 1 antibrachiale per cui necessita di assumere frequenti cambi di posizione (posizione seduta ed eretta). Per tale motivo si ritiene che il Sig. __________ non si trova nella considerazione di svolgere un’attività lavorativa a tempo pieno. Può risultare idoneo a svolgere un’attività lavorativa di circa 4 ore al giorno evitando attività gravosa senza movimentazione di carichi manuali)”) dello specialista, interpellato privatamente dall’assicurato per un consulto, pur mettendo in dubbio la valutazione della capacità lavorativa dell’insorgente, non apporta nuovi elementi oggettivi ignorati dal perito amministrativo e va, quindi, in ogni caso intesa nel senso di una diversa valutazione delle conseguenze che il danno alla salute infortunistico ha sulla capacità di lavoro del ricorrente. Essa tiene inoltre conto pure di disturbi somatici di cui è affetto l’assicurato, che non sono di competenza dell’CO 1 (cfr. consid. 2.2).
Va comunque rilevato che la circostanza che tra la valutazione dell’esigibilità lavorativa eseguita dal perito amministrativo e quella effettuata dallo specialista curante vi siano alcune differenze riguardanti la natura e l’importanza dei limiti funzionali (in particolare, circa l’entità dei pesi che l’assicurato è ancora in grado di sollevare), sarebbe in ogni caso irrilevante (cfr. pure la STCA 35.2021.59 dell’8 novembre 2021, consid. 2.4.3).
Giova qui rilevare che, nella recente STF 9C-532/2020 del 13 ottobre 2021, al consid. 4.1, l’Alta Corte ha ribadito che:
" Di principio, l’avviso dei medici curanti deve essere trattato con la necessaria prudenza a causa dei particolari legami che esse hanno con il paziente, per cui, secondo, esperienza comune, il medico curante propende generalmente, in caso di dubbio, a favore del paziente (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa e 3b/cc)”.
Il TCA non ignora nemmeno la documentazione medica prodotta dalle parti nell’ambito della procedura sfociata nella STCA 35.2019.142 del 30 settembre 2020, che non è tuttavia atta a sollevare dubbi - nemmeno lievi - circa la fondatezza dell'approfondito parere espresso dal perito amministrativo (doc. 570 incarto LAINF).
Innanzitutto essa è antecedente alla perizia amministrativa e nota al perito amministrativo che ha ritenuto l’assicurato abile al 100% (presenza e rendimento) in attività adeguate, spiegando con considerazioni puntuali e convincenti i motivi per cui la necessità di cambiamento di posizione dovuta ai disturbi al rachide (non di pertinenza della CO 1) determina l’esigenza di pause supplementari quantificate nella misura di almeno 5 minuti ogni ora (“concomitanza di disturbi all'arto inferiore destro e al rachide giustifica dall'altra l'esigenza di pause supplementari quantificate nella misura di almeno 5 minuti ogni ora. Questo in considerazione del fatto che il cambiamento di posizione (seduta versus eretta) non comporta unicamente l'attenuazione di un disturbo, ma conduce pure all'insorgenza/accentuazione di un altro disturbo: ginocchio nel caso della posizione eretta, colonna lombare, rispettivamente arti inferiori nel caso della posizione seduta.”).
Secondariamente i rapporti dei medici di fiducia dell’assicurato (che hanno ritenuto abile l’assicurato al 50% in attività adeguate: cfr. STCA 35.2019.142 del 30 settembre 2020, consid. 2.7) rispettivamente dell’assicuratore (“il dr. __________, pur avendo riconosciuto che l’assicurato, anche nell’esercizio di attività adatte, abbia bisogno di 5 minuti di pausa ogni ora, con relativo rendimento “di conseguenza” (cfr. doc. E, p. 5: “l’assicurato in un’attività che rispetti l’esigibilità espressa è da ritenersi abile al 100%, è da prevedersi la necessità di pause quantificabili in 5 minuti ogni ora di lavoro. Rendimento di conseguenza”, corsivo della redattrice), di fatto non abbia poi tenuto conto di tale circostanza al momento di determinare il grado di capacità lavorativa residua, definendolo del 100%.”: cfr. STCA 35.2019.142 del 30 settembre 2020, consid. 2.7) hanno un valore probatorio minore rispetto a quello attribuibile, di principio, a una perizia amministrativa esterna.
Le perizie affidate dagli assicuratori sociali, come nel caso di specie - secondo la procedura dell’art. 44 LPGA - a medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti, godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati; STCA 35.2020.47 del 1° febbraio 2021, consid. 2.2.4, STCA 35.2021.57 del 20 settembre 2021, consid. 2.8 e STCA 35.2021.75 del 31 gennaio 2022, consid. 2.4.6). Ciò che non si avvera nel caso di specie.
Del resto, gli impedimenti funzionali che presenta l’insorgente, sono quelli che si riscontrano, usualmente, in assicurati che hanno subito danni agli arti inferiori e la valutazione dell'esigibilità lavorativa espressa dal medico fiduciario risulta plausibile anche alla luce dei precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito, riguardanti assicurati che accusavano limitazioni nell'utilizzo degli arti inferiori (cfr. a questo proposito, STCA 35.2017.111 del 20 giugno 2018, consid. 2.4.5, e rinvii giurisprudenziali ivi citati; STCA 35.2018.69 dell’11 febbraio 2019, consid. 2.3.5 e STCA 35.2020.98 del 26 aprile 2021 consid. 2.4.3). Va anche segnalato che, nella STF 8C_624/2015 del 25 gennaio 2016 consid. 3.2.1, riguardante un’assicurata che soffriva di disturbi residuali localizzati all’articolazione tibiotarsica e a quella sottoastragalica sinistra in stato dopo molteplici interventi chirurgici al piede sinistro, pronunciata artrosi attiva a livello dell’articolazione di Lisfranc/tarso-metatarsale e completa consolidazione dell’artrodesi nella regione dell’articolazione sottoastragalica/mesopiede, il Tribunale federale ha ammesso una capacità lavorativa del 100% in un’attività confacente ai disturbi interessanti il piede (in questo stesso senso, si vedano pure la STFA U 93/04 del 14 febbraio 2005 consid. 5, concernente un assicurato che presentava le sequele di una frattura del calcagno destro e la STFA U 38/01 del 5 giugno 2003 consid. 5.2.1, inerente un assicurato che, a seguito di un’importante frattura comminuta del pilone tibiale con frattura del malleolo laterale, aveva reliquato una grave artrosi alle articolazioni tibiotarsica e sottoastragalica, così come un’artrodesi della tibiotarsica sinistra; cfr. STCA 35.2018.69 dell’11 febbraio 2019, consid. 2.3.5 e STCA 35.2020.98 del 26 aprile 2021 consid. 2.4.3).
Si può, quindi, senz'altro ipotizzare che il ricorrente sia in grado di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in attività professionali più leggere da un profilo dell'impegno fisico rispetto a quella originariamente esercitata (di "operaio edile"). Del resto deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997 p. 71 e dottrina ivi citata), anche in virtù del principio della riduzione del danno.
In conclusione, stante quanto sopra esposto, richiamato inoltre l'obbligo che incombe all'assicurato di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente esigibile per ovviare alle conseguenze del discapito economico cagionato dal danno alla salute (DTF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e i riferimenti ivi citati; Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo 1999, pagg. 57, 551 e 572; Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweiz. Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995, pag. 61; DTF 113 V 28 consid. 4a e sentenze ivi citate; cfr. anche Meyer Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurigo 1997, pag. 221), è da ritenere dimostrato, secondo il grado della verosimiglianza preponderante abitualmente applicato nel settore delle assicurazioni sociali (DTF 138 V 218 consid. 6 pag. 221 con riferimenti), che RI 1 è in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento completo, un'attività lavorativa compatibile con le limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico indicate dal perito amministrativo.
Da ultimo, il TCA rileva che il richiamo all’art. 36 cv. 2 LAINF da parte del patrocinatore dell’assicurato non è di nessun giova-mento al suo assistito poiché inconferente. Tale disposto non può trovare applicazione al caso concreto, trattandosi di danni alla salute separabili. Del resto, l’CO 1 non ha operato alcuna riduzione della prestazione, ma ha solamente calcolato il grado d’invalidità, facendo astrazione dai fattori estranei all’infortunio.
2.3.7. Stante quanto precede le censure ricorsuali volte a contestare l'esigibilità in attività adeguate dell'assicurato determinata dal perito amministrativo sono respinte.
2.4. Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.
Preliminarmente va ricordato che, secondo la giurisprudenza, per il raffronto dei redditi fa stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto alla rendita (cfr. DTF 129 V 222; cfr., pure, STF I 600/01 del 26 giugno 2003 consid. 3.1; STF I 670/01 del 3 febbraio 2003, pubblicata in SVR 2002 IV Nr. 24, STF I 761/01 del 18 ottobre 2002 consid. 3.1, pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e STF I 26/02 del 9 agosto 2002 consid. 3.1; cfr. inoltre STF I 475/01 del 13 giugno 2003 consid. 4.2,).
Nel caso di specie sono quindi determinanti i dati del 2019 (data di stabilizzazione dello stato di salute: 1° aprile 2019 (cfr. consid. 2.2).
2.5.
2.5.1. Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c; STCA 32.2018.180 del 4 settembre 2019, consid. 2.6).
2.5.2. Per quanto concerne il reddito da valido, secondo l’assicuratore infortuni resistente, nella decisione avversata, senza il danno alla salute infortunistico, RI 1, nel 2019, avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo di fr. 65'780.- (Fr. 28.75 x 176h x 13 mesi, corrispondente al minimo CCL, qualifica B), secondo le indicazioni ottenute dall’ex datore di lavoro (cfr. doc. 573, 575 pag. 2 e 586 pag. 5).
Nella decisione avversata l’CO 1 ha puntualizzato quanto segue:
" (…)
Per quanto riguarda il guadagno da valido a giusta ragione la Divisione prestazioni assicurative ha fatto capo ai dati forniti dall'ultimo datore di lavoro. Il salario indicato tiene conto del CCL per cui la questione del parallelismo non si pone. Nessun elemento agli atti permette di ammettere che H contratto di lavoro sarebbe stato disdetto se l'assicurato non avesse presentato dei postumi dell'infortunio che gli hanno impedito di riprendere la propria attività abituale. La disdetta della __________ non ha avuto nessuna ripercussione per l'assicurato visto che è stato assunto dalla __________ per lo stesso salario.
L'assicurato non avrebbe potuto prendere il salario di cui al livello 2 essendo egli sempre e solo stato attivo quale manovale edile. (…)” (doc. 586, pag. 5)
Il patrocinatore dell’insorgente contesta questo dato, ritenuto che il salario da valido della sua assistito sarebbe più elevato rispetto a quello indicato dall’CO 1, sottolineando quanto segue:
" (…) L'assicurato da aprile 2019, quando lo stato medico è stato ritenuto stabilizzato, e la CO 1 aveva quantificato il grado d'invalidità nella misura del 15%, era sprovvisto di un posto di lavoro.
Anzi l'occupazione presso la __________ evocata dall'assicuratore non c'entra davvero nulla perché in realtà si è rilevata solo una brevissima parentesi, ovvero un tentativo di prova in condizioni di salute molto precarie, giacché quell'impiego è durato solo qualche giorno. In precedenza, per qualche mese era in stato di disoccupazione.
Egli ha ricevuto la disdetta il 25 gennaio qualche giorno dopo l'evento traumatico. In questi casi, senza andare a ripercorre la narrazione sulle modalità di acquisizione dei fattori economici che definiscono il grado, che sono chiari, si giustifica prendere in considerazione il reddito da valido desunto dalla statistica federale.
L'assicurato è sempre stato impiegato nel settore edile (prevalentemente operano di galleria) durante tutta la carriera lavorativa e presso gli ultimi due datori di lavoro era classificato nella categoria B, ma in ogni caso vanta delle competenze varie e ben accresciute.
Di conseguenza, per il reddito da valido occorre rapportarsi al livello di competenza 2, per il settore della costruzione (TA1 tirage skill 41-43) che comporta un salario annunciato, nel 2018, di CHF 74'544 aggiornato al 2019 (stesso schema della scheda amministrativa atto 573).” (cfr. doc. I, pag. 11)
In sede di risposta l’CO 1 ha puntualizzato quanto segue:
" (…)
Al momento dell'infortunio l'assicurato era attivo nell'edilizia per il tramite della __________ da pochi giorni per un salario orario di fr. 28.30 oltre alle indennità abituali. Il suo contratto di missione era già stato disdetto. Nel frattempo l'assicurato aveva concluso un nuovo contratto di missione presso la __________. Il suo salario di base era sempre di fr. 28.30.
Come già rilevato in procedura di opposizione non sussiste nessun elemento che permette di valutare il guadagno da valido su basi statistiche e soprattutto partendo dal profilo 2. L'assicurato è muratore B, con esperienza, ma senza alcuna qualifica. Da quando è entrato in Svizzera ha sempre le solo lavorato per il tramite di agenzie interinali.
Sintomatico è il fatto che in occasione della pregressa procedura l'assicurato, già patrocinato dall'RA 1, non aveva mai contestato il raffronto dei redditi operato dall'amministrazione ma unicamente la capacità di lavoro.
Inoltre l'Ufficio AI ha calcolato che tre anni precedenti l'infortunio l'assicurato aveva realizzato, previa rivalutazione all'evoluzione nominale al 2018, un salario di fr. 60'090.--. (…)” (cfr. doc. III, pag. 4)
2.5.3. Chiamato ora a pronunciarsi il TCA osserva che, dalle tavole processuali, emerge che l’assicurato ha sempre lavorato, su chiamata, presso l’agenzia di lavoro interinale __________ di __________, prima e __________ di __________, dopo, per un salario orario di fr. 28.30 oltre alle indennità abituali, conformemente a quanto previso dal relativo CCL per un muratore B con esperienza, ma non qualificato (cfr. doc. 1, 42, 46, 64 e 377 incarto LAINF), quale è RI 1. Dal rapporto del 10 giugno 2015 relativo al colloquio di medesima data avvenuto presso un ristorante a __________ (doc. 62 incarto LAINF), emerge infatti quanto segue: “Di professione sono muratore B con esperienza, ma non qualificato. Nessun apprendistato e non ho un diploma. Sono in Svizzera dal 2011, prima ho vissuto in Italia dove anche ho lavorato, sempre nel settore dell’edilizia. Sono muratore dall’età di 20 anni. Ho sempre lavorato anche in Svizzera, sempre tramite agenzie interinali.” (doc. 62, pag. 1).
L’assicuratore convenuto ha quindi correttamente moltiplicato il salario orario di fr. 28.75 (pari a fr. 28.30 per il 2018 + aumento 2019 secondo CCL di fr. 0.45: doc. 573) per 176 (ore lavorate mediamente mensilmente) per 13 mesi (corrispondente al minimo CCL, qualifica B) considerando un guadagno annuo lordo di fr. 65'780.- (Fr. 28.75 x 176h x 13; cfr. doc. 573 incarto LAINF).
In siffatte circostanze la critica ricorsuale del patrocinatore dell’assicurato all’operato dell’CO 1 per non avere considerato i dati statistici e, in particolare, il livello di competenza 2 del settore della costruzione (doc. I, pag. 11), deve essere respinta.
Su questo punto, la decisione su opposizione impugnata non presta dunque il fianco a critiche.
Il salario “da valido” ammonta, nel 2019, a fr. 65'780.-.
2.6.
2.6.1. Per quanto concerne il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.
Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Nella seconda sentenza di principio il TF ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL.
In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF, segnatamente in DTF 139 V 592 e nella sentenza 8C_898/2015 del 13 giugno 2016 al consid. 3.3.
L’Alta Corte, relativamente ai dati statistici, ha difatti stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STF I 222/04 del 5 settembre 2006).
In una sentenza 32.2007.165 del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. GRISANTI, art. cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.
Con sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione di sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV Nr. 12 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 (325) e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni -, un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.
Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF, segnatamente in DTF 141 V 1 consid. 5.
Nella DTF 129 V 472 consid. 4.2.2, l’Alta Corte ha verificato, in base a una valutazione statistica compiuta dall’CO 1, che il salario medio risultante dalle DPL si situava soltanto leggermente sotto quello secondo l’ISS (in questo senso, si veda pure la STF 8C_647/2013 del 4 giugno 2014 consid. 7.2).
Con comunicazione del 19 ottobre 2018, l’CO 1 ha informato il Tribunale federale e tutti i Tribunali cantonali delle assicurazioni che, a partire dal 1° gennaio 2019, avrebbe cessato di utilizzare le DPL e avrebbe applicato unicamente i dati statistici RSS (cfr. STF 8C_368/2018 del 28 marzo 2019 consid. 4.3).
2.6.2. Per quanto concerne il reddito da invalido, secondo l’assicuratore infortuni resistente, con il danno alla salute infortunistico, RI 1, nel 2019, avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo di fr. 67'766.67, determinato in base alla TA1 2018, “attività semplici e ripetitive”, livello di qualifica 1, uomo, aggiornato al 2019 (cfr. doc. 573, 575 pag. 2 e 586 pag. 5).
Il patrocinatore dell’assicurato non ha contestato il reddito da invalido di fr. 67'766.67, determinato dall’amministrazione, quanto piuttosto che il suo assistito presenti una capacità lavorativa residua del 100% in attività adeguata che, tuttavia, come si è visto al consid. 2.3, è stata confermata dal TCA.
Il TCA non ha motivo di scostarsi dal reddito da invalido, nel 2019, di fr. 67'766.67 risultante dalla corretta applicazione dei dati statistici e, a ragione, non contestato dalla patrocinatrice dell’insorgente.
2.6.3. Per quanto riguarda la questione del gap salariale, va rilevato che, in una sentenza 8C_141/2016 e 8C_142/2016 del 17 maggio 2016 consid. 5.2.2.3, il TF ha stabilito che non erano dati i presupposti per aumentare il reddito da valido, allorquando quest’ultimo è superiore al salario usuale del settore (in quella fattispecie, quello dell’edilizia), determinato in base al salario minimo d’assunzione previsto da un contratto collettivo di lavoro (in questo senso, si vedano pure la STF 8C_537/2016 dell’11 aprile 2017 consid. 6, in cui la Corte federale ha precisato che questa giurisprudenza è applicabile, mutatis mutandis, ad altri settori nei quali è stato concluso un contratto nazionale o un contratto collettivo di lavoro, e la STF 8C_643/2016 del 25 aprile 2017 consid. 4.3). Giova qui pure ricordare che questa Corte non ha applicato alcuna riduzione a titolo di gap salariale nella STCA 35.2017.121 del 20 marzo 2018, consid. 2.2.6, considerato che in quel caso i dipendenti della società in questione sottostavano a un proprio contratto collettivo di lavoro e venivano retribuiti nel rispetto dei salari minimi ivi previsti (cfr. pure la STCA 32.2018.69 dell’11 febbraio 2019, consid. 2.3.10 in fine).
Il TCA non ha applicato alcuna riduzione a titolo di gap salariale nella STCA 35.2017.133 del 13 aprile 2019, consid. 2.7, considerato che in quel caso il dipendente della società in questione sottostava a un contratto collettivo di lavoro (cantonale) e veniva retribuito nel rispetto dei salari minimi ivi previsti. Questa decisione è stata confermata dal Tribunale federale con STF 8C_368/2018 del 28 marzo 2019.
Nel caso concreto, il salario orario del ricorrente è conforme al CCL di categoria (cfr. consid. 2.5.5). In queste condizioni, non entra in linea di conto una decurtazione del reddito statistico da invalido a titolo di gap salariale.
2.6.4. Su tale cifra l’CO 1 ha operato una riduzione sociale del 10% “per tenere conto delle limitazioni funzionali” (“attività molto leggere, prevalentemente sedentarie”; cfr. doc. 573, 575 pag. 2 e 586 pag. 5).
La più recente giurisprudenza federale ha stabilito che il livello di qualifica 1 dei dati RSS comprende già tutta una serie di attività leggere, che tengono conto di molte limitazioni. In altre parole, possono essere considerate sotto il cappello delle limitazioni funzionali solo circostanze che in un mercato equilibrato del lavoro devono essere considerate come eccezionali. Negli altri casi non viene applicata nessuna deduzione a questo titolo neppure se la capacità lavorativa è totale in attività adeguate e non si pone dunque il problema di un’indebita doppia deduzione (sentenze 8C_495/2019 dell'11 dicembre 2019 consid. 4.2.2 con riferimento e 8C_82/2019 del 19 settembre 2019 consid. 6.3.2; 8C_730/2019 del 10 giugno 2020 consid. 4.4.4; 8C_765/2019 del 10 giugno 2020 consid. 5.4.4; 8C_9/2020 del 10 giugno 2020 consid. 4.4.4; in questo senso, si veda pure ARES BERNASCONI, “8C_9/2020 du 10 juin 2020 - Abattement sur le revenu d’invalide selon l’ATF 126 V 75”, in SZS/RSAS 1/2021 n. 49; STCA 35.2021.74 del 29 novembre 2021, consid. 2.11.4).
Occorre inoltre ricordare che le limitazioni mediche già incluse nell'esame della capacità lavorativa residua non devono influire ulteriormente nella disamina della riduzione del reddito da invalido e a un conteggio doppio del medesimo aspetto: la sola circostanza che per l'assicurato siano esigibili soltanto attività leggere fino medio complesse non giustifica anche in caso di una capacità lavorativa limitata una riduzione aggiuntiva dovuta alle limitazioni personali (sentenze 8C_805/2016 del 22 marzo 2017 consid. 3.1 e 3.4.2 e 9C_846/2014 del 22 gennaio 2015 consid. 4.1.1 con riferimenti; STCA 35.2021.74 del 29 novembre 2021, consid. 2.11.4).
Nel caso di specie, dalla documentazione agli atti emerge che, nonostante il danno salute, l’assicurato sarebbe ancora in grado di svolgere, senza limiti di tempo e di rendimento, un’attività adeguata (cfr. supra, consid. 2.3).
Alla luce di quanto appena esposto e tenuto pure conto del riserbo di cui deve dare prova il giudice delle assicurazioni sociali nel sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, 132 V 393 consid. 3.3), questa Corte ritiene che, operando una deduzione sociale del 10%, l’CO 1 abbia globalmente tenuto ampiamente conto del danno alla salute dell’assicurato e non abbia abusato del proprio potere di apprezzamento.
2.6.5. Il reddito “da invalido” di fr. 67'766.67, tenuto conto di una decurtazione sociale del 10%, ammonta, quindi, per il 2019 a fr. 61'539.-.
2.7. Confrontando ora il reddito "da invalido" di fr. 67'766.67 con il relativo reddito "da valido" di fr. 65'780.-, si ottiene un grado d’invalidità del 6.45% ([67'766.67 - 65’780] x 100 : 67'766.67) arrotondato al 6% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121, insufficiente per fondare il diritto ad una rendita.
La decisione su opposizione, mediante la quale è stata negata l’assegnazione di una rendita, deve quindi essere confermata.
2.8. Restituzione delle prestazioni versate per il periodo dal 1° aprile 2019 al 31 luglio 2021 per un importo complessivo di fr. 18’762.80?
2.8.1. Le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite (art. 25 cpv. 1 LPGA cpv. 1, prima frase). Il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione; se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante (art. 25 cpv. 1 LPGA cpv. 2). I principi applicabili alla restituzione secondo la LPGA sono dedotti dalla legislazione e dalla giurisprudenza anteriore che conserva pertanto la sua validità (cfr. DTF 130 V 318). L'obbligo di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione processuale della decisione con la quale sono state attribuire le prestazioni (STCA 35.2016.95 del 24 aprile 2017, consid. 2.8 e rinvii ivi citati).
2.8.2. Nel caso di specie, con decisione su opposizione del 15 novembre 2019, l’CO 1 ha assegnato all’assicurato una rendita di invalidità del 15% a decorrere dal 1° aprile 2019 (cfr. consid. 1.1). Con sentenza STCA 35.2019.142 del 30 settembre 2020, il TCA ha annullato la decisione su opposizione impugnata e rinviato gli atti all’amministrazione affinché disponesse un approfondimento peritale esterno (art. 44 LPGA) e si pronunciasse nuovamente in merito al diritto ad una rendita LAINF.
Con decisione su opposizione del 21 settembre 2021 (doc. 586 incarto LAINF), l’CO 1 ha negato all’assicurato una rendita LAINF (a fronte di un grado di invalidità del 6%), chiedendogli la restituzione delle prestazioni versate a torto per il periodo dal 1° aprile 2019 al 31 luglio 2021 per un importo complessivo di fr. 18’762.80. La decisione su opposizione, mediante la quale è stata negata l’assegnazione di una rendita, è confermata in questa sede (cfr. consid. 2.7).
Stante quanto precede, la richiesta di restituzione delle prestazioni indebitamente percepite sino al 31 luglio 2021 va tutelata.
L’CO 1 ha calcolato in fr. 18'762.80 (pari a fr. 670.10 x 28 mesi) le rendite versate a torto per il periodo 1 aprile 2019 al 31 luglio 2021 che devono essere restituite (cfr. conteggio di rimborso del 22 luglio 2021: doc. 577 incarto LAINF).
Tale dato può essere fatto proprio da questa Corte. L’assicurato beneficiava difatti di una rendita di fr. 670.10 mensili (cfr. conteggio del 4 settembre 2019: doc. 472 e 473 incarto LAINF). Tanto più che neppure il patrocinatore del ricorrente pretende il contrario.
2.8.3. La decisione su opposizione, mediante la quale è stata chiesta la restituzione delle prestazioni versate per il periodo dal 1° aprile 2019 al 31 luglio 2021 per un importo complessivo di fr. 18’762.80, deve quindi essere confermata.
2.9. A fronte di una situazione ritenuta sufficientemente chiarita, il TCA rinuncia all'assunzione di ulteriori prove (in particolare, al richiamo dell’incarto AI e all’esperimento di una “perizia” ex art. 44 LPGA ordinata direttamente dal TCA, richiesti dal patrocinatore del ricorrente: cfr. doc. I, pag. 3, 12 e 13).
In proposito, va ricordato che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STF 9C_632/2012 del 10 gennaio 2013; STF 9C_231/2012 del 24 agosto 2012), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
2.10. L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (disposizione transitoria; RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.
In concreto, il ricorso è del 20 ottobre 2021 per cui si applica la nuova disposizione legale. Trattandosi di prestazioni LAINF, il legislatore non ha previsto di prelevare le spese (sul tema, cfr. STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 e STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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