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Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 11.2021.120
Data decisione, Autorità: 23.09.2021, ICCA
Titolo: Decreto cautelare intermedio emesso senza che le parti abbiano potuto esprimersi su tutte le prove assunte fino a quel momento
Incarti n. 11.2021.120 11.2021.121
Lugano, 23 settembre 2021/rg
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti
vicecancelliera:
F. Bernasconi
sedente per statuire nella causa SO.2019.86 della Pretura del Distretto di Leventina (protezione dell'unione coniugale) promossa con istanza del 29 aprile 2019 da
AP 1 (patrocinata dall'avv. PA 1 )
contro
AO 1 (patrocinato dall'avv. PA 2 ),
giudicando sull'appello del 9 settembre 2021 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 27 agosto 2021 (11.2021.120)
e sulla richiesta di gratuito patrocinio contestuale all'appello (11.2021.121);
Ritenuto
in fatto: A. Nell'ambito di una procedura a tutela dell'unione coniugale che oppone AP 1 (1981) a AO 1 (1965) il Pretore del Distretto di Leventina ha affidato i figli M__________ (24 aprile 2008), A__________ (20 maggio 2010) e G__________ (18 agosto 2013) alla madre per la cura e l'educazione. L'autorità parentale è rimasta congiunta. Le relazioni personali tra padre e figli hanno formato oggetto inoltre di decreti cautelari. Il figlio M__________ è poi stato temporaneamente affidato alla zia paterna fino al 29 agosto 2021, “tenuto conto delle difficoltà di gestione da parte della genitrice, come pure dell'imprescindibilità di tutelare i fratelli A__________ e G__________ e la madre stessa dal comportamento violento del minore”.
B. Quanto al collocamento di M__________ dopo il 29 agosto 2021, l'Ufficio dell'aiuto e della protezione (UAP), Settore delle famiglie e dei minorenni, riteneva opportuna sin dal febbraio del 2021 una sistemazione fuori della famiglia, in particolare presso , comunità socio-terapeutica per adolescenti dell'Istituto __________ a , in un nuovo foyer denominato “” a . Rifiutata dal padre, che auspica l'affidamento del figlio ai coniugi F __________ e B __________ di , la proposta è stata approvata dalla madre ed è stata condivisa nel corso di un'udienza in Pretura del 5 agosto 2021 dal dott. __________ Z, medico assistente dell'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale, Servizio medico-psicologico (SMP), che assicura la presa a carico di M__________ sin dal marzo del 2020. L'Ufficio dell'aiuto e della protezione ha poi confermato il proprio orientamento in una lettera al Pretore del 20 agosto 2021. AP 1 ha ribadito anch'essa il suo punto di vista in una lettera al Pretore del 25 agosto 2021.
C. Statuendo con decreto cautelare del 27 agosto 2021, il Pretore ha affidato M__________ dal 12 settembre 2021 ai coniugi F__________ __________ e B__________ , ha regolato il diritto di visita dei genitori e degli zii paterni, ha disciplinato il mandato dell'Ufficio dell'aiuto e della protezione e ha istituito una curatela educativa in favore del minorenne, enunciando i compiti del curatore, il quale sarebbe stato designato dall'Autorità regionale di protezione 18. Il Pretore ha fondato la decisione di collocare M presso la famiglia di __________ anche su un colloquio telefonico da lui intrattenuto il 24 agosto 2021 con il dott. __________ Z__________, il quale avrebbe suggerito di “provare anzitutto con l'affidamento familiare”. La decisione sulle spese processuali e le ripetibili del decreto cautelare è stata rinviata al giudizio di merito.
D. Ricevuto il decreto appena citato, il 3 settembre 2021 l'Ufficio dell'aiuto e della protezione ha scritto al Pretore, dissentendo dall'affidamento di M__________ ai coniugi F__________ __________ e B__________ . Il 9 settembre 2021 ha scritto al Pretore anche l'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale per “rettificare quanto emerso nella telefonata durante le ferie intercorsa con il dott. __________ Z”, nel senso che “la possibilità di un collocamento in famiglia in questo momento è controindicata, data la presenza di più fattori prognostici negativi”. Il Servizio medico-psicologico ha dichiarato così di reiterare la posizione espressa all'udienza in Pretura del 5 agosto 2021, ovvero di ritenere “indicato procedere con un collocamento terapeutico”.
E. Contro il decreto cautelare del 27 agosto 2021 è insorta da parte sua, il 9 settembre 2021, AP 1 con un appello a questa Camera per ottenere che, conferitole il beneficio del gratuito patrocinio, la decisione del Pretore sia riformata collocando il figlio M__________ nella struttura “__________” a __________ e annullando la designazione del curatore educativo. In subordine, ove fosse mantenuto l'affidamento a terzi, essa chiede che sia “dato mandato all'autorità competente di selezionare una famiglia e un curatore educativo neutro”. Identiche domande essa formula già in via cautelare. L'appello non è stato notificato a AO 1 per osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. La decisione impugnata è un decreto cautelare, emesso come tale con la procedura sommaria (art. 271 lett. a CPC). Ora, le “decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari” sono impugnabili con appello entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), a meno che si tratti di una controversia patrimoniale dal valore litigioso inferiore a fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione formulata davanti al Pretore (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie tale requisito non si pone, la custodia di un figlio non essendo una controversia di carattere patrimoniale. Riguardo alla tempestività del rimedio giuridico, la sentenza impugnata è pervenuta alla patrocinatrice di AP 1 il 30 agosto 2021. Introdotto il 9 settembre 2020, ultimo giorno utile, l'appello in esame è stato presentato pertanto in tempo utile.
I provvedimenti cautelari emanati dal giudice immediatamente, senza sentire la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC), non sono suscettibili di alcun rimedio giuridico. Impugnato potrà essere il decreto cautelare che il giudice adotterà dopo il contraddittorio o dopo avere invitato il convenuto a presentare osservazioni scritte (DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). Impugnato può essere tutt'al più – ma l'ipotesi è estranea al caso in esame – un decreto con cui il giudice respinga una richiesta di provvedimenti supercautelari senza sentire il convenuto né in udienza né per scritto (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con rinvii). Se tuttavia, pur respingendo l'istanza supercautelare, il giudice convoca ugualmente le parti in udienza o invita ugualmente il convenuto a presentare osservazioni scritte, potrà essere impugnato solo il decreto cautelare che il giudice avrà emanato dopo avere sentito le parti in udienza o dopo avere invitato il convenuto a esprimersi per scritto (RtiD I-2019 pag. 619 n. 50c con richiami).
Nella fattispecie il Pretore ha emanato, non respinto provvedimenti cautelari. Il decreto in questione può dunque essere appellato solo se è stato emesso previo contraddittorio, dopo cioè che le parti sono state sentite, oralmente o per scritto. In concreto non fa dubbio che nel corso del procedimento i genitori di M__________ hanno avuto modo di esprimersi a più riprese sul collocamento del figlio. Prima che il giudice statuisse non ha avuto luogo però alcun dibattimento finale, né è avvenuto un qualsiasi scambio di memoriali conclusivi. Del colloquio telefonico avuto il 24 agosto 2021 dal Pretore con il dott. __________ Z__________, le cui risultanze sono servite per la motivazione del giudizio (decreto impugnato, consid. 7.3 in principio), le parti non constano nemmeno essere state informate. Tanto meno esse hanno potuto pronunciarsi sull'argomento della conversazione. Il decreto cautelare in questione è stato adottato, in altri termini, prima che fosse ultimata l'istruttoria destinata agli accertamenti necessari per l'emanazione del giudizio. Ciò premesso, la questione è sapere se il decreto cautelare sia impugnabile.
Che un giudice possa emanare decreti cautelari intermedi (“nelle more istruttorie”), già prima che l'istruttoria sia terminata, è pacifico. Che tali decreti siano per principio appellabili è assodato (DTF 139 III 88 consid. 1.1.2). Se non che, pur nel caso in cui il giudice adotti un decreto cautelare intermedio, le parti devono avere avuto almeno la possibilità di esprimersi sulle prove assunte fino a quel momento, per quanto incompleta sia ancora
l'istruttoria. In concreto nulla impediva al Pretore di conferire telefonicamente con il dott. __________ Z__________. Prima di statuire però egli avrebbe dovuto comunicare alle parti l'esito del colloquio. Un fatto determinante per il giudizio non può essere accertato in segreto. Se un giudice ritiene di far capo, per urgenza, a risultanze istruttorie su cui le parti non hanno ancora avuto modo di determinarsi, può statuire in via “superprovvisionale” (art. 265 cpv. 2 CPC). Nel contempo nondimeno deve conferire alle parti il diritto di esprimersi ed emanare sollecitamente un decreto cautelare, che sarà regolarmente impugnabile.
Nel caso specifico il Pretore ha emesso un decreto cautelare intermedio senza conferire alle parti il diritto di essere sentite su tutti i mezzi istruttori raccolti fino a quel momento. Il decreto ha quindi indole “superprovvisionale”. E un decreto siffatto non è impugnabile con alcun rimedio giuridico. Potrà essere impugnato il decreto che il Pretore adotterà dopo che le parti si saranno po-tute esprimere. Non si disconosce che, stando all'indicazione dei rimedi giuridici in calce al decreto impugnato, contro quest'ultimo sarebbe stato possibile interporre appello, ma un'indicazione fallace non crea una via di ricorso inesistente (DTF 129 III 89 consid. 2.1 in fine). Certo, un simile errore non deve recare pregiudizio. Tuttavia in concreto le parti non subiscono alcun pregiudizio, poiché – come detto – il decreto cautelare che il Pretore dovrà ancora emanare potrà essere regolarmente impugnato. Ne segue che, irricevibile, l'appello di AP 1 sfugge a ulteriore disamina.
L'emanazione dell'attuale sentenza rende senza oggetto la richiesta di provvedimenti cautelari contenuta nell'appello.
Le spese del giudizio odierno seguirebbero il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Data la particolarità del caso, conviene tuttavia rinunciare a ogni prelievo, mentre non si pone problema di ripetibili, AO 1 non essendo stato chiamato a formulare osservazioni all'appello.
La richiesta di gratuito patrocinio avanzata dall'appellante può – eccezionalmente – essere accolta, nonostante il ricorso denotasse fin dall'inizio un esito incerto (art. 117 lett. b CPC), legato proprio alla sua ammissibilità. Considerati i tempi stretti in cui l'appellante si è trovata a reagire, i quali non consentivano di approfondire la proponibilità dell'impugnazione, si giustifica in ogni modo di transigere. Le gravi ristrettezze in cui versa l'interessata (art. 117 lett. a CPC) appaiono per altro plausibili. Quanto alla retribuzione della patrocinatrice d'ufficio, in mancanza di una nota professionale occorre procedere per apprezzamento (sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9 gennaio 2012 consid. 9.3). Ora, un avvocato solerte e diligente avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento di un mandato come quello in esame, consistente nella stesura dell'appello (tre pagine, frontespizio compreso), intorno alle tre ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 178.310), compresa una breve conferenza (o una stringata corrispondenza) con la cliente. A tale retribuzione si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA, per un totale di fr. 650.– arrotondati.
Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente decisione sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), le sentenze in materia di affidamento del figlio sono impugnabili con ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di valore (cfr. DTF 112 II 291 consid. 1). Trattandosi di un provvedimento cautelare, tuttavia, il ricorrente può far valere davanti al Tribunale federale soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).
Per questi motivi,
decide: 1. L'appello è irricevibile.
Non si riscuotono spese.
AP 1 è ammessa al beneficio del gratuito patrocinio in appello da parte dell'avv. PA 1. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per lei alla patrocinatrice d'ufficio un'indennità di fr. 650.–.
Notificazione:
– avv. – avv.
Comunicazione:
– Ufficio dell'aiuto e della protezione, Settore delle famiglie e dei minorenni, Bellinzona;
– Organizzazione sociopsichiatrica cantonale, Servizio medico-psicologico, Bellinzona;
– Stato del Cantone Ticino, Ufficio dell'incasso e delle pene alternative, Bellinzona (in estratto: consid. 8 e dispositivo n. 3);
– Pretura del Distretto di Leventina.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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