AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2021.319
Data decisione, Autorità: 13.10.2021, TRAM
Titolo: Annullamento del concorso. I motivi invocati dalla stazione appaltante a sostegno della propria decisione non sono sufficienti per annullare la gara ai sensi dell'art. 55 RLCPubb/CIAP.
Incarto n. 52.2021.319
Lugano 13 ottobre 2021
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 29 luglio 2021 della
RI 1 patrocinata da:
contro
la decisione del 15 luglio 2021 con cui l'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) ha annullato il concorso pubblico per l'aggiudicazione del mandato per le costruzioni metalliche occorrenti all'Ospedale _____________________________";
ritenuto, in fatto
A. Il 18 marzo 2021 la Direzione generale dell'EOC ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione del mandato per le costruzioni metalliche occorrenti all'Ospedale __________ - __________ (FU n. __________ pag. __________).
Le disposizioni generali del capitolato d'appalto enunciavano, fra l'altro, quanto segue (punto n. 2.1).
2.1. Basi __________
Per la stesura dell'offerta/contratto, per la procedura di valutazione delle offerte e per l'esecuzione dei lavori fanno stato, in particolare:
a) le disposizioni della Legge __________ del 19 dicembre 2000 (RL 6.3.1.1);
b) le disposizioni della Legge sulle commesse pubbliche (LCPubb) del 20 febbraio 2001 - vedi bando di concorso;
c) le disposizioni del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 15 marzo 2001 - vedi bando di concorso;
d) del relativo Regolamento (RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) e successive disposizioni integrative.
B. Al concorso hanno preso parte due ditte, la RI 1, che ha presentato un'offerta di fr. 601'870.69 e la __________, con un'offerta di fr. 836'470.90.
C. Con risoluzione del 15 luglio 2021 il committente, richiamati la disposizione di cui al punto 2.1 delle disposizioni generali del capitolato e modulo d'offerta e l'art. 55 lett. f del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ha annullato il concorso precisando che dopo la crescita in giudicato dell'annullamento del concorso sarà pubblicata sul Foglio Ufficiale, secondo tempistiche da definire, una nuova procedura di concorso pubblico.
D. Contro la predetta decisione insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, postulandone l'annullamento. In via principale chiede l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al committente affinché deliberi la commessa sulla base delle offerte ricevute. Il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Lamenta anzitutto una violazione del diritto di essere sentito per carenza di motivazione della decisione impugnata. Nel merito sostiene che non vi sarebbero motivi sufficienti per annullare la gara: l'ampliamento della medicina intensiva non potrebbe essere eseguito senza le opere di metalcostruzione previste nel bando. È inoltre escluso che si sarebbero rese necessarie sostanziali modifiche al progetto: lo stesso ente banditore ha infatti ammesso che rimetterà a concorso le stesse prestazioni secondo modalità di gara diverse. Donde la richiesta di deliberarle la commessa quale migliore offerente.
E. a. All'accoglimento del gravame si è opposto l'EOC, il quale ha spiegato di avere dovuto rivedere una parte sostanziale del capitolato, in particolare quello riferito alle porte interne in metallo con funzione di sicurezza e alle norme SIA 183 di "protezione contro l'incendio nella costruzione", a causa di un'inavvedutezza del team di redazione ed elaborazione del concorso appalesatasi solo nell'ambito della disamina delle offerte. Tale modifica sostanziale delle prestazioni originarie richieste nel capitolato, ha precisato, sarebbe il solo, ma bastante, motivo che ha costretto EOC ad interrompere, suo malgrado, la procedura.
b. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
F. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha annullato il concorso (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dalla ricorrente e il carteggio completo concernente la gara trasmesso dalla stazione appaltante forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.1. Giusta l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di interrompere la procedura di aggiudicazione in presenza di motivi sufficienti, in particolare se, alternativamente: (a) non realizza il progetto, (b) nessuna offerta adempie i criteri tecnici e le altre esigenze fissati nei documenti di gara, (c) si prevedono offerte più favorevoli a seguito della modifica delle condizioni quadro, (d) le offerte presentate non sono economicamente sostenibili oppure superano il preventivo di riferimento annunciato nel bando o, per gli enti pubblici, i crediti allocati, (e) esistono indizi sufficienti di accordi in materia di concorrenza tra gli offerenti, (f) si rende necessaria una modifica sostanziale delle prestazioni richieste. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 citata consid. 3.2; Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 820; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 e segg.). A differenza della rinuncia definitiva a eseguire l'opera o a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti).
2.2. Dall'elenco esemplificativo dei motivi di interruzione citati all'art. 55 RLCPubb/CIAP discende dunque che solo a titolo eccezionale il committente può interrompere la procedura, misura che appare dunque come ultima ratio. Questo approccio restrittivo trova il suo fondamento nel fatto che quando mette in atto una procedura concorsuale, la stazione appaltante deve assicurare a ogni concorrente una possibilità concreta di conseguire la commessa in funzione delle esigenze poste. Ciò che evidentemente viene a mancare se il committente interrompe o annulla la gara. Certo, nel caso in cui il committente intenda ripresentare il concorso, i concorrenti potranno nuovamente inoltrare la loro offerta, ma questo modo di procedere potrebbe apparire problematico nella misura in cui, a prescindere dai costi supplementari generati a tutte le parti coinvolte, le possibilità di attribuzione della commessa potrebbero, in determinate circostanze, diminuire se il numero dei concorrenti fosse più elevato o in presenza di accresciute esigenze di gara. Aggiungasi inoltre che la ripetizione della procedura potrebbe avverarsi contraria anche all'obiettivo della libera concorrenza, segnatamente perché i concorrenti avranno già potuto (perlomeno parzialmente) avere accesso alle prime offerte inoltrate dagli altri partecipanti al concorso. L'interruzione abusiva della procedura deve quindi essere evitata (DTF 141 II 353 consid. 6.1). Va inoltre osservato che la semplice aspettativa di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare l'annullamento e la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe contrario al principio della buona fede, poiché dopo l'apertura delle offerte qualsiasi ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno potenzialmente in grado di procurare al committente offerte più vantaggiose.
2.3. Come l'art. 34 LCPubb, l'art. 55 RLCPubb/CIAP limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare il divieto di discriminazione dei concorrenti (DTF 141 II 353 consid. 6.4 e rinvii; STA 52.2020.201 del 10 dicembre 2020 consid. 2.3 e rinvii; Galli/ Moser/Lang/Clerc, op. cit., n. 820).
Nel caso concreto, con la decisione impugnata il committente si è limitato a comunicare di avere annullato il concorso conformemente alle disposizioni generali dell'EOC (punto 2.1 Basi legali lett. d), rispettivamente all'art. 55 lett. f) del Regolamento d'applicazione della legge sulle commesse pubbliche (RLCPubb/CIAP). La stazione appaltante non ha indicato quale modifica rilevante delle condizioni di gara si sarebbe resa necessaria. Con la risposta al ricorso, la committenza ha precisato di essersi vista costretta a rivedere una parte sostanziale del capitolato, in particolare quello riferito alle porte interne in metallo con funzione di sicurezza e alle norme SIA 183 di "protezione contro l'incendio nella costruzione", a causa di una disattenzione del team di redazione ed elaborazione del concorso emersa solo in occasione dell'esame delle offerte. Ha inoltre osservato di avere nel frattempo già provveduto a correggere il "difetto" attraverso l'elaborazione di un capitolato aggiornato, scorporando tali prestazioni, che sarebbe sua intenzione (ri)pubblicare attraverso tre procedure distinte (porte interne in metallo, costruzioni metalliche in genere e costruzioni in acciaio). Ora, i motivi invocati dalla stazione appaltante a sostegno della propria decisione non sono sufficienti per annullare la gara ai sensi dell'art. 55 RLCPubb/ CIAP. Non è infatti dato di sapere, e l'ente banditore non l'ha spiegato compiutamente pur avendone avuto l'occasione ancora in sede di duplica, di quale difetto vizierebbe il concorso, né quale problematica inerente alle porte interne in metallo con funzione di sicurezza e alla normativa antincendio SIA 183 giustificherebbe una rinuncia all'aggiudicazione. Sorretto da queste sole ragioni, l'apprezzamento esercitato dalla stazione appaltante nell'ambito della predetta disposizione risulta lesivo del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere e non può essere tutelato poiché contrario ai principi esplicitati al considerando 2 del presente giudizio. Tale agire potrebbe inoltre integrare gli estremi di una violazione del diritto di essere sentito della ricorrente per carenza di motivazione del provvedimento litigioso.
4.1. Visto quanto precede, il ricorso va parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata. Gli atti sono retrocessi al committente affinché deliberi la commessa sulla base delle offerte ricevute.
4.2. La tassa di giustizia è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale, quasi interamente soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso è inoltre tenuto a rifondere alla ricorrente, assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1.1. la decisione del 15 luglio 2021 dell'Ente Ospedaliero Cantonale è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati all'Ente Ospedaliero Cantonale affinché proceda come indicato al consid. 4.1.
La tassa di giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale. Alla ricorrente viene restituito l'anticipo versato.
L'Ente Ospedaliero Cantonale rifonderà all'insorgente fr. 1'800.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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