AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2021.94
Data decisione, Autorità: 16.02.2022, IICCA
Ricorso: TF4A_131/2022
Titolo: Banca - contratto di consulenza agli investimenti- calcolo del danno
Incarto n. 12.2021.94
Lugano 16 febbraio 2022/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2014.88 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 5 maggio 2014 da
AO 1 rappr. da PA 2
contro
AP 1 rappr. da PA 1
con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di EUR 252'000.- oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013, ritenuto che in sede conclusionale ha in parte modificato la sua richiesta iniziale chiedendo altresì in via subordinata la condanna della convenuta al pagamento di EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013;
domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore, con decisione 7 maggio 2021, ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di EUR 144'616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013;
appellanti la parte “U__________ __________”, che, con appello 2 giugno 2021, ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi, e l’attore, che, con appello incidentale 24 agosto 2021, ha chiesto la riforma della decisione pretorile nel senso di accogliere la petizione per EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013, con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;
preso atto della risposta all’appello 24 agosto 2021 dell’attore e della risposta all’appello incidentale 26 ottobre 2021 della convenuta, con cui le parti hanno postulato la reiezione del gravame di parte avversa, pure con protesta di spese e ripetibili;
vista la replica spontanea all’appello 7 ottobre 2021 della convenuta, la duplica spontanea all’appello 12 ottobre 2021 dell’attore, la triplica spontanea all’appello 19 ottobre 2021 della convenuta e la quadruplica spontanea all’appello 22 ottobre 2021 dell’attore;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
Con lettera 24 maggio 2013 (doc. D) AO 1 ha chiuso la relazione bancaria e ha ordinato il conseguente trasferimento del saldo sul suo altro conto n. __________86.
La convenuta si è integralmente opposta alla petizione.
Una volta esperita l’istruttoria di causa, le parti, in sede conclusionale, si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro rispettive domande, ritenuto però che l’attore ha in parte modificato le sue richieste chiedendo, con una nuova domanda subordinata che affiancava quella iniziale, da lui ora definita principale, la condanna della convenuta al pagamento di EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013. Con la domanda subordinata egli, riferendosi alla perizia giudiziaria, ha segnatamente preteso il risarcimento delle perdite causate dalla seconda operazione “blash” EUR/USD (EUR 54'821.89), dalla terza operazione “blash” EUR/JPY (EUR 95'000.-) e dalle operazioni forex sullo JPY (EUR 88'000.-), dedotto l’utile ottenuto dalla prima operazione “blash” EUR/USD (EUR 5'205.64).
Con decisione 7 maggio 2021 il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al pagamento di EUR 144'616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013, ponendo la tassa di giustizia e le spese, di complessivi CHF 28’630.-, per il 43% a carico dell’attore e per il 57% a carico della convenuta, obbligata altresì a rifondere alla controparte CHF 3’000.- per ripetibili parziali. Il giudice di prime cure, ritenendo che la convenuta, con riferimento alle tre operazioni “blash”, non avesse ossequiato sufficientemente il suo obbligo di informazione e, con riferimento alla terza, avesse pure fornito un consiglio irragionevole, ha in sostanza riconosciuto all’attore il risarcimento delle perdite causate dalla seconda operazione “blash” EUR/USD (EUR 54'821.89) e dalla terza operazione “blash” EUR/JPY (EUR 95'000.-), dedotto l’utile ottenuto dalla prima operazione “blash” EUR/USD (EUR 5'205.64).
La decisione pretorile è stata oggetto di due impugnative.
Con appello 2 giugno 2021, avversato dall’attore con risposta 24 agosto 2021 (a cui hanno fatto seguito la replica spontanea 7 ottobre 2021 della convenuta, la duplica spontanea 12 ottobre 2021 dell’attore, la triplica spontanea 19 ottobre 2021 della convenuta e la quadruplica spontanea 22 ottobre 2021 dell’attore), la parte “U__________ __________”, ritenendo che la petizione fosse priva di fondamento, ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Con appello incidentale 24 agosto 2021, avversato dalla convenuta con risposta 26 ottobre 2021, l’attore, ritenendo di poter pretendere anche il risarcimento della perdita causata dalle operazioni forex sullo JPY (EUR 88'000.-), ha chiesto la riforma della decisione pretorile nel senso di accogliere la petizione per EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013, con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado.
considerazioni preliminari
La richiesta va respinta. Quest’ultimo memoriale è in effetti stato notificato alla convenuta il 7 ottobre 2021 (cfr. tracciamento dell’invio raccomandato n. __________ allegato alla risposta all’appello incidentale; cfr. pure decisione processuale ordinatoria 5 ottobre 2021 recante un “timbro di notificazione” del tribunale datato 6 ottobre 2021). Si aggiunga che il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che il termine di 10 giorni menzionato dall’attore ha per scopo d'indicare alla parte fino a quando, per rispettare l'incondizionato diritto di replica sgorgante dagli art. 29 cpv. 1 e 2 Cost. e 6 CEDU, il tribunale è disposto ad attendere prima di trattare il ricorso, e che la sua mancata osservanza non potrebbe comunque avere per conseguenza l'esclusione dall'incartamento di atti giunti dopo tale termine ma prima dell'emanazione della decisione (cfr. TF 17 aprile 2013 5A_155/2013 consid. 1.4 e 1.5, 28 ottobre 2015 4A_170/2015 consid. 1; II CCA 1° luglio 2019 inc. n. 12.2019.51, 26 luglio 2019 inc. n. 12.2017.178, 6 maggio 2021 inc. n. 12.2020.98).
Ancora preliminarmente si osserva che è a torto che l’attore ha contestato l’ammissibilità dell’appello 2 giugno 2021 per il fatto che lo stesso era stato presentato a nome di “U__________ ” anziché di AP 1. L’attore pare in effetti misconoscere che nell’occasione la parte “U ”, che aveva dichiarato di impugnare a suo favore la decisione resa il 7 maggio 2021 dal Pretore nella causa inc. n. OR.2014.88 (che vedeva in realtà coinvolta solo AP 1 e non altri), aveva preteso di averlo fatto proprio nella sua qualità di “convenuta” (appello p. 1 seg.) in quella causa (qualità che spettava in realtà solo a AP 1), il tutto senza aver minimamente spiegato le ragioni per cui aveva ritenuto di intervenire in sostituzione di quella parte. In tali circostanze si è dunque in presenza di un semplice errore manifesto nell’indicazione della parte appellante, che poteva essere agevolmente scoperto e attorno al quale non poteva essere sorto alcun ragionevole dubbio né nel giudice né nella controparte e che, per giurisprudenza invalsa, non è motivo di nullità dell’atto né di mancanza di legittimazione ad causam (anche se la designazione erronea è riferita a un terzo che esiste realmente) e può essere rettificato sia d’ufficio che a richiesta di parte (cfr. DTF 142 III 782 consid. 3.2.1; TF 5A_741/2020 del 12 aprile 2021 consid. 5.2.2). Nel caso di specie si può pertanto aderire alla richiesta formulata con la replica spontanea all’appello, che per altro avrebbe potuto essere adottata anche d’ufficio, di rettificare la denominazione dell’appellante da “U __________” a AP 1.
Sempre a titolo preliminare dev’essere pure respinta l’altra obiezione dell’attore, che ha rimproverato al patrocinatore della convenuta di aver rinviato nell’appello a una procura (doc. 1) che in realtà non lo autorizzerebbe ad agire e in seguito, dopo che questi con la replica spontanea aveva contestato tale assunto e comunque aveva provveduto a produrre una nuova procura a suo favore, ha considerato tardiva una tale produzione.
In realtà la procura a cui il patrocinatore della convenuta avv. dr. PA 1 aveva rinviato nell’appello (doc. 1) era già ampiamente sufficiente per ammettere la sua rappresentanza processuale. Nonostante la stessa, risalente al 2014, fosse stata allestita all’indirizzo di __________, società di cui l’avv. dr. PA 1 non faceva però più parte a far tempo dal maggio 2018 (doc. 9 allegato alla risposta all’appello), si osserva in effetti che quel documento, che per inciso autorizzava ad appellare il giudizio pretorile, contemplava altresì una facoltà di subdelega a terzi, che dunque gli avrebbe in ogni caso permesso di patrocinare validamente la convenuta. L’attore è per altro assai malvenuto a contestare, fondandosi oltretutto su fatti e prove (doc. 9 allegato alla risposta all’appello) addotti per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, la rappresentanza processuale della convenuta da parte dell’avv. dr. PA 1, quando nella procedura di primo grado, dopo che la partenza di quest’ultimo da __________ per __________ gli era stata resa nota già dal 14 settembre 2018 (data di notificazione di un suo scritto 19 settembre 2018), non aveva mai ritenuto di metterla in dubbio (cfr., ad esempio, conclusioni 26 aprile 2019 p. 1).
Ad ogni buon conto, in virtù della nuova procura versata agli atti con la replica spontanea all’appello, la cui produzione è senz’altro ammissibile essendosi imposta a seguito della nuova e inattesa (alla luce di quanto si è appena detto) contestazione dell’attore nella risposta all’appello (art. 317 cpv. 1 CPC), la rappresentanza processuale della convenuta da parte dell’avv. dr. PA 1 dev’essere ammessa. Irricevibile, siccome evocato solo con la quadruplica all’appello (art. 317 cpv. 1 CPC), è l’ulteriore assunto dell’attore secondo cui tale procura sarebbe inefficace non contemplando la ratifica degli atti già fatti.
nel merito
Ciò detto, riferendosi alle operazioni “blash” proposte nel tempo dalla convenuta, il giudice di prime cure ha innanzitutto accertato che quel prodotto presentava tre caratteristiche che non permettevano d’includerlo fra i prodotti di carattere bancario, la sua natura riducendosi piuttosto a una mera “scommessa” di natura perversa (decisione p. 3 seg.): a fronte di un guadagno massimo limitato, esso prevedeva in effetti una perdita massima illimitata (cfr. perizia p. 6) e in ogni caso una perdita doppia rispetto al guadagno (cfr. teste __________ D__________ p. 3); una volta attivato, lo stesso non poteva più essere chiuso a costo zero (cfr. perizia p. 8 seg.); e in quel prodotto la banca era la controparte dell’attore, nel senso che se la prima vinceva il secondo perdeva e viceversa, ciò che era atto a creare un potenziale conflitto d’interessi (cfr. perizia allegati AP2, AP3 e AP10).
Per il primo giudice, in tali circostanze, l’informativa a un cliente non professionista, come l’attore, circa la natura, i rischi e i meccanismi di un tale prodotto, avrebbe dovuto essere dettagliata ed esaustiva, ciò che nel caso concreto, per quanto riguardava la prima e la seconda operazione “blash” EUR/USD, risalenti al 17 aprile rispettivamente al 4 maggio 2012, non era tuttavia assolutamente avvenuto. L’istruttoria aveva in effetti permesso di accertare che le informazioni che A__________ M__________ e __________ C__________ avevano precedentemente fornito all’attore, che non aveva particolari conoscenze in ambito d’investimenti (cfr. teste __________ R__________ p. 3), erano state assai sommarie e superficiali (le informazioni date da __________ D__________, il cui contenuto non è stato chiarito, erano state fornite solo in un momento successivo), il primo non essendo particolarmente cognito della materia e avendo persino dato delle indicazioni errate (cfr. sua testimonianza p. 6 seg. e 9), il secondo essendosi invece limitato a presentare, tra tanti altri, quel prodotto e a consegnare il relativo prospetto (cfr. sua testimonianza p. 6). Di qui l’obbligo della convenuta di risarcire le perdite causate dalla seconda operazione “blash” EUR/USD (EUR 54'821.89), previa deduzione dell’utile ottenuto dalla prima operazione “blash” EUR/USD (EUR 5'205.64).
Con riferimento alle ulteriori operazioni messe in atto sul conto, segnatamente alle due operazioni forex sullo JPY (in cui era stata pure eseguita, il 23 gennaio 2013, un’operazione “blash” EUR/JPY), risalenti al 20 novembre rispettivamente al 14 dicembre 2012, il giudice di prime cure ha ritenuto che le prime due fossero state effettivamente ordinate dall’attore: nonostante mancasse la prova di un ordine telefonico da parte sua, egli ha rilevato che la loro effettuazione figurava sull’estratto patrimoniale al 17 dicembre 2012 (doc. 33), che l’attore aveva visionato in banca l’indomani (cfr. teste __________ D__________ p. 11) senza aver allora ritenuto di contestarle, ciò che in base alle condizioni generali (doc. 51) implicava una loro valida ratifica. Quanto alla terza operazione “blash” EUR/JPY, il primo giudice ha ritenuto che la stessa, attuata per cercare di correggere le due operazioni forex sullo JPY, fosse irragionevole, non potendosi comprendere, né la convenuta lo aveva spiegato, come si potesse utilizzare una “scommessa”, qual era il prodotto “blash”, per tentare di correggere un’operazione forex, il cui esito negativo era dunque prevedibile; oltretutto nemmeno era risultato che l’informativa poi fornita all’attore da __________ D__________ fosse avvenuta prima dell’implementazione di quel prodotto e comunque fosse stata congrua. Di qui l’obbligo della convenuta di risarcire anche le perdite causate dalla terza operazione “blash” EUR/JPY (EUR 95'000.-).
Nello stesso, in estrema sintesi, l’investitore “scommette” una certa somma di denaro (in concreto con un “effetto leva” in caso di perdita) sull’evoluzione del tasso di cambio di una determinata valuta nei confronti di un’altra, nel senso che se il tasso di cambio e meglio quello definito al momento della sottoscrizione si muove, verso l’alto o verso il basso, entro un certo margine ben definito (in concreto +/- 3% circa), egli conseguirà un guadagno, mentre, se il medesimo si muove, verso l’alto o verso il basso, al di fuori di quel margine, conseguirà una perdita (in concreto di entità doppia); l’operazione di cambio viene poi automaticamente ripetuta nel tempo (in concreto durante 3-4 mesi circa) per un numero di volte (le cosiddette “osservazioni”) ben definite (in concreto 20-35 volte); il guadagno rispettivamente le perdite che derivano da ogni singola operazione di cambio vengono quindi sommate alle precedenti, ritenuto che in caso di raggiungimento di un determinato guadagno l’operazione “blash” si chiude anticipatamente (come in concreto avvenuto per la prima operazione “blash” EUR/USD), non così in caso di perdita (come in concreto avvenuto per le altre due operazioni “blash” EUR/USD e EUR/JPY), che può dunque essere teoricamente illimitata (cfr. le spiegazioni a p. 5 segg. della perizia, riferite segnatamente alla prima operazione “blash” EUR/USD; in tal senso pure teste __________ D__________ p. 3).
In definitiva, “a fronte di una volatilità bassa del cambio …, l’investitore guadagna, mentre a fronte di una volatilità alta, l’investitore perde (il doppio)” (cfr. perizia p. 17).
Nel caso di specie, non sarebbe invero necessario stabilire se il giudizio reso dal Pretore su quel tema fosse corretto o meno: in effetti, come si è visto (cfr. consid. 9), il parziale accoglimento della petizione non sembrerebbe essere dipeso da questa circostanza, come del resto fatto notare in questa sede anche dallo stesso attore (cfr. risposta all’appello p. 11, in cui egli ha dato atto che “è in ogni modo chiaro che il parziale accoglimento della petizione non ha avuto luogo per la menzionata perversione o per la natura bancaria o meno delle operazioni”).
Ad ogni buon conto, se anche così non fosse, la convenuta avrebbe senz’altro ragione a sostenere che le circostanze che avevano indotto il primo giudice a decidere in quel senso erano in realtà prive di rilevanza, dovendosi al contrario ritenere che il “blash” costituiva né più né meno che “un prodotto strutturato sofisticato e complesso” (cfr. perizia p. 5 e 7, complemento peritale p. 3): il fatto che quel prodotto, a fronte di un guadagno massimo limitato, prevedesse una perdita massima illimitata era proprio ad altre tipologie di transazione diffuse nel settore finanziario, quali la vendita di opzioni call allo scoperto e la vendita di opzioni put; il fatto che in ogni singola “osservazione” la perdita, diversamente dal guadagno, fosse doppia non risulta in sé illogico; il fatto che, una volta attivato, lo stesso non potesse più essere chiuso a costo zero era a sua volta comune ad altre tipologie di transazione presenti nel settore finanziario, come le operazioni a termine, ma non per questo era perverso; neppure il fatto che in quel prodotto la banca fosse la controparte dell’attore era in sé anomalo o problematico, anche perché i contratti sottoscritti dall’attore (cfr. doc. 18, che è stato da lui contestato, per il suo presunto contenuto insolito, per la prima volta e con ciò irritualmente solo in questa sede, cfr. art. 317 cpv. 1 CPC) lo permettevano (tant’è che nella replica l’attore non aveva contestato l’assunto in tal senso esposto dalla convenuta a p. 5 della risposta); e nemmeno è vero che con quel prodotto, se il cliente perdeva la banca vinceva, e viceversa. Si aggiunga che il perito non ha assolutamente attribuito a quel prodotto la qualifica che il giudice di prime cure gli aveva invece riconosciuto nella sua decisione, per altro mai sostenuta nemmeno dall’attore nella procedura di primo grado.
L’attore non può infine prevalersi del fatto che le operazioni “blash” prospettategli dalla convenuta sarebbero state formalizzate sulla base di parametri totalmente generici. A parte che il rilievo in tal senso era manifestamente irricevibile, essendo stato da lui evocato per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 CPC), si osserva che le indicazioni che gli erano state a suo tempo fornite dalla controparte, risultanti in particolare dalla “panoramica dei contatti” [versata agli atti quale doc. B in occasione della testimonianza di __________ M__________] (segnatamente in data 11.4.2012, 4.5.2012 e 23.1.2013) e dagli ordini da lui effettivamente sottoscritti (cfr. doc. 39, e meglio quelli datati 11 aprile 2012, 3 maggio 2012 e 23 gennaio 2013), erano in realtà perfettamente idonee a individuare le operazioni da eseguire, che erano poi proprio quelle risultanti dai prospetti versati agli atti (cfr. doc. 26, con particolare riferimento ai prodotti datati 11 aprile 2012, 4 maggio 2012 e 23 gennaio 2013).
La censura è ampiamente infondata. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che l’attendibilità di un testimone non può di principio essere messa in dubbio, in assenza di incoerenze o contraddizioni nel suo resoconto, per il solo fatto che egli fosse dipendente di una parte (cfr. TF 4P.137/2000 del 5 gennaio 2001 consid. 3a, 4P.71/2004 del 26 agosto 2004 consid. 3.3, 4P.243/2004 del 15 marzo 2005 consid. 4.3.3; II CCA 21 settembre 2021 inc. n. 12.2020.122). Nel caso di specie l’attore, oltre ad aver misconosciuto che __________ D__________ nemmeno era più alle dipendenze della convenuta quando era stato sentito quale teste, non ha invece preteso, ancor prima di averlo provato, che dalla testimonianza di quest’ultimo siano risultate particolari incoerenze o contraddizioni; come si vedrà, la sua deposizione ha anzi trovato conferma nella testimonianza di __________ M__________ e soprattutto nel documento denominato “panoramica dei contatti”. Le circostanze rimproverate al teste innanzi a questa Camera non sono comunque idonee a metterne in dubbio l’attendibilità: il fatto che egli fosse il soggetto principale a cui ascrivere le responsabilità oggettive della banca non è in effetti determinante sul tema; dal fatto poi, per altro evocato per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, che egli in generale avesse rilasciato indicazioni generiche e confuse - fatto questo che per altro non è stato sufficientemente motivato e provato (art. 311 cpv. 1 CPC) - salvo poi essere divenuto preciso con riferimento all’incontro avuto in banca con lui il 18 dicembre 2012, non si può ancora dedurre la sua inattendibilità; il fatto che egli avesse a suo tempo letto la risposta di causa non prova infine in alcun modo che potesse poi essere stato istruito dalla convenuta, ma solo che, a conoscenza dei fatti, era stato da lei richiesto di fornirle in precedenza la sua versione.
Da parte sua, l’attore, oltre ad aver contestato le argomentazioni esposte dalla controparte, ha rimproverato alla convenuta, a titolo subordinato, nel caso in cui fosse stato informato esaurientemente sul prodotto, di avergli prospettato, in occasione della sottoscrizione della seconda operazione “blash” EUR/USD, un’operazione diversa (con 15 sole “osservazioni”) da quella poi messa in atto (che prevedeva 35 “osservazioni”), ciò che in ogni caso gli aveva causato un danno di EUR 52'174.49.
13.1. La convenuta può senz’altro essere seguita laddove ha sostenuto che l’informativa sui rischi e sui meccanismi del prodotto fornita all’attore prima delle due operazioni “blash” EUR/USD era in realtà risultata congrua, ciò che già comportava la reiezione della pretesa in parola.
È innanzitutto incontestabile che nella primavera del 2012 (poco importa invece la diversa opinione resa dal teste __________ R__________, riferita a un’epoca precedente) l’attore non era una persona a digiuno di conoscenze in ambito finanziario (cfr. replica p. 5 e conclusioni p. 13; cfr. pure il suo interrogatorio p. 2, nel quale egli ha dichiarato che “nel contesto finanziario ho acquisito delle conoscenze durante gli anni, connesse ad operazioni finanziarie che mi riguardavano personalmente”; cfr. pure teste __________ K__________ __________ p. 10, secondo cui l’attore è “una persona relativamente cognita in ambito finanziario”) ed in particolare nell’ambito dei cambi (cfr. teste __________ M__________ p. 7, secondo cui “questo cliente era molto interessato ai cambi: li conosceva quasi meglio di noi e veniva in banca con un PC portatile su cui teneva monitorato l’andamento di tutto”) e delle operazioni forex (cfr. teste __________ C__________ p. 7, secondo cui al momento dell’avvenuta spiegazione del prodotto “blash” l’attore “interagiva con me: egli nell’ambito forex aveva delle buone conoscenze e in quell’occasione le ha manifestate interagendo con il sottoscritto”). Egli lo ha del resto implicitamente ammesso, accettando di sottoscrivere una serie di documenti bancari che confermavano quelle sue competenze (cfr. doc. 7 e 18).
Ed è pure incontestabile, ed anzi è incontestato, che a quel momento l’attore, che aveva optato per un profilo aggressivo (doc. 24), era propenso ad assumersi dei rischi elevati (cfr. risposta all’appello p. 15, in cui ha dato atto che “la graduale propensione al rischio di AO 1 non è di per sé contestata”).
Ma, soprattutto, l’istruttoria ha permesso di accertare che egli, prima della sottoscrizione della prima operazione “blash” EUR/USD, era stato debitamente informato su tutte le particolarità di quel prodotto sia da __________ M__________ (cfr. sua testimonianza p. 7, secondo cui “su richiesta del cliente … sono stati proposti altri prodotti forex, tra i quali anche il “blash”; eravamo in banca e all’incontro ha partecipato anche un collega di nome C__________ __________ …; abbiamo presentato al signor AO 1 una paletta di prodotti forex e poi insieme è stato designato il “blash” quale prodotto per il cliente; oltre al “blash” sono stati illustrati …”) sia da __________ C__________ (cfr. “panoramica dei contatti” dell’11.4.2012, da cui risulta che “interviene C__________ per spiegare prodotto “blash” EUR/USD al cliente, monitoraggio, rischi/opportunità (effetto leva), il cliente comprende il prodotto”; cfr. pure teste __________ M__________ p. 11, secondo cui “in merito alla nota 11.4.2012 fatta sempre da me, C__________ è C__________ ; ricordo che C ha spiegato al cliente tutto quanto si legge qui”; teste __________ C__________ p. 6 seg., secondo cui “ricordo che nell’aprile 2012 (potrebbe essere l’11.4.2012) sono stato coinvolto dal signor M__________ __________ in un colloquio dove erano presenti oltre a M__________ anche il signor AO 1 e nessun altro … e ciò al fine di presentare una paletta di prodotti forex tra cui quello che è stato sottoscritto ossia il “blash” ... al cliente ho pure presentato il relativo Term Sheet ossia il foglio informativo di questo prodotto; … mi viene mostrata la “panoramica dei contatti” … e in particolare la nota relativa alla visita del cliente 11.4.2012 e la quarta frase “interviene C__________ … effetto leva”, premetto che C__________ è la mia sigla interna e confermo di avere spiegato queste cose al cliente …; quando ho fatto questa spiegazione il signor AO 1 interagiva con me: egli nell’ambito forex aveva delle buone conoscenze e in quell’occasione le ha manifestate interagendo con il sottoscritto”). Poco importa invece se l’attore, nell’ambito del suo interrogatorio, al quale va attribuita una forza probatoria ridotta, anche perché quanto riportato a quel momento non ha in definitiva trovato conferma in altre prove o risultanze istruttorie (cfr. DTF 143 III 297 consid. 9.3.2; TF 5A_56/2018 del 6 marzo 2018 consid. 4.2.2, 4A_669/2020 del 1° giugno 2021 consid. 6.2), possa invece aver negato di essere stato da loro sufficientemente informato.
Irricevibile, essendo stato evocato dall’attore per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 CPC), è per contro il rimprovero alla convenuta di avergli prospettato, in occasione della sottoscrizione della seconda operazione “blash” EUR/USD, un’operazione diversa (con 15 sole “osservazioni”) da quella poi messa in atto (che prevedeva 35 “osservazioni”), ciò che gli avrebbe in ogni caso causato un danno, per altro quantificato per la prima volta e con ciò irritualmente solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), di EUR 52'174.49.
13.2. La pretesa sarebbe comunque stata da respingere anche laddove, per mera ipotesi, l’informativa fornita all’attore da __________ M__________ e da __________ C__________ non fosse risultata congrua.
Dagli atti di causa è in effetti risultato che, per scongiurare le perdite potenziali, dell’ordine di EUR 30-35'000.- (cfr. teste __________ D__________ p. 5), derivanti dalla seconda operazione “blash” EUR/USD, che si stava allora muovendo in territorio negativo, l’attore, su consiglio della convenuta, a partire dal giugno/luglio 2012 aveva provveduto a mettere in atto una serie di operazioni di copertura (cfr. petizione p. 7 seg., replica p. 8 e 10 seg.; cfr. “panoramica dei contatti” di data 26.6.2012, da cui risulta “telefono del cliente, discusso con D__________ [N.d.R. __________ D__________] inerente posizione “blash”, il cliente da ordine di incrementare una copertura”, rispettivamente di data 9.7.2012, 30.7.2012, 31.7.2012, 6.8.2012, 14.8.2012, 20.8.2012 e 24.8.2012, che danno atto della messa in atto di numerose operazioni di copertura, in gran parte denominate “operazioni forex a copertura “blash” EUR/USD”; cfr. pure teste __________ M__________ p. 8 segg., secondo cui “all’inizio vi è stata una difficoltà sui cambi che però abbiamo discusso (il cliente AO 1 presente) con il product champion (C__________ o D__________) e implementato una strategia di copertura che consisteva in copertura sui cambi …; questa strategia volta ad arginare le perdite è stata messa in atto una o due settimane dopo l’avvio dell’investimento “blash” …; come detto si è scelto di optare queste coperture per evitare una perdita; ... siccome le seconda operazione ha inizialmente girato in negativo e si è dovuto creare le coperture, il raggiungimento dello scopo è durato più a lungo”; teste __________ D__________ p. 5 seg., secondo cui “il signor AO 1 ha scelto di creare dei nuovi prodotti di segno opposto per coprire le perdite virtuali dell’operazione “blash” in essere …; di strategie di copertura ne sono state fatte parecchie, visto che si esaurivano positivamente e quindi ne andavano fatte delle nuove se si voleva continuare a coprire la prima posizione”). Ma, soprattutto, è stato accertato che a seguito di queste operazioni di copertura le perdite causate dalla seconda operazione “blash” EUR/USD erano state quasi integralmente recuperate (tanto che nella replica l’attore non aveva contestato l’assunto in tal senso esposto dalla convenuta a p. 14 seg. della risposta; cfr. pure teste __________ D__________ p. 9 seg., secondo cui “la prima nota che ho immesso io” nella “panoramica dei contatti” “risale al 30.7.2012 e ne confermo il contenuto: si parla delle operazioni di copertura del “blash” che andava male; questa fase legata al “blash” iniziale e le operazioni di copertura si è conclusa circa a fine agosto 2012 (lo deduco dalla lettura della mia nota); a quella data il “blash” andava a morire e in quella data è stato fatto un incontro di messa a punto; mi riferisco all’incontro del 24.8.2012: confermo il contenuto di questa nota; con riferimento al citato “blash” e relative operazioni di copertura ricordo che su quella operazione inizialmente partita male col collega M__________, alla fine di tutte queste operazioni fatte durante l’estate, questa operazione si era poi chiusa alla pari o con qualche migliaia di EUR di perdita; la perdita in sintesi è stata talmente contenuta che non ci sono state perdite effettive, oppure sono state assai contenute; … con riferimento alla nota 5.11.2012: in questa nota risulta quanto ho detto qui sopra in merito alla chiusura alla pari o con qualche migliaio di EUR di perdita”), tranne che per un importo di circa EUR 4'000.- (cfr. perizia p. 10). Atteso che questa somma era inferiore all’utile di EUR 5'205.64 ottenuto dalla prima operazione “blash” EUR/USD, la pretesa complessiva dev’essere respinta in assenza di danno.
Da parte sua, la convenuta, oltre ad aver contestato le argomentazioni della controparte, ha rilevato che l’esistenza di un ordine telefonico alla base di quelle operazioni era comunque già stata provata da __________ D__________ (cfr. sua testimonianza p. 11).
14.1. La pretesa dev’essere respinta già per il fatto che l’istruttoria ha permesso di accertare che l’attore aveva effettivamente ordinato quelle operazioni. La circostanza è stata innanzitutto confermata da __________ D__________ (cfr. la sua testimonianza p. 6, secondo cui “successivamente sono state messe in atto delle operazioni forex EUR/JPY, ciò in autunno 2012: queste operazioni non erano di copertura ma erano delle nuove operazioni slegate dal “blash” EUR/USD, discusse e volute dal cliente; di queste operazioni EUR/JPY posso dire che ne sono state fatte diverse a cavallo del 2012 e 2013, almeno due posizioni aperte due volte e poi degli swap; ... in merito a questa operazione EUR/JPY posso dire che con il signor AO 1 si è sempre discusso degli investimenti che vennero fatti nel corso di quell’estate, ivi compresa l’operazione EUR/JPY in questione; sempre a cavallo 2012/2013 sono stati investiti circa EUR 600'000.- in due operazioni a termine della coppia EUR/JPY di EUR 300'000.- l’una”, rispettivamente p.11, secondo cui “in merito sempre alle operazioni EUR/JPY ripeto che queste operazioni sono state aperte e/o chiuse sempre su istruzione telefonica o in visita del cliente”). Del resto, come ricordato dallo stesso attore in sede conclusionale (p. 18, in cui aveva sostenuto, invero a torto, che quell’indicazione sarebbe però stata generica), dalla “panoramica dei contatti” del 9.11.2012 era risultato che l’attore “decide di aprire posizione long EUR/JPY per 300./- EUR con valuta 28.12.2012”.
Un ulteriore (serio) indizio del fatto che le due operazioni erano state effettivamente ordinate dall’attore è oltretutto costituito dal fatto che in occasione della visita in banca del 23 gennaio 2013 egli non aveva assolutamente contestato di averle in precedenza ordinate. Visto che a quel momento l’attore era a conoscenza di quelle operazioni, avendone preso visione in occasione della visita in banca del 18 dicembre 2012 (tanto che nella replica non aveva contestato l’assunto in tal senso esposto dalla convenuta a p. 16 della risposta; cfr. “panoramica dei contatti” del 18.12.2012 da cui risulta che “titolare fa visita in banca per visionare posizione”; cfr. pure teste __________ D__________ p. 11, secondo cui “in merito ora alla visita del 18.12.2012, la posizione è la fotografia del deposito titoli alla data della visita; mi viene mostrato il doc. 33: è stato stampato al 18.12 con i dati alla chiusura la sera prima; confermo che alla visita del 18.12.2012 è stato visionato quel documento; concretamente si passavano in rassegna le singole posizioni: la liquidità in conto, le posizioni forex con le varie date di apertura dove si evincono tutti i movimenti e i flussi che ci sono stati a partire dall’estate in poi, le operazioni a termine fatte; le operazioni a termine forex EUR/JPY in essere a quella data erano più di una e il valore di esposizione per valuta 28.12.2012 era di 597'610.- EUR contro JPY; si tratta delle già menzionate due operazioni a termine della coppia EUR/JPY di EUR 300'000.- l’una fatte a cavallo 2012/2013 per complessivi circa EUR 600'000.-”), avendo poi ammesso di aver in seguito visionato tramite il servizio e-banking l’evoluzione degli investimenti in corso (tanto che nella replica, oltre a non aver contestato l’assunto in tal senso esposto dalla convenuta a p. 6 seg. e 17 della risposta, a p. 7 aveva dato atto che egli “accedeva con comprensibile apprensione on line al proprio conto dove tuttavia non poteva far altro che fungere da spettatore ad un’inesorabile erosione della propria sostanza”; cfr. pure doc. 52, da cui risulta che l’attore tra il 29 novembre 2012 e il 23 gennaio 2013 ha acceduto per ben 6 volte a quel servizio) ed avendo infine ricevuto, in occasione della visita in banca del 23 gennaio 2013, in cui aveva pure ritirato la posta trattenuta in banca (cfr. doc. 37), le spiegazioni sull’importante perdita che era venuta in essere a seguito delle stesse (tanto che nella replica non aveva contestato l’assunto in tal senso esposto dalla convenuta a p. 17 seg. della risposta; cfr. “panoramica dei contatti” del 23.1.2013, da cui risulta che “titolare fa visita in banca per visionare posizione e per effettuare degli aggiustamenti sugli investimenti, abbiamo in essere l’operazione EUR/JPY a termine che abbiamo aperto inizialmente a 107 e che ci sta portando una perdita importante; discutiamo strategie per correggere questo andamento”; cfr. pure teste __________ D__________ p. 7, secondo cui “in merito alla scritturazione del 23.1.2013 intendevo registrare, con questa mia nota, che praticamente c’erano in essere le due operazioni a termine (che forse in quella data si era trasformata in un’unica di EUR 600'000.- perché c’erano stati degli swap) che stava generando una minusvalenza alla scadenza; ... in occasione della visita del 23.1.2013 abbiamo parlato dell’operazione forex EUR/JPY di 600'000.-”), una contestazione immediata (anziché solo il successivo 4 febbraio 2013) sarebbe stata logica e persino scontata.
Del tutto priva di rilevanza sul tema è invece la deposizione resa dal fiduciario dell’attore, __________ K__________ __________, che nell’occasione si era limitato a sostenere che in occasione della visita in banca del 5 febbraio 2013, a cui egli pure aveva partecipato, il suo cliente aveva provveduto a contestare quelle operazioni (cfr. sua testimonianza p. 8 e 10).
14.2. Stando così le cose, non è necessario stabilire se dalla mancata contestazione il 18 dicembre 2012 di quelle due operazioni da parte dell’attore si potesse concludere, anche laddove per ipotesi non fossero state da lui ordinate, per una loro ratifica in base alle condizioni generali.
15.1. La censura della convenuta può senz’altro essere condivisa.
Da una parte essa ha ragione laddove ha rilevato che nulla permetteva in realtà di concludere che quell’operazione, quando era stata consigliata all’attore, fosse irragionevole, circostanza che avrebbe dovuto essere provata, ma non lo è stata, da quest’ultimo. A parte che l’attore mai aveva sostenuto una tale tesi negli allegati preliminari, che dunque nemmeno avrebbe dovuto essere esaminata, da nessuna prova agli atti, del resto nemmeno menzionata dal giudice di prime cure, si poteva evincere che a quel momento la messa in atto di un’operazione “blash” non sarebbe stata idonea a scongiurare o almeno a ridurre le perdite potenziali, di circa EUR 88'000.-, derivanti dalle operazioni forex sullo JPY effettuate il 20 novembre rispettivamente il 14 dicembre 2012 e sarebbe con ciò stata destinata all’insuccesso (le uniche prove risultanti su quel tema, per altro nemmeno riproposte in questa sede, erano riferite a un periodo precedente, e meglio al 29 ottobre 2011, rispettivamente al 15 settembre 2012, cfr. doc. T e S).
Dall’altra l’istruttoria ha permesso di accertare che l’attore, che - come detto - era già stato debitamente informato in occasione della sottoscrizione della prima operazione “blash” EUR/USD (cfr. consid. 13.1), aveva ricevuto, prima dell’effettuazione della terza operazione “blash” EUR/JPY, un’ulteriore approfondita informativa da parte di __________ D__________. La circostanza, oltre ad essere stata riconosciuta a più riprese dallo stesso attore (cfr. replica p. 11, in cui ha ammesso che “non si contesta che, a questo stadio [N.d.R. nel corso della seconda operazione “blash” EUR/USD, ossia nel maggio 2012], l’attore era divenuto consapevole del rischio di volatilità dell’operazione”, rispettivamente p. 12, in cui ha dato atto che “si deve dunque rimarcare come AO 1 non disconosca che, nel prosieguo [N.d.R. prima della messa in atto della terza operazione “blash” EUR/JPY], AP 1 l’abbia reso edotto sull’evoluzione (o involuzione) della situazione”; cfr. conclusioni p. 15, in cui ha confermato che “dalla “panoramica dei contatti” del conto 62 si evince infatti che la natura e il funzionamento del prodotto finanziario “blash” viene spiegato minuziosamente all’attore solo il 25 maggio 2012”, rispettivamente p. 17, in cui ha aggiunto che “solo in seguito, avendo evidenza che l’operazione “andava male” e dopo che erano trascorse già 7 osservazioni (cfr. “panoramica dei contatti” citata, nota del 25 maggio 2012, e “exhibit A” all’allegato AP2 di perizia), egli finalmente viene reso edotto dell’effettiva portata dell’operazione che era stata avviata 3 settimane prima”; cfr. pure il suo interrogatorio p. 3, in cui ha riconosciuto che “sicuramente questo “blash” [N.d.R. la prima operazione “blash” EUR/USD] era più rischioso degli altri investimenti sui fondi che avevo: ma io ero sicuro che riguardava soltanto 50k EUR ossia il 10% del capitale, perché mi era stato detto e così era; poi sono venuto a sapere successivamente, in giugno 2012, che questo investimento aveva una leva fortissima e che pertanto non si limitava solo al 10% del capitale ma poteva toccare tutto il capitale investito e anche di più …; non so come funzionasse il “blash”: da quanto mi era stato spiegato si facevano delle osservazioni settimanali sul cambio e in un orario specifico; se rientrava in un range l’operazione era positiva, se invece usciva fuori dai range era negativa; dopo ho purtroppo scoperto che quando l’osservazione diventava negativa il prodotto non si poteva chiudere e si doveva aspettare tutte le osservazioni successive; questo l’ho saputo durante una telefonata di M, che mi ha passato D__________ ossia la persona che M__________ disse essere il gestore di questo prodotto; … a quel punto mi è stato spiegato che quando l’osservazione ha un esito positivo il contratto si chiude (come è avvenuto la prima volta), mentre se è negativo non si chiude e bisogna aspettare che siano state fatte tutte le osservazioni: è stata la prima volta che sono venuto a conoscenza di questa realtà: eravamo in giugno 2012”), ha in effetti trovato inequivocabile conferma nella “panoramica dei contatti” (che in data 25.5.2012 riportava “visita del cliente, visiona le posizioni in deposito, comprende l’andamento attuale; per quanto concerne prodotto “blash” entra D__________ quale specialista, valutiamo i prossimi passi da intraprendere, D__________ rispiega in dettaglio tutto il prodotto, il cliente comprende”, rispettivamente in data 23.1.2013 riportava “decidiamo di effettuare un “blash” EUR/JPY per 50./- EUR di Notional, con 20 JPY di target ed osservazione settimanale: il cliente consapevole dei rischi di tali prodotti in cui opera con frequenza, consapevole della massima esposizione che si può generare su questa operazione e cioè di max 2./-mio EUR EUR/JPY”), nella deposizione di __________ M__________ (cfr. sua testimonianza p. 11, in cui ha dichiarato “in merito alla nota 25.5.2012 il secondo “blash” non stava andando molto bene e pertanto è entrato D__________ (__________ D__________) allo scopo - come detto
Il Tribunale federale ha in effetti già avuto modo di stabilire che il danno derivante da un contratto di consulenza agli investimenti deve di regola essere calcolato sulla base dell’interesse positivo (cfr. DTF 144 III 155 consid. 2.2; TF 4A_202/2019 dell’11 dicembre 2019 consid. 6.1), nel senso che il cliente deve allegare e poi dimostrare, con un certo grado di verosimiglianza, quale sarebbe stato l’ipotetico andamento di un investimento alternativo nel caso in cui il consulente lo avesse consigliato in modo corretto, in modo da permettere al giudice di quantificare il danno, eventualmente sulla base dell’art. 42 cpv. 2 CO. L’Alta Corte ha invero aggiunto che questo principio conosce un’eccezione laddove il cliente, nel caso in cui fosse stato consigliato correttamente, avrebbe rinunciato ad effettuare degli investimenti alternativi (cfr. TF 4A_202/2019 dell’11 dicembre 2019 consid. 6.5.1). Per i giudici federali, questa cosiddetta “ipotesi passiva”, che dev’essere allegata e poi dimostrata dal cliente almeno con una verosimiglianza preponderante, che riveste carattere eccezionale e che dev’essere ammessa solo restrittivamente, non può tuttavia essere presunta laddove, com’è avvenuto nel caso qui in esame (cfr. doc. 24), il cliente vuole essere consigliato da una banca sugli investimenti da farsi e le dà persino la sua disponibilità ad effettuare investimenti speculativi, cioè con un profilo aggressivo, in una tale evenienza dovendosi dedurre che egli intende senz’altro investire i suoi averi e non certo lasciarli inattivi sul suo conto (cfr. TF 4A_449/2018 del 25 marzo 2019 consid. 6.2.2, 4A_202/2019 dell’11 dicembre 2019 consid. 6.5.1, 4A_297/2019 del 29 maggio 2020 consid. 6.4.2.1). E del resto il giudice di prime cure ha dato atto, senza che quel suo assunto, ineccepibile, sia stato censurato in questa sede dall’attore, che quest’ultimo, oltre ad aver effettuato sul suo conto gli investimenti oggetto di contestazione nella presente causa, aveva in realtà provveduto ad effettuarne anche altri (cfr. pure perizia p. 20 seg.).
conclusione
Le spese giudiziarie delle procedure di primo e secondo grado seguono la soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
decide:
I. L’appello 2 giugno 2021 di “U__________ __________” (recte: AP
La petizione è respinta.
La tassa di giustizia e le spese, di complessivi CHF 28’630.-, sono poste a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta CHF 21’400.- a titolo di ripetibili.
II. Le spese processuali della procedura d’appello, di CHF 9’500.-, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante CHF 8’000.- a titolo di ripetibili.
III. L’appello incidentale 24 agosto 2021 di AO 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
IV. Le spese processuali della procedura d’appello incidentale, di CHF 6’000.-, sono poste a carico dell’appellante incidentale, che rifonderà all’appellata incidentale CHF 5'000.- a titolo di ripetibili.
V. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
| Informazioni legali | Requisiti minimi | Contatta il webmaster