AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2018.116
Data decisione, Autorità: 02.03.2020, IICCA
Ricorso: TF 4A_203/2020
Titolo: Mandato di gestione patrimoniale, investimenti non conformi al profilo di rischio della cliente, risarcimento del danno
Incarto n. 12.2018.116
Lugano 2 marzo 2020/fb
2 marzo 2020
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani
vicecancelliera:
Bellotti
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2012.196 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 9 ottobre 2012 da
AO 1 patrocinata dall’ PA 3
contro
AP 1 patrocinata dall’ PA 1
chiedente la condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr. 374'330.- oltre
interessi (importo poi aumentato con istanza 17 marzo 2016 a complessivi
fr. 415'689.- oltre interessi) in relazione a un mandato di gestione patrimoniale;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con decisione 19 luglio 2018 ha
parzialmente accolto nella misura di complessivi fr. 344'995.- oltre interessi;
appellanti entrambe le parti:
la convenuta, che con appello 12 settembre 2018 ha chiesto la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e subordinatamente il suo annullamento
con contestuale rinvio degli atti al primo giudice per una nuova decisione, previa
assunzione di alcuni mezzi di prova, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
l’attrice, che con risposta e appello incidentale 30 ottobre 2018 ha postulato, oltre che
la reiezione del gravame della controparte, la modifica della decisione pretorile nel
senso di accogliere la petizione nella misura di complessivi fr. 355'054.- oltre accessori,
pure con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
vista la risposta all’appello incidentale 12 dicembre 2018 dell’appellante principale;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Il 23 giugno 2008 AO 1 e lo AP 1 (qui di seguito anche “la fiduciaria”) hanno sottoscritto un contratto di gestione patrimoniale (doc. C, doc. 2) riferito al conto n. __________ intestato alla prima presso la Banca __________ e aperto il 9 giugno 2008 (doc. G). Nel contratto è stato specificato il profilo d'investimento scelto dall'attrice, avente uno scopo conservativo, ovvero la “crescita moderata del patrimonio con minime fluttuazioni del patrimonio”, un orizzonte temporale lungo e una bassa propensione al rischio (v. allegato A al doc. C). Il patrimonio in questione, ammontante a fr. 2'466'335.-, derivava dall’eredità paterna, di cui hanno beneficiato altresì la madre e i suoi due fratelli (__________ __________), che pure hanno sottoscritto identici contratti con la fiduciaria.
B. Il 13 settembre 2010 le parti hanno sottoscritto un nuovo contratto di gestione patrimoniale (doc. D/D1) su richiesta della fiduciaria, e meglio per adeguarlo agli standard imposti ai gestori patrimoniali affiliati all’organismo di autodisciplina (OAD) dei fiduciari del Cantone Ticino, dietro assicurazione scritta di quest’ultima che il nuovo contratto non avrebbe comportato variazioni significative rispetto a quello precedente (doc. Q).
C. In data 15 marzo 2011 AO 1 ha chiesto la liquidazione immediata di determinati valori, indicando alla fiduciaria di non reinvestire i derivanti proventi e di non effettuare ulteriori compravendite (doc. H). Il 6 aprile 2011 AO 1 ha ribadito questa indicazione, intimando alla fiduciaria di interrompere con effetto immediato qualsiasi attività d'investimento e disinvestimento sulla relazione in questione, riservata la liquidazione degli investimenti di cui sopra, per poi confermare formalmente, con scritto 9 febbraio 2012, la revoca del mandato di gestione patrimoniale (doc. I e L).
D. Previo allestimento di una perizia privata (doc. E) e ottenimento dell’autorizzazione ad agire, con petizione 9 ottobre 2012 AO 1 ha convenuto lo AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1, postulandone la condanna al pagamento di complessivi fr. 374'330.- oltre interessi, e meglio fr. 274'239.- (risarcimento del danno patrimoniale riferito alla gestione fra luglio 2008 e marzo 2011, v. doc. E), fr. 60'000.- (restituzione di retrocessioni e commissioni che la controparte ha percepito da terzi), fr. 10'737.- (restituzione di commissioni di gestione indebitamente incassate dalla fiduciaria dopo l’interruzione della gestione a marzo 2011), fr.12'694.- (spese legali preprocessuali, v. doc. N) e fr. 16'660.- (spese peritali preprocessuali, v. doc. O). In particolare, l’attrice ha lamentato l’incompatibilità degli investimenti effettuati dalla controparte con il profilo di rischio (basso) scelto e ulteriori violazioni nell’implementazione del mandato, che le hanno causato rilevanti perdite patrimoniali.
E. Con risposta 9 novembre 2012, la convenuta si è opposta alla petizione postulandone l’integrale reiezione, contestando in particolare che l’impostazione del mandato fosse quella descritta dall’attrice e rilevando di avere adottato una strategia di investimento corretta della quale la controparte era al corrente, avendola del resto espressamente accettata, rispettivamente di avere svolto delle prestazioni anche dopo il mese di marzo 2011.
F. Con replica 13 dicembre 2012 e duplica 1° febbraio 2013 le parti hanno ulteriormente sostanziato le proprie antitetiche posizioni. A seguito dell’istruttoria, e meglio dopo esperimento di una perizia giudiziaria, con istanza 17 marzo 2016 l’attrice ha richiesto la mutazione dell’azione nel senso di condannare la controparte al versamento di complessivi fr. 415'689.- oltre interessi (aumentando nello specifico la posta per danni patrimoniali di gestione a fr. 315'598.-), istanza accolta dal Pretore con decisione 22 luglio 2016.
G. Raccolti gli allegati conclusivi, con decisione 19 luglio 2018 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione nella misura di complessivi fr. 344'995.- oltre interessi, ponendo la tassa di giustizia di fr. 8'000.- e le spese di fr. 43'900.- per il 13% a carico dell’attrice e per l’87% a carico della convenuta, pure condannata a versare alla controparte fr. 26'600.- per ripetibili. In sintesi, il Pretore ha riconosciuto all’attrice fr. 315'598.- quale risarcimento dei danni di gestione, fr. 10'737.- quale restituzione di onorari pagati in eccesso, fr. 2'000.- per spese legali preprocessuali e fr. 16'660.- per spese peritali preprocessuali, respingendo per contro integralmente la pretesa di fr. 60'000.- riferita alle retrocessioni e alle commissioni che la convenuta ha incassato da terze persone.
H. Con appello 12 settembre 2018 la convenuta si è aggravata contro tale giudizio, postulandone la riforma nel senso di respingere la petizione e subordinatamente di annullarla e rinviare gli atti al Pretore per una nuova decisione, previa assunzione agli atti di un documento respinto dal primo giudice (doc. 22) ed esperimento di una nuova perizia, rispettivamente completamento di quella esistente, con conseguente aggravio delle spese giudiziarie di prima sede a carico della controparte e protesta di tasse, spese e ripetibili di seconda sede.
I. Con risposta 30 ottobre 2018 l’attrice si è opposta al gravame, postulandone l’integrale reiezione, e ha sollevato appello incidentale, chiedendo la modifica della decisione pretorile nel senso di riconoscerle fr. 12'059.- per spese legali preprocessuali e dunque accogliere la petizione nella misura di fr. 355'054.- oltre accessori, postulando pertanto una conseguente modifica nella ripartizione delle spese giudiziarie di prima sede e protestando quelle di seconda sede.
J. Con risposta all’appello incidentale 12 dicembre 2018, l’appellante principale si è opposta al gravame della controparte, postulandone l’integrale reiezione.
E considerato
in diritto:
L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera ampiamente la soglia testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). Sia l’appello principale, sia la risposta e appello incidentale, sia la risposta all’appello incidentale sono tempestivi.
In merito all’appello principale della convenuta
L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime. Nel caso concreto, l’appello in vari punti non contiene una critica puntuale al giudizio di prima istanza, bensì si limita a critiche generiche non debitamente motivate, riprendendo apoditticamente tesi già esposte in prima sede. Esso viene pertanto esaminato unicamente nella misura in cui rispetta i principi sopraindicati.
Con l’impugnata decisione il Pretore ha anzitutto stabilito che, per valutare il profilo d’investimento pattuito, è unicamente rilevante il primo contratto stipulato (doc. C), attestante un basso profilo di rischio ai sensi di quanto già esposto al precedente consid. A (a cui si rinvia), poiché il secondo contratto, oltre a non essere stato oggetto di discussioni fra le parti, non stabiliva, contrariamente alle rassicurazioni della convenuta (doc. Q), un profilo di rischio analogo. Detto accertamento non è contestato con l’appello.
Il primo giudice ha nel seguito accertato, sulla base dei riscontri del perito giudiziario __________ (perizia del 15 marzo 2016 e delucidazione del 19 settembre 2016) una duplice violazione del contratto di gestione patrimoniale da parte della convenuta. In primo luogo, ritenuto che spettava a quest’ultima stabilire una strutturazione degli investimenti conforme al profilo selezionato, essa non lo ha fatto, optando per una composizione del portafoglio (asset allocation, v. il modello esposto a p. 5 del mandato di gestione doc. C) inadatta allo scopo conservativo prefissato (v. perizia, p. 9 seg., 14, 39). In secondo luogo, la fiduciaria nemmeno ha implementato correttamente quanto previsto nel contratto, in particolare scegliendo, per un determinato periodo, una soglia di investimento massimo per le valute estere troppo alta (50%), impiegando valute (AUD e NZD) nemmeno previste nel contratto e commettendo infrazioni ai limiti d’eleggibilità e ai limiti di diversificazione (monete non consentite, titoli non consentiti, sforamento dei limiti valutari, sforamento dei limiti di diversificazione azionaria, v. perizia, p. 7, 11 seg., 17 seg. e doc. 14).
In particolare, quanto agli investimenti non compatibili con la bassa propensione al rischio prevista nel contratto, il Pretore ha citato gli investimenti effettuati nei fondi H__________, __________ e T__________ (v. perizia, p. 19-21, doc. 14). Il Pretore ha pure accertato che, relativamente ai fondi P__________, T__________ , H, e più in generale ai fondi riconducibili a S__________, la convenuta si trovava pure in un concreto conflitto d’interesse a causa della sua vicinanza funzionale ed economica con i fondi suddetti (svolgimento di attività remunerate, segnatamente quella di fund manager). Ne deriva un’ulteriore violazione del contratto di mandato, ovvero del rapporto di fiducia ivi derivante e dei doveri di trasparenza e di informazione, condizioni imprescindibili per un consenso informato della cliente a tali investimenti.
4.1 Laddove l’appellante critica il Pretore per avere osservato che, al momento della richiesta della cliente di interrompere gli investimenti, essi erano in continuo peggioramento (quando a suo dire ciò non sarebbe vero), la censura è irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e 311 CPC), siccome non indica quali conseguenze se ne dovrebbero trarre, né contrasta gli accertamenti pretorili relativi alle violazioni del contratto. Lo stesso dicasi per l’affermazione generica dell’appellante secondo cui le perdite finanziarie della mandante sarebbero semplicemente dovute alla crisi finanziaria del 2008.
4.2 L’appellante sostiene altresì che la perizia giudiziaria presenterebbe delle carenze formali e materiali.
Innanzitutto, il referto sarebbe stato allestito da un perito differente da quello nominato dal Pretore con decisione 16 aprile 2015 (__________ ), ovvero da una persona giuridica ( SA - __________). La censura tuttavia è del tutto pretestuosa. Il perito è amministratore unico dello studio che porta il suo nome, e la perizia è stata firmata di suo pugno.
4.3 L’appellante critica il perito per essersi più volte riferito a una “prassi bancaria” (v. perizia, ad quesito 1.3, p. 4, ad quesito 4.1, p. 27, ad quesito A5, p. 37) senza precisare in cosa essa consista. La censura è però inadatta a rimettere in discussione i riscontri peritali e gli accertamenti del primo giudice, avendo il perito più volte spiegato in maniera concludente, avvalendosi della sua esperienza e delle sue competenze, i motivi per cui ha ritenuto gli strumenti finanziari scelti non idonei al profilo di rischio concordato, rispettivamente quali violazioni ha costatato (v. ad esempio perizia, p. 4 e 13 e delucidazione, p. 4 seg. e 17).
4.4 L’appellante osserva nel seguito che gli hedge funds possono essere inseriti nel portafoglio dei clienti sulla base di loro direttive e istruzioni (circostanza confermata dallo stesso perito), e che nella fattispecie il contratto prevedeva il ricorso ai fondi in questione. Il fondo , differentemente da quanto indicato dal perito, non è mai stato inserito nel portafoglio dell’attrice, mentre il fondo T__________r __________ non ha mai prodotto perdite, se non di minima entità. La controparte avrebbe inoltre accettato la presenza del fondo H nel suo portafoglio e la derivante perdita, comunque dovuta a un evento imprevedibile (ovvero la crisi del 2008). Del resto, al momento dell’acquisto tale strumento non era volatile o ad alto rischio, bensì conforme al profilo scelto (v. perizia, p. 35 e doc. 14). Il Pretore avrebbe pure a torto accertato una violazione contrattuale a seguito di conflitti d’interesse, poiché con la firma dei contratti doc. C e D (v. art. 3), la cliente ha dato il suo accordo all’investimento in fondi nei quali la fiduciaria poteva essere coinvolta (v. anche doc. Q), avendola del resto __________ P__________ pure informata verbalmente a tal proposito (v. interrogatorio del 13 giugno 2013, p. 5).
4.5 La menzione del fondo , da parte del perito e conseguentemente del primo giudice, è frutto di una svista, laddove il perito si riferiva evidentemente al fondo H (v. perizia, p. 20). Come già emerge dagli accertamenti pretorili, l’incompatibilità dell’investimento in tale fondo (che ha causato all’attrice ingenti perdite pari a fr. 185'000.-), come pure nel fondo T__________, con il profilo di rischio scelto è stata chiaramente attestata dal perito (perizia, p. 12, 17 e 19 seg., mentre la p. 35 citata dall’appellante non stabilisce altrimenti, né quest’ultima spiega perché il doc. 14 dovrebbe contrastare tali concludenti accertamenti peritali), per cui a tal proposito la violazione del mandato dev’essere confermata, indipendentemente dal fatto che la perdita riferita al fondo T__________ __________ sia stata minima o meno. Pure irrilevante è sapere a cosa sia imputabile il peggioramento di questi investimenti: essi non avrebbero dovuto trovarsi nel portafoglio della cliente, per cui la fiduciaria deve rispondere delle perdite subite. La presenza di conflitti di interesse non è contestata nel gravame, e anche se l’appellante sostiene che ciò non costituisce una violazione del mandato in virtù delle informazioni fornite alla mandante, non si vede perché ciò dovrebbe mutare l’esito del giudizio, né l’appellante lo spiega. Ad ogni modo, è quantomeno dubbio che una clausola generica inserita nel contratto possa costituire una sufficiente informazione e che una cliente inesperta possa comprenderne appieno il senso e l’estensione, ritenuto che l’interrogatorio dell’attrice e l’audizione dei suoi fratelli __________ e __________ attestano piuttosto il contrario (v. verbale del 13 giugno 2013, p. 8 seg.; verbale del 5 giugno 2013, p. 5 seg. e 12). Dell’asserita approvazione, da parte dell’attrice, degli investimenti effettuati e del suo asserito scarico riferito a tali perdite si dirà nel prosieguo della presente decisione.
4.6 L’appellante critica il Pretore per aver rifiutato, con ordinanza 22 luglio 2016, l’ammissione quale mezzo di prova del doc. 22 da lei prodotto con istanza 11 aprile 2016, ovvero di una guida per investitori redatta da __________ SA, riferita al medesimo periodo temporale qui in esame che dimostrerebbe che l’allocazione del patrimonio da lei scelta era in linea con la strategia della suddetta banca. A mente dell’appellante, è a torto che il Pretore ha rifiutato tale prova sulla base dell’art. 229 CPC, sostenendo che fosse già proponibile nelle memorie introduttive. Infatti, il documento risale al maggio 2013 ed è dunque successivo allo scambio di allegati introduttivi. Inoltre, l’appellante si sarebbe resa conto dell’importanza di tale documento solo dopo la lettura approfondita della perizia giudiziaria, trasmessale nel marzo 2016. Ne chiede dunque l’ammissione in questa sede o innanzi al primo giudice.
4.7 È opportuno sottolineare avantutto che l’assunzione in questa sede del doc. 22 è solo menzionata nelle motivazioni dell’appello, e non nel suo petitum. Ad ogni modo, la censura non è atta a contrastare quanto già rilevato dal primo giudice, ovvero che la (non) conformità degli investimenti effettuati al profilo di rischio è stata un tema centrale della causa sin dal suo principio. La proposizione del doc. 22 da parte della convenuta, avvenuta solamente nel 2016 allo scopo di contrastare dei riscontri peritali che non condivide, è dunque tardiva e non merita tutela. Del resto, nemmeno si vede come un documento generico come il doc. 22 possa mettere in discussione gli accertamenti puntuali, approfonditi e specifici effettuati dal perito sulla base delle pattuizioni e della composizione del portafoglio dell’attrice. L’assunzione della prova richiesta deve dunque essere respinta.
4.8 Ne discende che, relativamente alle discrepanze riscontrate fra il profilo di rischio pattuito, il mandato sottoscritto e gli investimenti effettuati dalla mandataria, la decisione pretorile dev’essere confermata.
Con l’impugnata decisione, il primo giudice ha accertato che l’attrice, come pure i suoi due fratelli, non erano per nulla cogniti del mondo finanziario, come è in particolare emerso dai loro verbali di interrogatorio, rispettivamente di audizione. Essi hanno affidato i loro averi alla convenuta quale professionista, pagandole una commissione pari allo 0.6% annuo del capitale gestito. In particolare, l’attrice non si è mai interessata a tale gestione fino al 2011, non potendo il semplice accesso o utilizzo del sistema “selfnet” (accesso online alla propria relazione bancaria) o la ricezione di documentazione equivalere a un avvallo o alla conferma delle operazioni eseguite dalla controparte, non essendo essa in grado di comprendere la strutturazione dei suoi investimenti e verificare se fosse conforme al mandato sottoscritto e al suo profilo di rischio. In particolare, il doc. 7 non costituisce un avvallo ex post dell’investimento nel fondo __________, che nemmeno doveva trovarsi nel suo portafoglio, né la sottoscrizione del secondo mandato può costituire uno scarico di quanto effettuato in precedenza (impugnato giudizio, p. 2 e 8-9).
5.1 Laddove l’appellante sostiene che il Pretore abbia trascurato, senza motivazione, la documentazione ricevuta e firmata dall’attrice e versata agli atti e quanto dichiarato da __________ ____________________ nel suo interrogatorio in relazione alla pretesa ignoranza dell’attrice e dei suoi familiari nell’ambito finanziario, la censura è infondata, siccome il primo giudice ha motivato sufficientemente la sua decisione nei termini appena riferiti al considerando che precede. L’appellante muove una serie di contestazioni irricevibili, rispettivamente prive di fondamento relativamente alle asserite competenze della controparte, limitandosi a osservare che il conferimento di un incarico a un gestore patrimoniale non significa forzatamente ignoranza del settore finanziario, o che l’attrice non sarebbe di professione collaboratrice domestica (come rilevato dal Pretore), ma aiuto-medico (ciò che non è certamente atto a contrastare gli accertamenti pretorili), o ancora che il di lei fratello __________ ____________________ avrebbe conoscenze di natura bancaria/ finanziaria, quando in realtà quest’ultimo ha dichiarato di avere conoscenze minime e di non intendersi di strumenti finanziari (v. verbale del 5 giugno 2013, p. 9 e 11). Più in generale, l’assenza di competenze in tema finanziario dell’attrice e dei suoi familiari è emersa in maniera evidente (v. ad esempio l’audizione di ____________________, verbale del 5 giugno 2013, p. 2-5, l’interrogatorio di AO 1, verbale del 13 giugno 2013, p. 7 seg. e l'interrogatorio di __________, verbale del 13 giugno 2013, p. 3, ove egli ha perlomeno confermato che l’attrice non era in grado di capire i dettagli tecnici). Ad ogni modo, nulla agli atti dimostra che AO 1 possedesse le competenze che pretende l’appellante, per cui anche la censura secondo cui ella non è credibile, o che i suoi fratelli, essendo a lei vicini e interessati all’esito della causa, non sarebbero attendibili, è inadatta a mutare il giudizio pretorile su questo punto.
5.2 L’appellante non si confronta sufficientemente con gli accertamenti pretorili di cui sopra (consid. 5) quando sostiene che la controparte è stata debitamente informata tramite il contratto (v. doc. C e D), rendiconti (v. doc. 7, 8 e 9) e altri documenti sugli strumenti utilizzabili (fra i quali anche fondi non tradizionali di carattere speculativo), sul suo operato, sui rischi che incorreva e perfino sulle perdite subite, e che firmandoli oppure non eccependo alcunché ella avrebbe rilasciato una dichiarazione di scarico, oppure che disinteressandosi di tali questioni avrebbe dato la sua approvazione tacita, rispettivamente che avrebbe dovuto informarsi e intervenire. Ribadita l’assenza di modifiche del profilo di rischio evidenziato nel doc. C (giusta quanto accertato dal Pretore e nemmeno contestato nel gravame), l’appellante si limita a opporre all’accertamento pretorile una sua opinione soggettiva nemmeno condivisibile, siccome in assenza di competenze specifiche, non si vede come AO 1 avrebbe potuto, tramite una semplice visione del contratto o di rendiconti, verificare la struttura dei suoi investimenti e la loro conformità al suo profilo di rischio (compito per l’appunto affidato a una specialista come l’appellante), e accorgersi delle relative problematiche o di ulteriori irregolarità, né l’appellante lo spiega. In altre parole, non si può approvare ciò che non si conosce. Per gli stessi motivi, anche quando l’appellante afferma che l’approvazione tacita della cliente deriverebbe dalla sua frequente consultazione del proprio conto e del proprio stato patrimoniale tramite il sistema selfnet, oppure dal rinnovo del mandato dopo aver appreso delle perdite relative al fondo __________, oppure ancora dalle norme della buona fede o dall’art. 31 CO, le censure sono irricevibili per carente motivazione (art. 310 e 311 CPC) e pure prive di fondamento. Nulla permette di ritenere che l’attrice, prima del 2011 e dell’esperimento della perizia privata, fosse consapevole dell’incompatibilità dei suoi investimenti con quanto pattuito, ritenuto che il caso in esame nemmeno verte su un vizio di volontà ai sensi degli art. 23 seg. CO, bensì su una carente esecuzione del mandato.
5.3 Da tutto ciò ne consegue che gli accertamenti pretorili secondo cui la mandataria ha violato il contratto e la mandante non ha mai ratificato il suo operato devono essere confermati.
Quanto al calcolo del risarcimento del danno subito dalla gestione patrimoniale, il primo giudice ha rilevato che si deve applicare il meccanismo dell’interesse positivo e calcolare il danno sulla base dell’intero patrimonio dato in gestione (comparazione fra il saldo del patrimonio effettivamente amministrato e una stima del saldo in caso di un portafoglio comparativo adeguato), ciò che non è stato criticato con l’appello e dev’essere pertanto confermato (v. anche DTF 4A_436/2016 del 7 febbraio 2017, consid. 5.1). Il primo giudice ha nel seguito accertato, basandosi sui riscontri peritali, che la perdita realizzata fra il 1° luglio 2008 e il 31 marzo 2011 (performance effettiva) ammonta a un importo lordo di fr. 259'700.- (fr. 195'862.- al netto dei costi bancari) e che in caso di gestione patrimoniale corretta vi sarebbe stato un guadagno ipotetico netto di fr. 116'736.- (performance ipotetica), per un danno complessivo di fr. 315'598.- (fr. 195'862.- + fr. 116'736.-).
6.1 L’appellante si oppone ai calcoli effettuati dal perito e alla quantificazione del danno relativamente al presumibile saldo in caso di allocazione corretta del patrimonio (punto 4.2.2 della perizia, p. 25), osservando che il perito non ha tenuto conto, nella valutazione delle performance ipotetiche degli investimenti in valuta estera, della variazione del tasso di cambio fra il CHF e le suddette valute estere fra giugno 2008 e marzo 2011, minimizzandone a torto l’impatto e rifiutandosi di correggere i risultati malgrado il Pretore, in esito alla sua istanza di completamento e delucidazione dell’11 aprile 2016, avesse ammesso delle relative richieste di delucidazione con disposizione ordinatoria 22 luglio 2016. A suo modo di vedere, tale variazione (svalutazione complessiva dei titoli in dollari del 12.45%, e dei titoli in euro del 21.75%), comporterebbe un’importante riduzione della performance ipotetica calcolata dal perito e un ridimensionamento o azzeramento del danno, rispettivamente una mancata dimostrazione del danno subito (v. p. 15 seg. appello). L’appellante paragona altresì tale calcolo a quelli effettuati dal perito di parte (v. p. 17 gravame), osserva che la perdita effettiva subita dalla controparte è stata principalmente dovuta al fondo ____________________ e non le è imputabile, e che se l’allocazione da lei effettuata avesse veramente comportato rischi importanti, le perdite subite dalla controparte, in un periodo critico come quello in esame, sarebbero state molto maggiori. L’appellante critica altresì il Pretore per avere rifiutato tutta una serie di quesiti e contro-quesiti peritali e di delucidazione (v. ordinanze 16 aprile 2015 e 22 luglio 2016 e gli scritti del 22 maggio, 25 giugno e 4 luglio 2014) che avrebbero potuto sconfessare le conclusioni di cui sopra. L’appellante chiede pertanto l’assunzione di una nuova perizia in sede di appello, subordinatamente in prima sede (nomina di un nuovo perito), e ancora più subordinatamente il completamento della perizia in modo che essa esamini il calcolo da lei proposto, rispettivamente la questione relativa alla svalutazione monetaria a torto ignorata dal perito, come pure i suddetti quesiti respinti dal primo giudice, previa assunzione del doc. 22, al quale alcuni di essi sono riferiti.
6.2 Ora, quanto alla presenza di violazioni contrattuali imputabili all’appellante, anche ma non solo riferite al fondo __________, basta qui rimandare ai precedenti consid. 4 e 5. Pure del doc. 22 si è già detto al consid. 4.7, al quale si rinvia. Anche per quanto riguarda l’assunzione di una nuova perizia, rispettivamente il completamento di quella esistente, il petitum chiede solo che ciò avvenga in prima sede, mentre nelle motivazioni l’appellante postula in via principale che ciò avvenga in sede di appello. Ad ogni modo, l’appellante non può essere seguita laddove sostiene che il perito non si è confrontato con le domande di delucidazione postegli. Egli ha spiegato in che misura ha tenuto conto della valuta, rispettivamente perché non ha tenuto conto delle relative fluttuazioni, riferendosi ai calcoli effettuati dal perito di parte, al riposizionamento valutario e ai contratti a termine e confermando il proprio calcolo (delucidazione, p. 9-11). L’appellante non si confronta con queste considerazioni, bensì si limita a opporre al calcolo effettuato da uno specialista, provvisto delle necessarie competenze tecniche, una propria opinione, ciò che è inammissibile, profondendosi poi in paragoni del tutto soggettivi e impropri fra i propri personali calcoli e quelli del perito di parte, confondendo a tratti i dati relativi alla performance da quelli relativi al danno, rispettivamente riferendosi a calcoli parziali relativi a un’ipotetica corretta implementazione del mandato e dunque nemmeno comprendenti il danno derivante dalla scelta di un profilo d’investimento eccessivamente rischioso (v. doc. E, p. 13). Del resto, a fronte della volatilità del cambio (ad esempio EUR/CHF, v. perizia, p. 33) e dell’esistenza di strumenti finanziari atti a tutelare gli investimenti dalle fluttuazioni valutarie, non si vede perché l’adozione di questi accorgimenti non fosse esigibile, o perché i calcoli del perito siano sbagliati, né l’appellante apporta riscontri concreti e sostanziati che attestino ulteriori lacune. In assenza di valide contestazioni, essi devono essere confermati, per cui anche la richiesta dell’appellante di riapertura dell’istruttoria non può essere accolta. Del resto, la sua richiesta è pure irricevibile per carenza di motivazione, in quanto si limita genericamente a chiedere che a un nuovo perito, rispettivamente a quello già incaricato, vengano sottoposti i quesiti respinti dal Pretore, riferendosi in maniera eccessivamente generica alle sue istanze e alle ordinanze pretorili senza sufficiente contestualizzazione o concreto riferimento, rispettivamente senza alcuna spiegazione della rilevanza di ciascun quesito richiesto per l’esito della causa e senza confrontarsi con i motivi che hanno indotto il primo giudice a respingerli nelle varie ordinanze emanate.
6.3 Ne discende che le richieste istruttorie dell’appellante, nella misura in cui ricevibili, vanno integralmente respinte, e che gli accertamenti pretorili relativi al calcolo del danno di gestione devono essere confermati.
Con riferimento alle spese preprocessuali, il Pretore ha confermato il diritto dell’attrice a chiederne il risarcimento, in quanto essa, non cognita di questioni bancarie e finanziarie, aveva la necessità di ricorrere a un avvocato e a un perito per far fronte all’onere di allegazione e dimostrazione a lei incombente. Ciò è in particolare avvenuto con l’allestimento della perizia privata doc. E, sulla quale ha poi potuto essere fondata la perizia giudiziaria, per cui i relativi costi (fr. 16'600.-, v. doc. O) le devono essere integralmente risarciti. Quanto ai costi legali preprocessuali, il Pretore li ha quantificati in fr. 2'000.-.
Ove l’appellante contesta detti accertamenti con censure già affrontate (violazione contrattuale, esistenza di una pretesa, calcolo del danno), si rinvia ai precedenti considerandi. L’appellante osserva altresì che nella perizia di parte doc. E vi sarebbero alcuni assunti sbagliati o imprecisioni, o indicazioni poco chiare, ma ciò non è sufficiente per ritenerla inutilizzabile, come lei invece pretende, ritenuto che la perizia giudiziaria ha comunque in larga misura confermato gli accertamenti ivi contenuti. La censura è comunque inadatta a sovvertire la decisione impugnata, poiché determinante è sapere se l’attrice necessitasse di far capo a un perito per poter valutare se agire in causa e come impostarla, circostanza pacificamente incontestabile e nemmeno debitamente tematizzata nel gravame. Lo stesso deve valere per quanto riguarda il ricorso a un patrocinatore, siccome l’appellante non si confronta sufficientemente con le relative motivazioni pretorili. Entrambe le poste di danno devono pertanto essere confermate.
Quanto al tema delle retrocessioni e delle commissioni percepite da terzi, l’appellante sostiene che il Pretore a giusta ragione ha respinto tale pretesa, ma per delle motivazioni errate. La censura dev’essere dichiarata irricevibile, perché essa non mira a mutare l’esito del giudizio, né spiega perché tale motivazione le creerebbe uno svantaggio o sarebbe atta a influenzare la situazione di fatto o giuridica. In altre parole, non vi è alcun interesse degno di protezione (art. 59 cpv. 2 lett. a CPC) a ottenere la reiezione di una pretesa per un motivo diverso rispetto a quello stabilito dal primo giudice, fermo restando che le motivazioni non partecipano all’effetto di res iudicata.
Il Pretore ha accolto la pretesa attorea di rifusione dell’onorario indebitamente percepito dalla convenuta nel secondo, terzo e quarto trimestre del 2011 (fr. 10'737.- per “commissioni di gestione” di cui al punto 5 del contratto), poiché la gestione patrimoniale (unica giustificazione per l’onorario in questione) è stata interrotta il 15 marzo 2011 con effetto immediato (doc. H) e si è subito paralizzata.
L’appellante si oppone, rilevando che nel periodo indicato le istruzioni della cliente le hanno imposto attività di disinvestimento, di monitoraggio del portafoglio e di controllo dei costi bancari, doveri di rendicontazione e altre mansioni amministrative.
La censura non può essere accolta, poiché l’appellante non contesta che l’importo sopra citato era riferito alla commissione di gestione (ovvero lo 0.6% annuo sul patrimonio amministrato relativo a tre trimestri del 2011) e che tale gestione, a eccezione delle puntuali attività di liquidazione in esecuzione delle istruzioni della mandante, è effettivamente cessata, né spiega concretamente perché tale importo dovrebbe invece corrispondere ad altre prestazioni accessorie effettuate nel seguito. Anche su questo punto, l’appello deve essere respinto.
In definitiva, l’appello 12 settembre 2018 dello AP 1 dev’essere integralmente respinto, nella misura in cui è ricevibile. Le spese giudiziarie di seconda sede seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 2 CPC), e sono calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 344'995.-, determinante anche per un eventuale ricorso al Tribunale federale. Le spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 10’000.-. Le ripetibili, calcolate sulla base delle aliquote medie previste dall’art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett. a RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 11'000.-.
In merito all’appello incidentale dell’attrice
Con appello incidentale 30 ottobre 2018 AO 1 ha postulato la modifica della decisione pretorile nel senso di riconoscerle, a titolo di spese legali preprocessuali, fr. 12'059.- oltre interessi e accogliere dunque la petizione nella misura di complessivi fr. 355'054.- oltre interessi.
A tal riguardo, il primo giudice ha rilevato che l’attività preparatoria del legale dell’attrice era già in gran parte coperta dalle ripetibili (concretamente ammontanti a fr. 26'600.-), accogliendo tramite una stima prudenziale la pretesa nella misura di fr. 2'000.- quale costo dell’attività preprocessuale esperita non utilizzabile nel processo civile.
L’appellante incidentale sostiene invece che l’attività del suo legale, per cui essa ha chiesto la refusione dei costi, è iniziata già nel mese di marzo 2011 in relazione alla liquidazione degli investimenti più problematici e alla chiusura del mandato di gestione patrimoniale (v. doc. I e L), e nel seguito ha riguardato il coordinamento della perizia privata (doc. E) al fine di chiarire se vi erano le basi per intentare una causa giudiziaria. Tali attività sono evidenziate nella nota professionale doc. N (che non include per contro alcuna prestazione relativa all’istanza di conciliazione e alla successiva petizione), ed erano necessarie in particolare viste la complessità della tematica e l’entità delle somme in gioco. Considerato l’onorario di cui al doc. N (fr. 12'694.-) e la percentuale di soccombenza del 5%, l’appellante incidentale chiede dunque il versamento di fr. 12'059.-. Con risposta all’appello incidentale 12 dicembre 2018 la controparte si è opposta a tale richiesta, osservando in particolare che il doc. N è troppo generico e non permette di comprendere quali concrete prestazioni sono state svolte e il loro costo.
I costi legali preprocessuali, ovvero le spese connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo civile, sono da indennizzare quale posta del danno se sono giustificati, necessari e adeguati a preparare il processo o per tentare di evitarlo, e se non sono già compresi nelle ripetibili. Ricadono ad esempio sotto le attività preprocessuali riconosciute degne di essere risarcite l’intervento di un avvocato nel tentativo di recuperare del denaro o di fare eliminare un difetto, o ancora le trattative e le discussioni per trovare un componimento bonale della controversia. Affinché siano costi necessari, la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale deve esistere effettivamente (DTF 117 II 101, consid. 3; DTF 4A_630/2009 del 16 marzo 2010, consid. 3.1; IICCA del 22 novembre 2019, inc. 12.2019.101; IICCA del 12 novembre 2019, inc. 12.2018.73, consid. 9.6).
Come già stabilito dal primo giudice, nel caso concreto, certamente non connotabile come bagatella e anzi vertente su somme importanti, l'intervento del patrocinatore legale deve essere riconosciuto come necessario anche prima dell’avvio della procedura giudiziaria e deve dunque essere indennizzato. Nello specifico, d’accordo con l’appellante incidentale, costituiscono spese preprocessuali risarcibili quelle riferite alla verifica, da parte del legale, dello stato della relazione bancaria in questione, alle relative istruzioni impartite (doc. I e L) e ai suoi contatti con il perito di parte. La nota professionale di cui al doc. N evidenzia tuttavia anche prestazioni riferite all’esame e all’approfondimento della fattispecie, rispettivamente a valutazioni giuridiche e strategiche che a ben vedere erano funzionali al successivo inoltro della causa giudiziaria, e in tale misura coperte dalle ripetibili, senza separare sufficientemente i diversi importi. Per questi motivi, in assenza di una più precisa specificazione del tempo impiegato per le attività risarcibili summenzionate e considerate le ripetibili già assegnate pari a fr. 26'600.-, la decisione del Pretore di riconoscere all’attrice, secondo il suo prudente apprezzamento, ulteriori fr. 2'000.- quale risarcimento delle spese legali preprocessuali, è dunque condivisibile e può essere confermata.
In conclusione, l’appello incidentale 30 ottobre 2018 di AO 1 deve essere respinto, con conseguente conferma della decisione pretorile. Le spese giudiziarie della procedura di appello incidentale, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 10'059.- (determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale), seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Le spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 500.-. Le ripetibili, calcolate sulla base delle aliquote medie previste dall’art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett. a RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 600.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I. L’appello 12 settembre 2018 di AP 1 è
respinto, nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese processuali della procedura d’appello, pari a fr. 10’000.-, sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 11'000.- per ripetibili di seconda sede.
III. L’appello incidentale 30 ottobre 2018 di AO 1 è respinto.
IV. Le spese processuali della procedura di appello incidentale, pari a fr. 500.-, sono a carico dell’appellante incidentale, che rifonderà alla controparte fr. 600.- per ripetibili di seconda sede.
V. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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