AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2001.100
Data decisione, Autorità: 28.03.2002, IICCA
Incarto n. 12.2001.00100
Lugano 28 marzo 2002/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Rusca, assente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.1995.00342 (già 2013) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2 - promossa con petizione 21 novembre 1994 da
rappr. dall'avv. __________
contro
ora __________ rappr. dall'avv. __________
con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 551'850.- oltre interessi vantato dalla convenuta e il conseguente mantenimento dell'opposizione interposta al PE n. __________dell'UE di Lugano;
domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 4'809'228.50 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________dell'UE di Lugano per capitale, interessi e fr. 908.- di spese esecutive;
sulle quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 8 giugno 2001, con cui ha respinto la petizione ed accolto in maniera pressoché totale la domanda riconvenzionale, salvo la riduzione dal 6.75% al 5% del tasso degli interessi;
appellante l'attore con atto di appello 9 luglio 2001, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e di respingere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 20 agosto 2001 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 24 settembre 2001 con cui l'appellante è stato astretto al versamento di una cauzione processuale per la procedura d'appello;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. Nel gennaio 1989 l'__________ ha concesso a __________ un credito di costruzione (conto n. 413.36.01 G) di fr. 4'400'000.- per il parziale finanziamento dell'acquisto del terreno e la costruzione di due immobili locativi sulla part. __________RFP di __________, credito tra l'altro garantito da una preesistente ipoteca di II grado di fr. 600'000.- e da una costituenda cartella ipotecaria di III rango di fr. 3'800'000.- che il proprietario si era impegnato contestualmente a rimettere alla banca (doc. 1).
Scaduto il credito di costruzione, i due titoli ipotecari sono stati disdetti per il 31 dicembre 1992 (doc. 29).
B. Preso atto che __________ non aveva provveduto al rimborso del credito di costruzione, nel luglio 1993 l'Unione di __________ lo ha escusso per fr. 4'828'890.20 con il PE n. __________ dell'UE di Lugano (doc. 43), l'opposizione al quale è stata in seguito rigettata in via provvisoria per fr. 551'850.- più interessi (doc. A). Di qui l'azione di disconoscimento in rassegna, con cui l'escusso ha in sostanza contestato il credito della controparte ed ha posto in compensazione il pregiudizio da lui subito a seguito dell'ingiustificata sospensione del credito di costruzione da parte della banca durante circa 6 mesi.
C. Con la domanda riconvenzionale, parimenti avversata dalla controparte che ha pure eccepito la nullità della cartella ipotecaria di fr. 3'800'000.- (doc. 4), l'__________ - ha chiesto la condanna dell'attore al pagamento di fr. 4'809'228.50 oltre interessi, pari al saldo a quel momento (doc. 48) del conto dedotta la somma di fr. 551'850.-, nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano (doc. 44) per capitale, interessi e fr. 908.- di spese esecutive.
D. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione ed accolto in maniera pressoché integrale la domanda riconvenzionale, salvo la riduzione dal 6.75% al 5% del tasso degli interessi richiesti.
Il giudice di prime cure ha in sostanza accertato l'esistenza dei crediti vantati dalla convenuta ed ha escluso che la sospensione da parte di quest'ultima del credito di costruzione durante circa 6 mesi, sempre che la stessa fosse effettivamente avvenuta in violazione degli obblighi contrattuali, potesse aver causato un ritardo nella conclusione dei lavori e dunque un danno da risarcire all'attore; a suo giudizio, l'attore non poteva infine prevalersi della nullità della cartella ipotecaria di fr. 3'800'000.-, non costituita mediante atto pubblico (art. 799 cpv. 2 CC), il suo comportamento essendo costituivo dell'abuso di diritto.
E. Con l'appello che qui ci occupa l'attore chiede, previa l'assunzione di alcune prove respinte dal Pretore, di riformare il giudizio di prima istanza nel senso di accogliere la petizione e di respingere la domanda riconvenzionale.
L'appellante osserva innanzitutto che l'allegato di risposta con domanda riconvenzionale e la duplica con replica riconvenzionale erano stati sottoscritti da persone non abilitate a rappresentare la convenuta, ciò che a suo dire comportava l'irricevibilità della domanda riconvenzionale.
Nel merito egli ribadisce che i crediti della convenuta, per altro contestati, erano compensati dal pregiudizio - per il cui accertamento egli chiede in questa sede di allestire una perizia giudiziaria e di esperire il sopralluogo - che egli aveva subito a seguito dell'ingiustificata sospensione del credito di costruzione da parte della convenuta. A suo giudizio, egli non aveva inoltre commesso alcun abuso di diritto allorché aveva eccepito la nullità per vizio di forma della cartella ipotecaria di fr. 3'800'000.-. A torto, in ogni caso, il Pretore aveva rigettato in via definitiva le opposizioni ai 2 PE, quando a suo tempo era stato contestato sia il credito sia il diritto di pegno e la convenuta aveva omesso di chiedere il rigetto dell'opposizione sollevata contro il diritto di pegno. Errato era infine il giudizio con cui era stata rigettata l'opposizione anche per le spese esecutive.
F. Delle osservazioni della convenuta, che ha postulato la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
A prescindere dai casi particolari previsti dall'art. 64a CPC che pacificamente non attengono alla presente vertenza, la rappresentanza processuale è regolata dall'art. 64 CPC.
Tale norma stabilisce anzitutto che solo gli avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone possono fungere quali patrocinatori (cpv. 1, prima frase), ammissione al libero esercizio che formalmente è attestata dall'iscrizione nell'Albo degli avvocati, di cui una delle premesse è lo svolgimento dell'attività in modo indipendente oppure come collaboratore di altro avvocato a sua volta iscritto all'Albo (art. 1 e 3 LAvv). Sempre in virtù dell'art. 64 CPC (cpv. 1, seconda frase) possono rappresentare una parte nel processo civile anche coloro che detengono una rappresentanza legale: così - come indica esplicitamente la norma - il curatore in favore del curatelato (art. 392 CC), l'amministratore di un'eredità in favore della successione (art. 554 CC), ecc., nonché gli organi di una persona giuridica in favore della stessa (art. 55 CC). E' così che le persone giuridiche esplicano la loro capacità processuale, ossia la capacità di procedere in una vertenza con atti propri (art. 39 cpv. 1 CPC), riservata a ogni persona avente l'esercizio dei diritti civili, nonché alle società in nome collettivo e a quelle in accomandita (art. 38 cpv. 1 CPC). Chi detiene una rappresentanza legale, ancorché di principio possa agire giudizialmente senza una formale procura, deve però dimostrare di essere nella situazione che gli permetta di procedere in nome altrui (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p. 136).
Nel caso di specie, non è contestato che __________ e __________, ancorché avvocati, non erano ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone, per cui non potevano fungere da rappresentanti convenzionali della convenuta giusta l'art. 64 cpv. 1 prima frase CPC. Atteso però che al momento del compimento di questi atti essi risultavano pacificamente iscritti a Registro di commercio con facoltà di firma collettiva a due (cfr. il doc. B allegato all'appello), si deve nondimeno concludere, per consolidata giurisprudenza cantonale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 11 ad art. 64; Rep. 1999 p. 241; IICCA 7 gennaio 2000 in re B./M.), che essi potevano vincolare legittimamente la convenuta quali rappresentanti legali ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 seconda frase CPC.
La censura riferita alle ragioni creditizie della convenuta dev'essere dichiarata irricevibile, in quanto l'appellante, limitandosi a riproporre nel gravame "la sua ferma contestazione" (p. 12), non ha in realtà indicato i motivi di fatto e di diritto per cui il contrario giudizio del giudice di prime cure, oggetto segnatamente dei consid. 4.2 e 4.3, sarebbe da riformare (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC).
Anche l'altra censura, quella concernente la pretesa compensatoria formulata dall'attore a seguito dell'ingiustificata sospensione del credito di costruzione da parte della convenuta, deve essere respinta. L'istruttoria di causa non ha in effetti permesso di accertare se la sospensione del credito, sempre che fosse effettivamente ingiustificata, abbia comportato un ritardo nella conclusione dei lavori, tanto è vero che l'assunto in tal senso del direttore dei lavori (teste __________) è stato puntualmente smentito da tutti gli artigiani sentiti in sede testimoniale (testi __________, __________ e __________; tranne il teste __________, il quale però si riferiva ad interventi avvenuti in epoca successiva). Ad ogni buon conto il danno che l'attore avrebbe potuto far valere a seguito di questa eventuale violazione contrattuale della controparte era quello relativo ai maggiori oneri per interessi passivi durante circa 6 mesi e alle spese per l'avvenuta iscrizione di alcune ipoteche legali da parte di alcuni artigiani, danni di cui egli non ha però più preteso il risarcimento in questa sede. Le richieste risarcitorie di cui egli si prevale a questo stadio della lite, indicate in fr. 2'473'650.- rispettivamente fr. 340'000.- annui a far tempo dal 1991 (petizione p. 5), si riferiscono invece la prima al mancato guadagno a dipendenza della mancata vendita dei 16 appartamenti in PPP, che invece non era in relazione causale con l'eventuale ritardo nella conclusione dell'opera - tanto più che nemmeno era stata provata l'esistenza a quel momento di un interessato incondizionatamente disposto ad acquistarli (la Fondazione __________, come riferito dal teste __________, aveva in effetti condizionato l'acquisto alla soluzione di tutta una serie di questioni, cfr. doc. 27, 30, 31, 36, 37 e 39) - rispettivamente la seconda all'impossibilità di locare vantaggiosamente gli appartamenti, circostanza quest'ultima che a ben vedere neppure si era realizzata (il teste __________ ha in effetti escluso che vi siano stati degli sfitti) e in ogni caso non era a sua volta riferibile al ritardo nella conclusione delle opere. Dal che la sostanziale inutilità dei mezzi di prova offerti dall'attore ai sensi dell'art. 309 cpv. 2 lett. g CPC, che non necessitano dunque di essere assunti in questa sede.
Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, prima dell'iscrizione della cartella nel libro mastro, il costituente non può obbligarsi a dare in pegno la cartella ipotecaria senza rispettare la forma prevista dall'art. 799 cpv. 2 CC (DTF 71 II 262 consid. 1, 121 III 97 consid. 3a). A suo giudizio, se è vero che la nullità ai sensi dell'art. 11 cpv. 2 CO di un tale obbligo ha per conseguenza incontestata che qualora il debitore dovesse rifiutarsi di costituire il titolo in vista della sua consegna al creditore, quest'ultimo non potrebbe obbligarlo giudizialmente (DTF 71 II 262 consid. 2), non è però altrettanto scontato che la stessa comporti pure la nullità del titolo di pegno allestito in forza dell'accordo: in una recente sentenza l'Alta Corte non ha tuttavia ritenuto di risolvere in via definitiva tale questione, nella misura in cui al debitore andava comunque rimproverato un abuso di diritto ad eccepirne la nullità (IICCTF 24 settembre 1998 in re F./B.; cfr. pure Naef, Sulla causalità della costituzione della cartella ipotecaria al portatore, in AJP 1999 p. 1088 e seg.), segnatamente in quanto nel frattempo l'accordo era stato volontariamente e reciprocamente adempiuto dalle parti (cfr. DTF 104 II 99 consid. 3, 92 II 323 consid. 3).
Ciò posto, nel caso di specie è senz'altro a ragione che il Pretore ha ritenuto che l'attore commetteva un abuso di diritto nel richiamarsi all'eventuale nullità della cartella ipotecaria: in effetti l'accordo di costituire la cartella ipotecaria e di consegnarla in pegno alla convenuta era stato pacificamente perfezionato e quest'ultima, sulla base della garanzia così fornita, aveva senz'altro provveduto ad erogare all'attore un credito di costruzione di oltre 4 milioni di franchi; oltretutto il risparmio dovuto alla decisione di non far capo alla forma pubblica per l'accordo in questione era andato a favore dell'attore stesso, a cui incombevano tutte le spese per la concessione del credito (dall'inc. richiamato II° risulta che la nota professionale 20 dicembre 1989 del notaio era stata inviata all'attore, mentre il teste __________ ha riferito che le tasse di RF erano state addebitate dalla convenuta al conto di costruzione, cfr. pure doc. 1). Le altre circostanze evocate dall'attore nel gravame - per inciso si osserva che l'eccezione di mancata produzione in originale della cartella ipotecaria in questione è irricevibile, siccome formulata per la prima volta in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) - non modificano questo stato di fatto.
Con riferimento al PE n. __________l'istruttoria di causa ha permesso di accertare che l'attore aveva effettivamente interposto opposizione sia riguardo al credito sia riguardo all'esistenza del pegno immobiliare (doc. 43) e che a suo tempo la convenuta nella sua istanza ex art. 82 LEF aveva provveduto a postulare il rigetto in via provvisoria delle opposizioni, dal che il giudizio pretorile e in seguito quello della CEF che l'hanno accordato sia per quanto concerneva il credito che per quanto concerneva il pegno (cfr. inc. richiamato V°). Ora, con la reiezione dell'azione di disconoscimento in rassegna il rigetto dell'opposizione accordato in via provvisoria è divenuto per legge definitivo (art. 83 cpv. 3 LEF), per cui il giudizio qui impugnato che ha accordato il rigetto in via definitiva sia per quanto concerne il credito che per quanto concerne il pegno è ineccepibile.
Alla notifica del PE n. __________l'attore ha formulato opposizione con i termini "faccio opposizione" (doc. 44). Ritenuto che giusta l'art. 85 cpv. 1 RFF, salvo menzione espressa, l'opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l'esistenza di un diritto di pegno, nel caso di specie non vi può essere dubbio che l'opposizione interposta dall'attore era da ritenere diretta solo contro il credito, atteso che con quella formulazione l'escusso non aveva contestato esplicitamente l'esistenza del diritto di pegno (CEF 2 novembre 1995 in re B./R.). Se ne deve concludere che, decidendo di rigettare l'opposizione al PE in questione, come postulato dalla convenuta, il Pretore non ha assolutamente giudicato ultra petita.
Può di contro essere ammessa, almeno parzialmente, la censura con cui l'attore lamentava il fatto che fosse stata rigettata l'opposizione anche per quanto riguardava le spese esecutive (spese per il precetto di fr. 408.- e la tassa d'incasso di fr. 500.-, cfr. doc. 44). Se il rigetto per le spese relative al PE può essere ammesso (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zurigo 2000, p. 197), ciò non vale però per le tasse d'incasso, che al momento della sentenza erano solo eventuali e che in effetti saranno a carico del debitore solo se nei suoi confronti verrà proseguita la procedura forzata (cfr. IICCA 22 gennaio 2002 in re P. AG/C.).
L'appello può in definitiva essere accolto solo limitatamente a quest'ultimo punto.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la pressoché integrale soccombenza dell'attore qui appellante (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 9 luglio 2001 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 8 giugno 2001 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 19’950.-
b) spese fr. 50.-
T o t a l e fr. 20’000.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di versare alla controparte fr. 32'000.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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