AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2001.74
Data decisione, Autorità: 08.01.2002, IICCA
Incarto n. 12.2001.00074
Lugano 8 gennaio 2002/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa in procedura accelerata ex art. 85a LEF inc. OA.2001.00017 della Pretura di Locarno-Campagna, promossa con petizione 26 marzo 2001 con richiesta di provvedimenti cautelari da
__________ patr. dall'avv. __________
contro
patr. dall'avv. __________
con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 908’971.-- oltre interessi di cui all’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare n. 505’253 dell’UE di Locarno, giunta il 27 settembre 2000 allo stadio della domanda di vendita;
E ora sulla domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione in questione, respinta dal Pretore con il decreto cautelare del 2 maggio 2001;
Appellante l’attrice, che con atto di appello del 16 maggio 2001 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la richiesta cautelare di sospensione dell'esecuzione;
Appello cui la convenuta si oppone con osservazioni 13 giugno 2001;
Richiamato il decreto 16 maggio 2001 del Presidente di questa Camera che ha accordato effetto sospensivo al gravame;
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
Ritenuto
in fatto:
A. La convenuta il 14 gennaio 2000 ha escusso l'attrice con il precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________ dell'UE di Locarno indicando quale causa dell'obbligazione "3 Schuldbriefe von total nom CHF 908'971.-- im 1.-3. Rang alle lastend auf Grundbuch __________ Nr. __________, Kündigungsschreiben vom 22.04.1998" (doc. B).
L'attrice non si è opposta al PE ma con la petizione chiede nondimeno che sia dichiarata l'inesistenza del debito, affermando di essere unicamente la terza proprietaria del pegno, avendo ricevuto la proprietà del fondo per donazione dal marito __________, del quale non avrebbe però assunto gli impegni contrattuali nei confronti dell'attrice e neppure la titolarità del debito risultante dalle cartelle ipotecarie in questione.
B. La resistente con risposta 9 aprile 2001 si è opposta alla petizione rilevando che, contrariamente a quanto da lei affermato, l'attrice avrebbe assunto il debito incorporato nelle cartelle ipotecarie al momento dell'iscrizione a registro fondiario del trapasso immobiliare, diventando così sua debitrice.
Essa avrebbe regolarmente disdetto le cartelle ipotecarie, così come il mutuo a suo tempo concesso al marito dell'attrice, di modo che del tutto giustificata sarebbe la procedura esecutiva in corso.
C. L’attrice in via cautelare ha inoltre richiesto la sospensione dell’esecuzione promossa nei suoi confronti, giunta il 27 settembre 2000 allo stadio della domanda di realizzazione, giustificando tale richiesta sulla scorta dell’art. 85a cpv. 2 LEF.
D. All’udienza di discussione del 24 aprile 2001, come già nella risposta di causa, la convenuta si è opposta alla domanda cautelare, sostenendo in particolare che l'attrice, avendo torto nel merito, non potrebbe dimostrare che la sua domanda sia molto verosimilmente fondata.
E. Nel giudizio impugnato il Pretore ha rilevato che dagli atti risulterebbe che l'attrice con l'atto di donazione immobiliare si è assunta il debito incorporato dalle cartelle ipotecarie, rendendosi così responsabile nei confronti della banca del pagamento del debito astratto incorporato dai titoli medesimi, con il che non si potrebbe ammettere l'accresciuta verosimiglianza del fondamento della sua azione ai sensi dell’art. 85a cpv. 2 LEF, e la domanda cautelare dovrebbe pertanto essere disattesa.
E. Delle argomentazioni e domande della ricorrente e di quelle della resistente si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto
Questo mezzo di difesa dell’escusso, che nella sistematica della legge si affianca a quelli previsti (già nel diritto previgente) dagli art. 85 e 86 LEF, premette l’esistenza di un’esecuzione in corso in cui il precetto è divenuto esecutivo (DTF 125 III 152, consid. 2c), il che è nella specie il caso, di modo che l’azione è da questo punto di vista ricevibile.
Per quanto riguarda l'aspetto processuale, la lettera della norma offre indicazioni sufficientemente precise e cioè esige che la parte convenuta abbia preso posizione -nella forma prevista dalla procedura cantonale- sulle domande dell'attrice (o ne abbia avuto debita occasione), rispettivamente che il giudizio provvisionale può basarsi su un esame limitato delle prove. Se ne deve concludere che la provvisionale segue una procedura di tipo sommario e che la sua decisione esclude ogni effetto sorpresa, ossia la concessione di misure superprovvisionali (Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997, vol I, art. 85a, N. 20 e 21). La dottrina è invece incerta a proposito del grado di verosimile fondatezza dell'azione principale quale presupposto sostanziale alla sospensione provvisoria dell'esecuzione (cfr. Bodmer B., in Komm. zum SchKG, Basilea 1998, art. 85a, N. 21); prevale tuttavia l'opinione che con la locuzione "domanda molto verosimilmente fondata" la norma abbia inteso porre esigenze qualificate alla verosimile fondatezza dell'azione (Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, op. cit., ibidem, N. 22), almeno nel senso che le possibilità di successo del debitore appaiano evidentemente maggiori ("deutlich besser") di quelle del creditore (in tal senso cfr. anche II CCA 5 maggio 1999 in re V. SA/M. e 19 aprile 1999 in re P. SA/S.), mentre non è necessaria una fondatezza evidente (Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, ed. 6, § 20, n. 25; Bodmer, op. cit., ibidem; Gilliéron P.-R., Commentaire de la LPF, Losanna 1999, art. 85a, n. 71).
Tale situazione riguardava semmai il marito dell'attrice, mentre essa non risulta avere avuto relazioni di sorta con la convenuta
-nessuna delle parti del resto lo pretende- almeno fino alla stipula tra i coniugi, avvenuta il 29 aprile 1991, del contratto di donazione immobiliare (doc. D).
Difatti è proprio da tale stipula che la convenuta deduce il proprio diritto nei confronti dell'attrice, ed in particolare dalla sua clausola n. 3 (pag. 2), per cui "la donataria assume formalmente le cartelle ipotecarie gravanti la quota donata", delle quali la convenuta è incontestatamente portatrice (esplicito: risposta di causa, ad 4, pag. 3). Occorre pertanto esaminare se in base a tale situazione l'attrice debba essere ritenuta debitrice nei confronti della convenuta dell'importo posto in esecuzione.
Oggetto della pattuizione, il cui tenore letterale è stato poc'anzi trascritto, era l'obbligo per la qui attrice di "assumere formalmente" le cartelle ipotecarie, il che, secondo il principio dell'affidamento, poteva solo significare che l'attrice si impegnava a divenire debitrice del credito incorporato in quei titoli.
Siffatto risultato non si è però immediatamente verificato per il solo motivo che l'attrice ha preso tale impegno nei confronti del marito, accordo che costituiva unicamente la promessa di assunzione del debito ai sensi dell'art. 175 CO, che per diventare effettiva necessitava ancora di un successivo contratto tra l'assuntore (l'attrice) ed il creditore (la convenuta) che presuppone, come per la conclusione di tutti i contratti, una proposta del primo e l'accettazione del secondo (Commentario di Zurigo, ad art. 176 CO n. 43 e 44).
Nel caso di specie, a non averne dubbi, non esiste alcun esplicito contratto tra le parti qui in causa successivo alla donazione immobiliare con il quale l'attrice avrebbe accettato l'assunzione del debito, tesi che nemmeno la convenuta tenta di sostenere.
E' ben vero che lo scambio delle concordi volontà in tal senso avrebbe potuto perfezionarsi anche nella forma degli atti concludenti o risultare dalle circostante (art. 176 cpv. 3 CO; Commentario di Zurigo, ad art. 176 CO n. 58 e seg., 83 e seg.), ma in concreto l'accordo d'assunzione del debito tra le parti qui in causa non risulta essersi perfezionato nemmeno in questo modo, prova ne sono l'affermazione della convenuta del fatto che la donazione immobiliare non le fu notificata (risposta, ad 4, pag. 4), il che avrebbe eventualmente potuto essere ritenuto un'offerta concludente per l'assunzione, il fatto che essa continuò a ritenere il marito dell'attrice quale proprio debitore ed infine il fatto che essa stessa, erroneamente, individua nel momento dell'iscrizione a registro fondiario del trapasso immobiliare, questione del tutto priva di rilevanza contrattuale nei rapporti tra i contendenti, la circostanza costitutiva dell'assunzione del debito ipotecario (risposta, ad 4, pag. 3).
Il senso della pattuizione contenuta nella donazione immobiliare può infatti essere stato unicamente quello per cui l'attrice si doveva assumere il debito ipotecario liberando con ciò il marito dai suoi impegni nei confronti della banca (art. 175 cpv. 1 CO); la donazione, in altri termini, dal profilo economico era limitata all'eventuale maggior valore del fondo per rapporto al suo carico ipotecario. La soluzione contraria, ossia quella di un'assunzione cumulativa del debito, con la quale la moglie sarebbe divenuta debitrice della banca senza con questo liberare il marito, è si teoricamente ammissibile (ancorché non esplicitamente regolata dal CO), ma non avrebbe in concreto avuto alcun significato nel contesto dei rapporti tra i coniugi, non potendosi concepire, in applicazione del principio della buona fede, che il marito dell'attrice avrebbe inteso con quella clausola favorire unicamente la banca, alla quale procurava così una nuova debitrice senza corrispettivo di sorta, a detrimento della sua posizione, ovvero rinunciando ad essere liberato dal debito ipotecario.
D'altro canto, si può ragionevolmente ammettere che la banca non avrebbe accettato di liberare dagli impegni assunti __________, a suo tempo ritenuto cliente solvibile e al quale ha di conseguenza accordato importanti mutui, e di accettare in sua vece la qui attrice quale debitrice, che, per quanto risulta dagli atti, derivava il proprio sostentamento dal marito (doc. M), e che pertanto non si vede come avrebbe potuto fare fronte agli oneri assunti.
In simili circostanze va perciò ammesso che l'attrice ha dimostrato con sufficiente verosimiglianza il fondamento della propria azione, ragione per cui il giudizio impugnato va riformato nel senso dell'accoglimento della domanda provvisionale.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza della resistente (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, visti gli art. 85a LEF, 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 16 maggio 2001 di __________ è accolto.
Di conseguenza il decreto 2 maggio 2001 della Pretura di Locarno-Campagna è riformato nel modo seguente:
La domanda provvisionale 26 marzo 2001 di Irene __________ è accolta e di conseguenza la procedura esecutiva n. __________ dell'UE di Locarno è provvisoriamente sospesa.
La tassa di giustizia di fr. 200.-- e le spese di fr. 20.--, da anticipare dall'attrice, sono a carico della convenuta, che rifonderà all'attrice fr. 500.-- per ripetibili.
II. Le spese della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 280.--
b) spese fr. 20.--
Totale fr. 300.--
già anticipati dall’appellante, sono a suo carico della convenuta, che rifonderà a controparte fr. 500.-- per ripetibili di appello.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Locarno-Campagna.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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