AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2020.201
Data decisione, Autorità: 10.12.2020, TRAM
Titolo: Commessa pubblica. Annullamento del concorso
Incarto n. 52.2020.201
Lugano 10 dicembre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 30 aprile 2020 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 21 aprile 2020 della CO 1 SA che ha annullato il concorso pubblico per l'aggiudicazione delle prestazioni di fornitura, montaggio e messa in esercizio degli impianti elettromeccanici, della catena di trattamento e delle tubazioni, occorrenti al rinnovo e all'ampliamento della stazione di trattamento delle acque di __________ per la produzione di acqua potabile;
ritenuto, in fatto
A. Il __________ CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera per l'aggiudicazione della fornitura, del montaggio e della messa in esercizio degli impianti elettromeccanici, della catena di trattamento e delle tubazioni, occorrenti al rinnovo e all'ampliamento della stazione di trattamento delle acque di __________ per la produzione di acqua potabile (FU ______ pag. __________ segg.).
Sia l'avviso di gara sia la documentazione indicavano trattarsi di un appalto funzionale. Le prestazioni oggetto del concorso erano descritte dapprima in sintesi nelle condizioni d'appalto (documento 1, pag. 4, punto 1.3):
· "Prestazioni di servizio": per tutte le "Prestazioni d'opera" oggetto del presente appalto; progettazione / direzione locale lavori (secondo SIA 108 / da fase 31 a 33 e da 51 a 53)
· "Prestazioni d'opera": forniture, montaggi, messa in servizio di tutte le parti oggetto delle "prestazioni di servizio" e del presente appalto. In particolare;
equipaggiamenti della stazione, comprendenti: componenti per il trattamento dell'acqua potabile (TR)
Oltre a questi elementi, è prevista l'interale sostituzione degli impianti semovibili esistenti, per i quali è richiesta la seguente "durata di vita" […].
Le parti relative all'edilizia ed all'ingegneria civile (costruzione grezza 1 / 2) e finiture (finiture 1 / 2) secondo CRB, dell'edificio esistente e dell'ampliamento, sono escluse dal presente appalto, come pure gli allacciamenti esterni all'edificio.
Ulteriori informazioni sul progetto erano contenute nel documento 3. Lo stesso, dopo una descrizione della situazione esistente, elencava i seguenti obiettivi principali di intervento (pag. 7, punto 2.1):
mantenere / aumentare la capacità produttiva attraverso il rinnovo e l'ampliamento dell'edificio esistente;
migliorare la qualità dell'acqua trattata (abbattimento di microinquinanti, ecc.) tramite tecniche d'avanguardia, nel rispetto delle più recenti normative; ecc.;
razionale uso della struttura esistente per contenere i costi di rinnovo sull'edificio;
installazione finale affidabile e duratura, con produzione di acqua potabile conforme all'OPPD;
sostanziale prolungo della "durata di vita" della stazione e degli impianti.
In sintesi, un trattamento delle acque con le tecniche più recenti, l'integrale rinnovo delle installazioni, con sostanziale aumento della "durata di vita" degli impianti e una significativa riduzione dei costi di gestione ordinaria e manutenzione, che deve poter condurre:
efficace/razionale operatività/funzionalità di produzione durante le fasi di cantiere;
futura maggiore flessibilità nella gestione del trattamento acque;
futuri ridotti oneri di gestione ordinaria e manutenzione.
Sia l'avviso di gara pubblicato sull'organo ufficiale simap sia le condizioni d'appalto annunciavano che la commessa sarebbe stata aggiudicata tenendo conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione:
Criteri e sottocriteri
Ponderazione
sottocriterio
criterio
CA1 - Prezzo stazione di trattamento
30%
CA2 - Costi annuali di esercizio
10%
CA3 - Qualità tecnica dell'offerta
30%
.1 Qualità soluzione tecniche /materiali proposti
15%
.2 Mantenimento in esercizio della stazione durante la fase dei lavori
5%
.3 Programma lavori dettagliato
5%
.4 Servizio tecnico post vendita
5%
CA4 - Organizzazione e qualifiche dell'offerente
20%
.1 Organizzazione offerente per lo svolgimento dell'incarico
10%
.2 Sistema qualità ISO 9001
5%
.3 Referenze del responsabile di progetto (capoprogetto)
5%
CA5 - Referenze
10%
Impianti di trattamento AP realizzati negli ultimi 15 anni
TOTALE
100%
L'ente banditore si è riservato la facoltà di annullare la gara nel caso in cui le offerte pervenute non siano in numero ritenuto congruo oppure nel caso non soddisfino le esigenze del Committente medesimo. Oltre a questi casi, esso ha previsto di poter annullare la gara per il mancato ottenimento nel credito o delle autorizzazioni necessarie (documento 1, pag. 11, punto 1.22).
B. Al concorso hanno preso parte due ditte, la RI 1, che ha presentato un'offerta di fr. 7'992'298.45 e la __________ con un'offerta di fr. 13'938'158.05.
C. Il committente ha quindi inoltrato una serie di domande di chiarimento ai concorrenti, i quali sono pure stati invitati a presentare l'offerta in occasione di un incontro.
D. Con decisione del 21 aprile 2020 il committente, richiamati la disposizione di cui al punto 1.22 delle condizioni d'appalto e l'art. 55 lett. c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ha annullato il concorso, ritenendo non raggiunti gli obiettivi fissati a causa dei seguenti aspetti:
le catene di trattamento proposte presentano limiti in relazione alla sicurezza alimentare, secondo le esigenze dell'Azienda;
le soluzioni transitorie proposte, volte a garantire la continuità di approvvigionamento in acqua potabile durante i lavori, presentano limiti in relazione sia alla gestione della qualità che della sicurezza del servizio erogato secondo le esigenze dell'Azienda;
le conseguenze sia tecniche che finanziarie, indotte dalla tipologia d'impianti proposti sulle altre parti d'opera, non oggetto del presente concorso (opere edili e genio civile) e relative ai lavori di completazione della stazione di trattamento, possono incidere in modo differenziato e sostanziale.
E. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, che ha chiesto di annullarla e di ordinare al committente di deliberare la commessa sulla base delle offerte ricevute. In via cautelare ha inoltre chiesto di vietare alla stazione appaltante di procedere con un nuovo concorso. Secondo la ricorrente non vi sarebbero motivi sufficienti per annullare la gara: la propria offerta, qualitativamente ineccepibile, risponderebbe appieno alle esigenze poste dal bando. Le ragioni addotte dal committente a sostegno della sua decisione non poggerebbero su alcun fondamento scientifico.
F. All'accoglimento del gravame si è opposto il committente, sostenendo che le proprie esigenze sono mutate a seguito dell'approfondita analisi delle offerte. I tre motivi indicati nella decisione impugnata giustificherebbero nel loro insieme l'interruzione della procedura. In sintesi, un nuovo bando di concorso dovrebbe lasciare meno libertà ai concorrenti e precisare maggiormente la soluzione da offrire. Sul nuovo progetto l'ente banditore non intende svelare troppi dettagli per non correre il rischio di avvantaggiare la concorrente falsando la concorrenza in una futura gara.
G. Con la replica e la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione delle prove sollecitate dalla ricorrente, e meglio una perizia indipendente sui vari punti tecnici sollevati, insuscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. Come meglio si vedrà in seguito, il Tribunale è in grado di determinarsi sull'esistenza di motivi atti a giustificare l'annullamento del concorso, senza che occorra pronunciarsi in dettaglio sulle questioni tecniche.
1.3. Alla presente fattispecie è applicabile il RLCPubb/CIAP nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100]; BU 2019, 211).
2.2. Dall'elenco esemplificativo dei motivi di interruzione citati all'art. 55 RLCPubb/CIAP discende dunque che solo a titolo eccezionale il committente può interrompere la procedura, misura che appare dunque come ultima ratio. Questo approccio restrittivo trova il suo fondamento nel fatto che quando mette in atto una procedura di concorso, la stazione appaltante deve assicurare a ogni concorrente una possibilità concreta di conseguire la commessa in funzione delle esigenze poste. Ciò che evidentemente viene a mancare se il committente interrompe o annulla la gara. Certo, nel caso in cui il committente intenda ripresentare il concorso, i concorrenti potranno nuovamente inoltrare la loro offerta, ma questo modo di procedere potrebbe apparire problematico nella misura in cui, a prescindere dai costi supplementari generati a tutte le parti coinvolte, le possibilità di attribuzione della commessa potrebbero, in determinate circostanze, diminuire se il numero dei concorrenti fosse più elevato o in presenza di accresciute esigenze di gara. Aggiungasi inoltre che la ripetizione della procedura potrebbe avverarsi contraria anche all'obiettivo della libera concorrenza, segnatamente perché i già concorrenti avranno potuto (perlomeno parzialmente) avere accesso alle prime offerte inoltrate dagli altri partecipanti al concorso. L'interruzione abusiva della procedura deve quindi essere evitata (DTF 141 II 353 consid. 6.1). Va inoltre osservato che la semplice aspettativa di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare l'annullamento e la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe contrario al principio della buona fede, poiché dopo l'apertura delle offerte qualsiasi ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno potenzialmente in grado di procurare al committente offerte più vantaggiose. Tale aspettativa potrebbe quindi giustificare la ripetizione della gara soltanto quando dipende da cambiamenti significativi delle circostanze (art. 55 lett. b prima parte RLCPubb/CIAP) o dall'eliminazione di distorsioni della libera concorrenza dovute ad illecite concertazioni dei concorrenti (art. 55 lett. b seconda parte RLCPubb/ CIAP; Clerc Evelyne, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Friborgo 1997, pag. 491 seg.; RDAT II-2001 n. 41).
2.3. Come l'art. 34 della legge sulle commesse pubbliche del 20 gennaio 2001 (LCPubb; RL 730.100), l'art. 55 RLCPubb/CIAP limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare il divieto di discriminazione dei concorrenti (DTF 141 II 353 consid. 6.4 e rinvii; STA 52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo 2013, n. 820).
Nel caso concreto, il committente ha pubblicato un bando di concorso cosiddetto funzionale. La particolarità di questa procedura risiede nel fatto che il committente si limita a descrivere lo scopo della commessa, indicando i requisiti imprescindibili della prestazione (cfr. quanto prevede a livello federale l'art. 16a cpv. 2 e 3 dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995 [OAPub; RS 172.056.11]; cfr. pure art. 10 RLCPubb/CIAP sulle informazioni che devono contenere i documenti di gara). L'ente banditore rinuncia per contro a stabilire un capitolato dettagliato, limitandosi a formulare le sue necessità sotto forma di un programma di obiettivi. Spetta quindi ai concorrenti concretizzare questa descrizione aperta dell'oggetto della commessa determinando precisamente il contenuto delle prestazioni.
4.1. Come esposto in narrativa, il committente ha annullato il concorso ritenendo non raggiunti gli obiettivi fissati a causa di tre aspetti, di cui la ricorrente contesta il buon fondamento. Il primo motivo addotto dal committente concerne le catene di trattamento dell'acqua proposte, che presenterebbero limiti in relazione alla sicurezza alimentare. A questo proposito, il capitolato prevedeva che il processo di trattamento avrebbe dovuto comprendere una fase di ultrafiltrazione, una fase di ozonizzazione e una fase di filtrazione biologica su carbone attivo granulare. Il committente ha precisato inoltre che nel caso di filtrazione su granuli di carbone attivo posta alla fine della catena di trattamento, sarebbe stata obbligatoria una fase di disinfezione mediante irradiazione UV, prima della vasca con acqua trattata. L'ordine di esecuzione delle diverse tappe era invece lasciato a discrezione dell'offerente (documento 3, pag. 10, punto 3.6).
4.2. Le catene di trattamento proposte dai concorrenti sono state analizzate dal profilo dei rischi dal responsabile e dal gestore della sicurezza alimentare del committente. In relazione alla catena di trattamento dell'insorgente, l'analisi esprime un giudizio nel complesso negativo, evidenziando gli aspetti di seguito riportati (cfr. rapporto del 23 gennaio 2020; plico 7).
Vantaggi:
avendo posizionato l'ultrafiltrazione come ultimo trattamento prima dello stoccaggio, si presuppone che i filtri saranno meno soggetti ad intasamento e di conseguenza il numero di lavaggi sarà minore (riduzione del quantitativo di prodotti chimici da impiegare).
Svantaggi:
possibile contaminazione microbiologica dopo il trattamento di disinfezione senza la possibilità di agire proattivamente.
essendo l'ultrafiltrazione l'ultimo stadio della catena, la probabilità che l'intero impianto si sporchi a causa delle variazioni dell'acqua greggia è maggiore com'è maggiore il dispendio di risorse da impiegare poi per la pulizia e la manutenzione.
l'ozonizzazione quale prima tappa per l'eliminazione della materia organica disciolta e dei microinquinanti implica un quantitativo di ozono sicuramente maggiore rispetto alla variante del fornitore 2. Questo comporta anche una maggior formazione di sottoprodotti da eliminare prima della messa in rete dell'acqua.
Rileva inoltre che
Qualora si verificasse una contaminazione microbiologica del prodotto dopo la fase di ozonizzazione (cosa prevedibile vista l'attività biologica, ossia la decomposizione delle sostanze biologiche assimilabili nei filtri a carbone attivo) non vi è alcun modo di identificarla proattivamente e applicare le dovute correzioni al fine di prevenire la distribuzione in rete di acqua non conforme.
4.3. Nel rapporto, gli analisti di CO 1 hanno motivato le proprie conclusioni descrivendo nel dettaglio i punti critici riscontrati nelle catene di trattamento della ricorrente. Tali riflessioni appaiono sorrette dalle ragioni tecniche diffusamente illustrate e sulle quali l'insorgente non ha nemmeno preso posizione, limitandosi a una generica contestazione. Non vi è quindi motivo di credere che tali considerazioni siano prive di fondamento scientifico o dettate da ragioni estranee alla materia. Il fatto che la soluzione sia stata ritenuta inadeguata, malgrado rispettasse le esigenze poste dal capitolato, porta necessariamente a concludere che il committente non aveva previsto una simile conseguenza e ha quindi impostato il bando di concorso in maniera eccessivamente permissiva su questo aspetto, che rilevando della sicurezza alimentare, non può essere ritenuto di secondaria importanza.
5.2. In merito a questo tema, oggetto anche di valutazione (cfr. CA3.2, supra consid. A), le condizioni d'appalto prevedevano che gli offerenti avrebbero dovuto descrivere e rappresentare in maniera dettagliata come avrebbero assicurato la produzione di acqua potabile durante l'esecuzione dei lavori. Essi erano in particolare tenuti a indicare il quantitativo e le garanzie di continuità di produzione, cosi come a presentare un concetto di gestione dei rischi (documento 1, pag. 34, punto 8.3.7). Le informazioni sul progetto di cui al documento 3 precisavano che durante l'esecuzione dei lavori dev'essere garantito il mantenimento della produzione di acqua potabile/trattata pari a 15'000.- m3/giorno (pag. 8, punto 3.3.2). Il committente ha quindi previsto la seguente possibilità operativa per poter assicurare continuità al trattamento delle acque durante l'esecuzione dei lavori:
attualmente le pompe principali di immissione in rete delle acque trattate sono ubicate nell'edificio secondario;
visto il limitato spazio attorno all'edificio principale esistente, risulta possibile:
· posare delle pompe provvisorie, con la stessa funzione, nel locale interrato posto nell'edificio adiacente;
· successivamente demolire l'edificio secondario e smantellare gli aggregati idraulici, ecc..
Così facendo tutto l'edificio principale esistente risulta autonomo e funzionale per le capacità di trattamento attuale;
di riflesso, poter poi dare avvio alla realizzazione dell'ampliamento ed inserire una nuova prima linea di trattamento da allacciare al sistema di pescaggio/pompaggio della rete di acqua tratta (con una capacità di almeno 15'000.- m3/giorno).
successivamente è possibile mettere fuori servizio l'installazione dell'edificio principale e intervenire con l'adeguamento di tutte le parti oggetto di rinnovo.
5.3. Il committente ritiene ora che le attività di cantiere svolte in prossimità dell'attuale impianto di trattamento comportino un elevato rischio di inquinamento e sabotaggio. Un nuovo concorso dovrebbe perciò prevedere di spostare la produzione di acqua all'esterno dell'edificio tramite un impianto provvisorio indipendente. Il committente, in seguito all'apertura delle offerte, ha quindi deciso di modificare il progetto su un punto di un certo rilievo. Già dalle argomentazioni dell'insorgente si deduce che la modifica comporta per gli offerenti lo studio di una soluzione completamente diversa, che necessita valutazioni sulle modalità di esercizio, sul rischio di sabotaggio e sulla gestione degli spazi e la cui attuazione è ipotizzata dalla stessa per mezzo di impianti provvisori multi-barriera di dimensioni importanti, come svariati container da 40'' (cfr. replica, pag. 9). Un simile cambiamento incide inoltre inevitabilmente sul programma lavori e sul prezzo. Non è questione che merita di essere risolta in questa sede quella di sapere se tale variante sia l'unica praticabile né se la soluzione proposta dall'insorgente sia valida o addirittura preferibile. Ciò che qui conta è che il committente intende apportare una modifica sostanziale al progetto, sulla base di considerazioni inerenti ai rischi per la sicurezza che non appaiono prive di pertinenza.
5.4. Oltre a questo aspetto, il committente ha ritenuto insoddisfacente dal profilo della sicurezza alimentare la catena di trattamento provvisoria, ossia da attuare a titolo transitorio durante i lavori, proposta dall'insorgente. L'analisi svolta dagli addetti di CO 1 e riassunta nel predetto rapporto del 23 gennaio 2020 (plico 7) evidenzia criticità nella proposta elaborata, siccome non presenta il processo di ozonizzazione, mentre l'ultrafiltrazione non è ritenuta sufficiente per gestire il rischio, in presenza di pericoli significativi e senza un punto critico di controllo. Anche in relazione a questo tema non è determinante la questione di sapere se la conclusione della stazione appaltante sia condivisibile o se, come sostiene l'insorgente, la catena provvisoria da essa progettata sia tecnicamente adeguata. Resta il fatto che la committenza non accetta di deliberare la commessa a queste condizioni, ma intende rivedere l'impostazione del concorso apponendo maggiori vincoli ai concorrenti sulla gestione provvisoria dell'impianto di trattamento dell'acqua.
Il terzo motivo invocato dalla stazione appaltante a sostegno della propria decisione è la mancata presa in considerazione delle conseguenze tecniche e finanziarie indotte dalla tipologia d'impianti proposti sulle altre parti d'opera, non oggetto del concorso (opere edili e genio civile) e relative ai lavori di ultimazione della stazione di trattamento, che potrebbero incidere in modo differenziato e sostanziale. I concorrenti non erano infatti tenuti a quantificare i costi delle opere edili e di genio civile necessarie all'inserimento del proprio impianto nell'edificio esistente. Una lacuna del bando di concorso che il committente intende colmare in una futura gara, prevedendo la possibilità di determinare anche queste spese e prenderle in considerazione ai fini della valutazione delle offerte. La tesi dell'insorgente secondo cui tali costi siano piuttosto marginali sull'insieme della commessa è verosimile. Questo motivo, da solo, non giustificherebbe quindi l'interruzione della procedura. L'intenzione della committenza di includere nella valutazione l'impatto economico del progetto sui predetti costi non appare tuttavia scriteriata. Tale aspetto, valutato nell'insieme delle circostanze, configura quindi un ulteriore elemento che porta a concludere in favore della necessità del committente di rivedere l'intera impostazione della gara.
Da quanto sopra esposto si deduce che il committente ha ravvisato punti critici in relazione all'impostazione del concorso che valutati nell'insieme non sono affatto trascurabili. Emerge infatti che la stazione appaltante intende indire una nuova gara, da un lato stabilendo condizioni più precise su alcuni aspetti che non erano stati definiti con il bando di concorso, ma che si sono rilevati importanti, dall'altro modificando il progetto su un punto rilevante. Occorre dunque riconoscere l'esistenza di un motivo sufficiente per annullare la gara ai sensi dell'art. 55 RLCPubb/CIAP e della giurisprudenza sopra evocata. Benché tali questioni derivino sostanzialmente da lacune del capitolato, ancora non si intravede nell'odierno atteggiamento del committente un agire contrario al principio della buona fede né altrimenti contrario al diritto. Considerate l'entità e la complessità della commessa, appare invece degno di tutela l'interesse della stazione appaltante
di interrompere la procedura, a fronte di esigenze che il bando di concorso non permette di soddisfare in modo ottimale.
Visto quanto precede, il ricorso va respinto senza che si renda necessario esaminare gli ulteriori aspetti messi in discussione dalle parti. La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al committente che non si è avvalso dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Per questi motivi,
decide:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dall'insorgente, resta a suo carico.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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