AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2020.99
Data decisione, Autorità: 07.01.2021, CEF
Titolo: Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di prestito postergato ("mezzanino"). Esigibilità. Spese e ripetibili. Valore litigioso
CO 1
Incarto n. 14.2020.99
Lugano 7 gennaio 2021
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques, presidente
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) nella causa SO.2020.789 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 4 febbraio 2020 da
CO 1 (patrocinato dall’PA 2 __________)
contro
RE 1 (patrocinata dall’PA 1 __________)
giudicando sul reclamo del 13 luglio 2020 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 1° luglio 2020 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con contratto del 16 dicembre 2015 CO 1 ha concesso un prestito remunerato postergato di fr. 1'500'000.– alla RE 1 per il suo finanziamento. Il punto 3 prevedeva il rimborso del prestito in due rate di fr. 750'000.– ognuna, il 31 dicembre 2018 e il 31 dicembre 2019. Nel caso in cui venisse prorogata la data del rimborso, il debito poteva essere disdetto da entrambe le parti alla scadenza semestrale del 30 giugno e del 31 dicembre di ogni anno, con tre mesi di preavviso dalla previa lettera raccomandata.
B. Con contratto di novazione del 7 ottobre 2019 la RE 1 è subentrata alla M__________ SA nel contratto di prestito mezzanino postergato di fr. 1'215'000.– concesso a quest’ultima da CO 1 il 1° febbraio 2019.
C. Il 14 ottobre 2019 CO 1 e la ditta RE 1 hanno concluso un ulteriore “contratto di prestito mezzanino postergato” di fr. 2'415'000.– (risultante dalla somma dei due precedenti prestiti), volto a “regolarizzare tutte le loro posizioni debitorie e creditorie, nonché definire nuove condizioni e termini”. Il punto 4 dell’accordo prevede quanto segue:
“L’importo di fr. 2'415'000.– sarà rimborsato da RE 1 con la rateazione seguente:
1° rata CHF 435'000 il 31.12.2019
2° rata CHF 660'000 il 31.12.2020
3° rata CHF 660'000 il 31.12.2021
4° rata CHF 660'000 il 31.12.2022
Nel caso venisse prorogata l’ultima data di rimborso, il debito può venire disdetto da ambo le parti alla scadenza semestrale del 30 giugno e del 31 dicembre di ogni anno, con tre mesi di preavviso dalla scadenza previo lettera raccomandata”.
D. Con precetto esecutivo n. __________ emesso l’8 gennaio 2020 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, CO 1 ha escusso la RE 1 per l’incasso di 1) fr. 435'000.– oltre agli interessi di mora del 5% dal 31 dicembre 2019 per “prestito non rimborsato, questa e la prima scadenza di quattro, per un totale di 2.415.000 CHF”, di 2) fr. 100'000.– oltre agli interessi di mora del 5% dal 31 luglio 2018 per “partecipazione all’utile su prestito erogato, anno 2017” e di 3) fr. 80'000.– oltre agli interessi di mora del 5% dal 31 luglio 2019 per “partecipazione all’utile su prestito erogato, anno 2018”.
E. Avendo la RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 4 febbraio 2020 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il 25 giugno 2020, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la convenuta vi si è nuovamente opposta, producendo un allegato di risposta scritta che è stato integrato nel verbale d’udienza. Con replica, duplica, triplica, quadruplica e quintuplica orali le parti hanno ribadito le loro posizioni antitetiche.
F. Statuendo con decisione del 1° luglio 2020, il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla convenuta limitatamente a fr. 435'000.– oltre agli interessi di mora del 5% dal 31 dicembre 2019 (ad esclusione della partecipazione all’utile di fr. 180'000.– complessivi), ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 350.– e un’indennità per ripetibili di fr. 3'200.– a favore dell’istante.
G. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 13 luglio 2020 per ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili. Il 15 luglio 2020 il presidente della Camera ha dichiarato irricevibile la domanda di effetto sospensivo presentata con l’impugnazione. Stante il prevedibile esito dell’odierno giudizio, il reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto al patrocinatore della RE 1 il 2 luglio 2020, il termine d’impugnazione è scaduto domenica 12 luglio, per cui la scadenza è stata riportata a lunedì 13 luglio (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31 LEF). Presentato quello stesso giorno (data del timbro postale), il reclamo è dunque tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
1.2.1 Con il reclamo la RE 1 si duole che il primo giudice ha esaminato d’ufficio la documentazione prodotta superando “le palesi carenze” dell’istanza in cui non viene precisamente indicato il titolo di rigetto invocato ma viene fatto riferimento unicamente ai “documenti presentati e le scritture private tra le parti” quale riconoscimento di debito. Sennonché la regola secondo cui, stante la massima dispositiva (art. 55 cpv. 1 CPC), il titolo di rigetto deve di principio essere prodotto e precisamente indicato come tale dall’istante è un’esigenza formale che va apprezzata alla luce del principio della buona fede, sicché l’istanza non può essere dichiarata irricevibile o respinta qualora non sussista dubbio su quale sia tra i documenti prodotti quello o quelli che l’istante considera implicitamente rappresentare il titolo di rigetto (vedi sentenza della CEF 14.2020.50 del 22 ottobre 2020, consid. 5.1.2 con rinvii). Nel caso concreto l’istante ha indicato quale titolo di rigetto le scritture private delle parti, che sono solo due (doc. B ed E), e solo il primo menziona la rata di fr. 435'000.– figurante nel precetto esecutivo. È pertanto indubbio che il titolo di rigetto è il contratto del 14 ottobre 2019 (doc. B). La reclamante non può in buona fede rimproverare al primo giudice di averlo capito, mentre essa medesima ha fondato in prima sede la sua difesa proprio sull’interpretazione di quel contratto. Non occorre quindi perdere altro tempo su questa censura.
1.2.2 La RE 1 osserva inoltre che CO 1 ha omesso di produrre il contratto da lui sottoscritto il 1° febbraio 2019 con la M__________ SA, in cui la reclamante è poi subentrata il 7 ottobre 2019. Essa non spiega però quale conseguenza possa avere tale omissione. La censura – se di censura si può parlare – è così irricevibile per carente motivazione. Ad ogni modo il contratto del 14 ottobre 2019 (doc. B), che costituisce in sé un valido titolo di rigetto, ha sostituito il contratto del 1° febbraio 2019 (doc. B, premessa D e punto n. 2).
In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuo-vamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
Nella decisione impugnata, il Pretore ha considerato che il “contratto di prestito mezzanino postergato” del 14 ottobre 2019, che risolve e sostituisce quelli del 16 dicembre 2015 e del 1° febbraio 2019, costituisce valido titolo di rigetto per il rimborso della prima rata di fr. 435'000.–, per la quale il contratto è chiaro e incondizionato. Quanto all’esigibilità della rata, il Pretore ha rilevato che la stessa “scatta automaticamente” alla scadenza del 31 dicembre 2019 indicata nel contratto. Per contro, a mente sua, il medesimo accordo non è un valido titolo di rigetto per le partecipazioni all’utile di fr. 100'000.– e di fr. 80'000.–, poiché non è al proposito sufficientemente chiaro e univoco; non emerge infatti dallo stesso se tali partecipazioni debbano effettivamente ricondursi agli anni 2017 e 2018 come sostenuto dall’istante.
Nel reclamo la RE 1 sostiene che il Pretore si è a torto soffermato sulla dicitura “1° rata CHF 435'000 il 31.12.2019” contenuta al punto 4 dell’accordo senza considerare il contratto nel suo insieme né gli altri elementi versati agli atti dall’istante, prestandosi così a una lettura semplicistica, parziale, superficiale e di conseguenza errata del titolo di rigetto. Per la reclamante l’errore più flagrante del primo giudice è stato quello di non avvedersi che, malgrado la “maldestra” formulazione della clausola, la modalità di pagamento a rate aveva come scopo quello di scaglionare la possibilità di revocare la postergazione e non quello di rendere esigibili i rimborsi, ciò che a suo dire emerge anche dalla lettura di tale contratto in relazione al precedente accordo del 16 dicembre 2015. La RE 1 si appella poi alla natura stessa del contratto di “prestito mezzanino postergato” e afferma che un rimborso del debito parziale secondo lo scadenzario pattuito cozzerebbe con il suo carattere subordinato (“mezzanino”) e con le sue condizioni, quali la disdetta formale del debito e l’assenza d’eccedenza di debiti della società escussa, prove che non sono state apportate dall’istante.
Il primo giudice – conclude la reclamante – avrebbe quindi dovuto respingere l’istanza sia per mancanza di un titolo di rigetto, sia in ragione dell’inesigibilità della pretesa, sia viste le “infelici formulazioni” nonché gli “incompleti o contraddittori accordi”, la cui interpretazione andava demandata al giudice di merito.
5.1 Il riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai documenti prodotti dall’escutente (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 21 ad art. 82 LEF). Una sua eventuale interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza 5A_741/2013 già citata, consid. 3.1.1 e 4.2), ad esclusione di elementi estrinsechi all’atto (che esulano dalla cognizione del giudice del rigetto), fermo restando che in caso di dubbio l’istanza di rigetto andrà respinta; se occorre, spetterà al giudice ordinario pronunciarsi nell’azione di riconoscimento di debito (art. 79 LEF) al termine di una procedura probatoria completa (DTF 145 III 26 consid. 4.3.3; sentenze della CEF 14.2020.1 del 12 giugno 2020, consid. 6.3, 14.2014.116 del 3 novembre 2014, consid. 4.4, e 14.2015.23 del 28 maggio 2015, consid. 7.1).
5.2 Secondo la giurisprudenza incombe all’escutente in particolare di dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione, ove essa non risulti già dal titolo di rigetto (sentenza del Tribunale federale 5A_303/2013 del 24 settembre 2013 consid. 4.1, con rimandi; sentenza della CEF 14.2002. 40/41 del 14 agosto 2002, consid. 5.3; Staehelin op. cit., n. 79 ad art. 82, con rinvii).
5.3 Con il reclamo la RE 1 rimprovera al Pretore di essersi soffermato unicamente sulla dicitura contenuta al punto 4 del contratto (“1° rata CHF 435'000 il 31.12.2019”), qualificandola come uno scadenziario a sé stante atto a stabilire l’entità e l’esigibilità del credito, senza avvedersi che dall’ultima frase della clausola, secondo cui “nel caso in cui venisse prorogata l’ultima data di rimborso, il debito può venire disdetto da ambo le parti (…)”, emerge in modo “palese” che le parti intendevano invece contenere la facoltà di revoca della postergazione a porzioni dell’esposizione debitoria nel tempo sempre maggiori, sino a rendere esigibile l’intero scoperto al 31 dicembre 2022 (foss’anche di integrali fr. 2'415'000.–), ma al più presto dal 1° luglio 2023 e previa formale e tempestiva notifica della disdetta.
5.3.1 L’interpretazione proposta dalla reclamante non trova alcun appoggio nel testo del contratto, secondo cui il prestito dev’essere “rimborsato” in rate predefinite alle scadenze esplicitamente stabilite dalle parti (doc. B, ad 4). Il termine “rimborso” è utilizzato anche nell’ultima frase della clausola relativa alla disdetta del debito (“nel caso venisse prorogata l’ultima data di rimborso”). Ma anche volen-do interpretare la nozione di rimborso quale revoca (scaglionata) della postergazione, come suggerito dalla reclamante, l’esito non sarebbe diverso. Le rate convenute sarebbero infatti da considerar esigibili alle singole scadenze prestabilite (e non solo al 31 dicembre 2022, che vale solo per l’“ultima” rata). L’esigenza di un preavviso di tre mesi non entrerebbe poi in considerazione nel caso in esame, da una parte perché riguarda solo l’“ultima” rata (e non la prima qui in discussione) e dall’altra poiché la reclamante non ha reso verosimile la pattuizione di una proroga della rata conclusiva. La critica alla decisione impugnata si avvera così senza fondamento.
5.3.2 A riprova che l’interpretazione “semplicistica […], parziale e superficiale” del Pretore non rifletterebbe la reale volontà delle parti, la reclamante fa valere di aver ridotto il debito di soli fr. 300'000.– al 30 settembre 2019 benché il precedente contratto del 16 dicembre 2015 prevedesse il rimborso di una prima rata di fr. 750'000.– entro il 31 dicembre 2018, e ciò nonostante l’importo della prima rata pattuita nel nuovo contratto non è di fr. 450'000.– (750'000 – 300'000) bensì di fr. 435'000.–.
5.3.2.1 A prescindere dal numero di punti d’interrogazione e d’esclamazione usati dalla reclamante, inversamente proporzionale alla chiarezza del suo ragionamento, il riferimento al contratto del 16 dicembre 2015 (doc. E) cade nel vuoto dal momento che quello del 14 ottobre 2019 l’ha risolto e sostituito (doc. B, ad n. 2).
5.3.2.2 Ad ogni modo il rilievo della reclamante evidenzia, se ve ne fosse bisogno, che le parti hanno convenuto sin dall’inizio che i prestiti, a dispetto della loro postergazione, sarebbero stati rimborsabili. Che la mutuataria non abbia rispettato i patti ovviamente non muta il contenuto dei medesimi.
5.4 La RE 1 sottolinea inoltre che il finanziamento accordatogli da CO 1 si caratterizza con la sua subordinazione (o postergazione), nel senso che il mutuante va soddisfatto in maniera residuale rispetto ai creditori ordinari. A mente sua, il rimborso del debito parziale in base a uno scadenziario “cozzerebbe” con il suo carattere subordinato (“mezzanino”), il quale non permette al creditore di esigere il rimborso del prestito, e quindi di revocare la postergazione, se la società mutuataria presenta un’eccedenza di debiti. D’altronde, proprio perché non è possibile prevedere se alla scadenza pattuita la società sarà in situazione d’eccedenza di debiti, lo scadenziario non può valere quale revoca implicita della postergazione, senza contare che come atto formatore una simile revoca necessita della forma scritta, la cui prova, indispensabile per ottenere il rigetto dell’opposizione, non è stata apportata dall’istante, il quale ha pure omesso di dimostrare che la società escussa fosse in grado di rimborsare la rata posta in esecuzione.
5.4.1 L’esigibilità del credito è definita anzitutto da quanto convenuto dalle parti, che sono libere di convenire il momento in cui esso diventa esigibile sia nel contratto stesso, sia tramite una convenzione ulteriore. Solo in mancanza di un tale accordo entrano in considerazione le disposizioni legali in materia, dapprima quelle specifiche, come per esempio l’art. 318 CO per il contratto di mutuo e, a titolo ancora più sussidiario, se il momento dell’esigibilità non può essere determinato neppure secondo la volontà ipotetica delle parti, dalla norma generale d’immediatezza stabilita dall’art. 75 CO (sentenza della CEF 14.2020.189 del 27 febbraio 2020 consid. 5.1 con rinvii).
5.4.2 Come rilevato dal Pretore, nel caso in esame l’esigibilità della rata posta in esecuzione risulta chiaramente dal contratto, che indica la scadenza del 31 dicembre 2019 (doc. B ad n. 4). L’impegno di rimborso risulta d’altronde incondizionato: il contratto non lo subordina a una disdetta formale o all’assenza di eccedenza di debiti della società come pretende la reclamante. Non è in particolare il caso dell’ultima frase della clausola n. 4 (sopra consid. 5.3.1).
5.4.3 Nella misura in cui ritiene che il rimborso dei prestiti subordinati sia vincolato alla condizione che la mutuataria non presenti un’eccedenza di debiti (nel senso dell’art. 725 CO per le società anonime), la reclamante perde di vista che il contratto invocato quale titolo di rigetto non contiene alcun riferimento a una simile condizione, neppure nelle premesse, ma configura un tipo di mutuo subordinato (o postergato) diverso da quello cui si riferisce l’art. 725 CO, ovvero quello detto “mezzanino”. Si tratta di un mutuo la cui natura è intermedia (onde la qualifica come “mezzanino”) tra quella dei fondi propri della società (risultanti dalla vendita di titoli di partecipazione) e quella dei fondi da terzi (provenienti da mutui non subordinati, detti anche “senior”), poiché sono anteposti ai fondi propri, ma posposti a quelli di terzi (cfr. Alex de Werra, Eléments-clés d’un Leveraged Management Buy-Out (LMBO), Un facteur de croissance et de profitabilité?, ECS 11/03 pag. 986 ad 3.3.2.2).
5.4.3.1 Certo, siccome i contratti di prestito “mezzanino” non sono regolati dalla legge (se non per le banche e società d’intermediazione mobiliare, v. art. 18 segg. dell’Ordinanza sui fondi propri, RS 952.03), le parti possono, ma non devono, subordinare il loro rimborso al-l’assenza di un sovraindebitamento della società mutuataria con una dichiarazione supplementare esplicita (Charles Jaques, Le “rang” des créances dans l’exécution forcée, le cas des subordinations de créance (postpositions), tesi Losanna 1999, n. 837-838). Nella fattispecie, comunque sia, nessun accordo del genere risulta dal contratto del 14 ottobre 2019 (sopra consid. 5.3.1).
5.4.3.2 Non si disconosce, invero, che persino in mancanza di una tale condizione, la subordinazione (o postergazione) di un credito ne presuppone in linea di massima la sospensione dell’esigibilità. Tuttavia, l’estensione e le modalità dell’inesigibilità sono determinate in prima linea dalle stesse parti. Esse possono in particolare prevedere, come nel caso di specie, di rateare il rimborso del mutuo subordinato in modo che possa fungere da “quasi” fondi propri durante i periodi prefissati (Jaques, op. cit., n. 941 e 945; v. pure n. 838 e de Werra, op. cit. loc. cit.: rimborso in due o tre rate). Poiché la questione del rimborso del mutuo è stata in concreto chiaramente ed esplicitamente regolata dalle parti, non entra in linea di conto un’interpretazione della loro volontà ipotetica né un’applicazione suppletiva della legge (v. sopra consid. 5.4.1). La decisione impugnata non può quindi ch’essere confermata.
La RE 1 non trae però alcuna conclusione da tali rilievi, anzi chiede la riforma del dispositivo n. 2 della decisione impugnata relativo alle spese processuali solo nella misura in cui, in accoglimento del reclamo, l’opposizione venisse mantenuta anche per la posta di fr. 435'000.– (reclamo ad C). Non è pertanto necessario determinarsi in merito. Va tuttavia ricordato che il valore litigioso è determinato dalla domanda (art. 91 cpv. 1 CPC), pari in prima sede alla somma di fr. 615'000.– per cui CO 1 ha chiesto il rigetto.
La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato alla controparte per osservazioni.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, in questa sede di fr. 435'000.–, raggiunge senz’altro la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, il reclamo è respinto.
Le spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.
Notificazione a:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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