AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2020.218
Data decisione, Autorità: 07.09.2020, TRAM
Titolo: Commessa pubblica. Procedura a incarico diretto concorrenziale mediante richiesta di due offerte. Ammissibilità della procedura instaurata (questione lasciata aperta). Aggiudicazione insostenibile
Incarto n. 52.2020.218
Lugano 7 settembre 2020
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 18 maggio 2020 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 5 maggio 2020 del Municipio del Comune di CO 2 che ha aggiudicato alla CO 1, le prestazioni da ingegnere d'impianti RCVS e di refrigerazione industriale nell'ambito dell'edificazione della nuova ala adibita a mensa e cucina del centro scolastico __________;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 15 aprile 2020 l'arch. __________, agendo nella sua veste di consulente tecnico del Comune di CO 2, ha preso contatto telefonico con la RI 1, per chiederle se era interessata a presentare un'offerta per la fornitura di prestazioni da ingegnere d'impianti RCVS e di refrigerazione industriale necessarie per la realizzazione della nuova ala adibita a mensa e a cucina del centro scolastico __________. Il medesimo giorno l'arch. __________ ha quindi inviato tramite posta elettronica alla RI 1 un documento di 17 pagine, a cui erano allegate le planimetrie del nuovo edificio, denominato "offerta d'onorario" da compilare e da inoltrare all'Ufficio tecnico del Comune di CO 2 in busta chiusa e sigillata con la dicitura "Edificazione nuova cucina e mensa presso Centro scolastico __________ – Prestazioni da ingegnere RCVS-Refrigerazione industriale" entro le ore 11.30 di mercoledì 22 aprile 2020 (cfr. punto 5.7). Il capitolato, al punto 2.4 indicava quali basi legali la "Procedura d'appalto a mandato diretto". Al punto 3, sotto la marginale "CRITERI DI AGGIUDICAZIONE", esso stabiliva quanto segue:
I criteri per la scelta del miglior offerente sono i seguenti:
Criteri / sotto criteri
Ponderazione
S
P
A
Prezzo
40%
B
Attendibilità del prezzo
B1
Attendibilità delle ore previste per il progetto
75%
25%
B2
Attendibilità della tariffa oraria media proposta
25%
C
Organizzazione degli offerenti e competenze BIM
15%
Organizzazione dell'offerente e qualifiche referenze dei responsabili del progetto. Anni di esperienza BIM (nella progettazione RCVS) e referenze di progetti RCVS BIM già svolti e/o in corso d'opera (fase 32 completata).
D
Analisi del mandato
12%
D1
Analisi dei lavori della progettazione ed identificazione delle problematiche presumibili di realizzazione che si presenteranno, comprese le questioni legate al coordinamento tra specialisti in considerazione dell'esecuzione delle opere
E
Formazione apprendisti
5%
F
Perfezionamento professionale
3%
TOTALE
100%
Per i criteri C e D e i sottocriteri i punteggi assegnati saranno i seguenti: Ottimo, nettamente superiore alla media delle altre offerte nota 6 Buono, soddisfa le aspettative, oltre la media delle offerte nota 5
Sufficiente, raggiunge gli obbiettivi richiesti nota 4
Carente, non raggiunge gli obbiettivi richiesti nota 3
Nettamente insufficiente nota 2
Privo di valore, inattendibile nota 1
Ai punti da 3.1 a 3.6 del capitolato venivano poi spiegate nel dettaglio le modalità con le quali i singoli criteri d'aggiudicazione sarebbero stati applicati per la valutazione dell'offerta.
b. Il medesimo giorno la stazione appaltante, sempre per il tramite dell'arch. __________, ha contattato per la medesima questione anche la CO 1, a cui ha parimenti trasmesso per posta elettronica il suddetto capitolato d'offerta.
B. Nel termine stabilito sono pervenute al committente le offerte di entrambi gli studi di ingegneria interpellati, vale a dire quella della RI 1 per un importo di fr. 118'130.42 IVA compresa e quella della CO 1 per un importo di fr. 106'975.80 IVA compresa. Le stesse sono quindi state valutate secondo i criteri preannunciati al punto 3 del capitolato dal consulente del committente, il quale ha assegnato il primo posto alla RI 1 con una nota di 5.52 su 6 corrispondente a 92.01 punti su 100 e il secondo posto alla CO 1, la cui offerta aveva ottenuto la nota 4.67 pari a 77.77 punti. Mediante risoluzione n. 4630 del 4 maggio 2020 il Municipio di CO 2 ha deciso di deliberare i lavori messi a concorso a quest'ultima ditta. Con scritto del giorno seguente esso ha poi comunicato alle offerenti l'esito della gara. Dando seguito ad una richiesta della RI 1, il 12 maggio 2020 l'Esecutivo di CO 2 le ha trasmesso la tabella di valutazione delle due offerte pervenutegli, allestita dall'arch. __________.
C. Avverso la suddetta risoluzione municipale la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando che le sia aggiudicata la commessa. Ritiene di avere presentato un'offerta che - valutata in base ai criteri preannunciati nel capitolato - è risultata essere di gran lunga migliore rispetto a quella della CO 1, ragione per la quale il Municipio non poteva fare altro che assegnarle il mandato messo a concorso.
D. All'accoglimento del gravame si sono opposti sia la CO 1 sia il Municipio di CO 2. Quest'ultimo afferma di avere indetto nel caso di specie una procedura di concorso per incarico diretto comparativa o concorrenziale prevista dagli art. 6 cpv. 1 lett. d e 7 cpv. 4 della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e 13c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), nella loro versione in vigore dal 1° gennaio 2020. Sostiene che in questo ambito il committente - che può richiedere sino ad un massimo di tre offerte contemporaneamente o una per volta - ha il diritto di scegliere quella che per le garanzie di affidabilità in ordine alla qualità delle prestazioni richieste per rapporto alla convenienza degli onorari praticati, ritiene essere la più conveniente, fermo restando il rispetto dei principi fondamentali che reggono la materia delle commesse pubbliche. A suo dire l'aggiudicataria offre sufficienti garanzie, non ha presentato un'offerta che possa apparire sottocosto e ha chiesto la corresponsione di un onorario inferiore rispetto a quello proposto dalla RI 1. Da qui la legittimità della sua scelta di affidarle il mandato messo a concorso.
E. In sede di replica e di duplica la RI 1 e il Municipio di CO 2 si sono sostanzialmente confermati nelle loro contrapposte tesi e domande di giudizio. Dal canto suo la CO 1 è rimasta silente.
Considerato, in diritto
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare un'offerta, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il Municipio di CO 2 ha assegnato ad un altro offerente il mandato di fornire le prestazioni da ingegnere d'impianti RCVS e di refrigerazione industriale necessarie per la costruzione della nuova ala adibita a mensa e a cucina del centro scolastico __________ (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.1. In materia di commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte (procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.
2.2. Per quanto attiene in particolare alla procedura d'incarico diretto, che secondo il committente sarebbe stata applicata nel caso di specie, si deve rilevare che la stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati dall'art. 7 cpv. 3 LCPubb. Per quanto qui più interessa la lett. h di questa disposizione prevede che ciò è il caso, tra l'altro, quando: "il valore della commessa, senza computo dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:
fr. 200'000.– per commesse edili di impresario costruttore o di pavimentazione stradale;
fr. 60'000.– per commesse edili di altro genere e artigianali;
fr. 100'000.– per commesse di fornitura;
fr. 150'000.– per prestazioni di servizio.
Il nuovo art. 7 cpv. 4 LCPubb, prevede che nella procedura ad incarico diretto possono essere richieste in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte. A questo proposito l'art. 13c RLCPubb/CIAP specifica che il committente può sollecitare le offerte una alla volta o contemporaneamente (cpv. 1), ma non può negoziare le medesime (cpv. 3). Con queste disposizioni, in vigore dal 1° gennaio 2020, il Legislatore ticinese ha voluto introdurre nell'ordinamento cantonale sulle commesse pubbliche la procedura dell'incarico diretto comparativo o concorrenziale, già conosciuta in altri Cantoni, la cui legittimità è comunque controversa in seno alla dottrina in quanto mira a reintrodurre la concorrenza in un ambito che si caratterizza proprio per l'essenza di questa componente (cfr. in particolare: Olivier Rodondi, Les marchés de gré à gré, in: Aktuelles Vergaberecht 2014/Marchés publics 2014, Friburgo 2014, pag. 177 e segg. n. 29; Manuel Jaquier, Le "gré à gré exceptionnel" dans les marchés publics, Zurigo 2018, n. 743 e segg). Da un lato in effetti questa procedura risponde all'esigenza pratica dei committenti di disporre di una procedura semplice, informale e poco costosa in grado di consentire loro nei casi di scarso valore di raccogliere più offerte e di confrontarle tra di loro in modo tale da poter optare per quella più vantaggiosa (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 371; Jaquier, op. cit., n. 747). Ciò si avvera particolarmente utile laddove l'ente pubblico deve procacciarsi beni o prestazioni senza essere a conoscenza in modo preciso della situazione di mercato all'interno della quale deve muoversi: sollecitando più offerte, anziché una sola, esso si pone nella condizione di poter effettuare dei paragoni che gli consentono di scegliere con la dovuta cognizione di causa l'offerta economicamente più conveniente. In quest'ottica, secondo una parte della dottrina, la procedura ad incarico diretto concorrenziale può essere in particolare ammessa per prestazioni o forniture tutto sommato semplici, dove il criterio del prezzo è il solo determinante o perlomeno ha un ruolo chiaramente preponderante (Rodondi, op. cit., n. 35). In questo senso vanno anche le direttive emanate dalle autorità di vigilanza sui mercati pubblici di alcuni cantoni svizzeri, come ad esempio Vaud e Vallese. Secondo altri autori la procedura per incarico diretto concorrenziale può essere impiegata anche per aggiudicare delle commesse di una certa complessità: decisivo è unicamente il fatto che il committente eviti di far sorgere nei concorrenti la convinzione che egli voglia seguire una procedura ad invito, poiché se invece dovesse procedere in via di incarico diretto violerebbe l'affidamento da loro riposto in tale circostanza (Nicolas Zufferey/Hubert Stöckli, L'État réglemente, adjuge et construit, in: Journées suisses du droit de la construction 2013, Friburgo 2013, pag. 25 e segg). Dall'altro lato si deve però considerare che contro l'ammissibilità di un simile modo di procedere viene eccepito il fatto che in pratica si mette in atto una sorta di procedura ad invito, per la quale il committente sarebbe però tenuto ad osservare tutte le prescrizioni che la legge prevede in questi casi (in questo senso: Peter Rechsteiner, Die Ausschreibungspflicht: Grundsatz mit vielen Ausnahmen, in: Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, Zurigo 2004, pag. 36 e segg. e in particolare pag. 39; Christian Bovet, La procédure de gré à gré, in: Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, op. cit., pag. 42). A tale proposito occorre ricordare che il committente è pur sempre libero di scegliere una procedura di concorso di rango superiore rispetto a quella che sarebbe necessario seguire in base al valore della commessa. In questo senso esso può, laddove è ammissibile procedere con un incarico diretto, optare in sua vece per una procedura ad invito, selettiva o aperta. Se fa ciò, deve comunque attenersi fino in fondo alla procedura prescelta, osservandone tutte le regole che la disciplinano e la contraddistinguono (Galli/Moser/Lang/ Steiner, op. cit., n. 283). La questione di sapere se il committente abbia optato per una procedura ad incarico diretto concorrenziale o per una procedura ad invito non è comunque sempre di agevole momento. Per questo motivo la stazione appaltante deve mantenere sin dall'inizio un atteggiamento trasparente e non contraddittorio riguardo alla procedura che intende effettivamente applicare e non può mescolare i vari tipi di procedura a sua disposizione. Se opta per un incarico diretto concorrenziale, deve soprattutto fare in modo, come già esposto sopra, di non confondere i potenziali offerenti dando loro l'impressione di voler indire una procedura ad invito. Una simile convinzione può ad esempio nascere dal fatto che il committente ha informato tutti gli offerenti interpellati che verranno messi in concorrenza tra loro e che le loro offerte saranno valutate sulla base di una serie di criteri di aggiudicazione annunciati in anticipo, come pure se pretende da loro informazioni precise sui termini di esecuzione della commessa, sulle persone chiave che interverranno come pure sull'impegno della ditta nella formazione di apprendisti (Rodondi, op. cit., n. 34; Zufferey/ Stöckli, op. cit., pag. 40).
3.2. La procedura di concorso scelta nel caso di specie dal Municipio di CO 2 non è del tutto immune da critiche. Innanzitutto va detto che, come sopra esposto (cfr. consid. 2.2.), una parte della dottrina e della giurisprudenza tendono a ritenere che l'incarico diretto concorrenziale possa trovare di principio applicazione solo in quei casi in cui si è confrontati con commesse semplici, aggiudicabili esclusivamente o in misura chiaramente preponderante in base al criterio del minor prezzo. Ciò che non è evidentemente il caso nella presente fattispecie dove il committente al punto 3 del capitolato d'offerta ha stabilito una serie di criteri d'aggiudicazione che vanno dal prezzo (40%), alla sua attendibilità (25%), all'organizzazione degli offerenti e competenze BIM (15%), all'analisi del mandato (12%), alla formazione degli apprendisti (5%) e al perfezionamento professionale (3%). A questo proposito occorre d'altronde rammentare che giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb di principio l'offerta complessivamente più vantaggiosa a cui deve essere aggiudicata la commessa deve essere determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua attendibilità, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la responsabilità sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e il valore tecnico. Il solo criterio del prezzo può essere utilizzato unicamente per le commesse pubbliche riferite a beni ampiamente standardizzati (art. 37 cpv. 3 LCPubb). Ora, questo Tribunale ha già avuto modo di precisare che di regola le prestazioni di servizio, fornite dietro mandato da liberi professionisti quali ingegneri, architetti, medici o avvocati non sono assimilabili a beni standardizzati. Le stesse non possono dunque essere messe a concorso unicamente in base al loro prezzo. In effetti, non di rado, l'aspetto economico di queste prestazioni è secondario rispetto a quello qualitativo: è infatti noto che le prestazioni di servizio fornite da specialisti particolarmente qualificati possono anche assicurare risparmi consistenti atti a compensare la maggior spesa per onorari sostenuta dal committente (STA 52.2008.116-120 del 18 aprile 2008). Per cui, nel caso in rassegna, si deve ritenere che, stante la natura altamente tecnica e specialistica della prestazione di servizio messa a concorso, descritta al punto 1.2 del capitolato, il committente non poteva prescindere dal prevedere dei criteri di aggiudicazione che vertessero in maniera significativa anche sulla qualità delle offerte. Date queste circostanze ci si può domandare se una simile commessa, malgrado il suo valore tutto sommato contenuto, si prestava veramente ad essere aggiudicata tramite incarico diretto concorrenziale. Questo genere di procedura si dovrebbe infatti contraddistinguere per la sua semplicità e per l'assenza di particolari esigenze di forma. Peculiarità, queste, che certo non sono riscontrabili nel lungo e articolato capitolato d'offerta elaborato dal committente, il quale oltretutto, prevedendo che le offerte sarebbero state valutate in base ai criteri testé menzionati, contempla delle prescrizioni di gara tipiche delle procedure di concorso aperte o a concorrenza limitata di rango superiore. Al di là di tutto quanto precede si deve comunque rilevare che nulla permette di affermare che gli offerenti siano stati indotti dal comportamento della stazione appaltante a ritenere che quest'ultima fosse intenzionata ad aggiudicare la prestazione di servizio in oggetto mediante una procedura ad invito ex art. 6 cpv. 1 lett c e 7 cpv. 2 LCPubb. Nemmeno la RI 1 ha mai sostenuto nel corso di causa di aver creduto che il committente fosse intenzionato a seguire una procedura diversa da quella indicata nel capitolato e di essersi quindi comportata di conseguenza. Tenuto conto di questo aspetto e del fatto che né la ricorrente né l'aggiudicataria avevano sollevato la benché minima obiezione nei confronti della documentazione di gara al momento della sua ricezione, si deve tutto sommato ritenere che, benché non del tutto appropriata alle circostanze, la procedura di concorso seguita dal Municipio non appare ancora affetta da vizi tali che, dovendo essere rilevati d'ufficio dal Tribunale, ne giustificherebbero il totale annullamento.
3.3. Fatta questa lunga ma doverosa premessa in merito alla procedura seguita dal committente, occorre rilevare che la decisione con cui quest'ultimo ha aggiudicato alla CO 1 il mandato di fornire le prestazioni da ingegnere d'impianti RCVS e di refrigerazione industriale necessarie per la realizzazione della nuova ala adibita a mensa e a cucina del centro scolastico __________ non può assolutamente essere tutelata e come tale va annullata. Nella misura infatti in cui al punto 3 del capitolato, il Municipio di CO 2 ha chiaramente indicato che avrebbe determinato l'offerta migliore in funzione dei criteri lì di seguito esposti, esso non poteva, se non violando il principio della buona fede, prescindere da questo suo impegno. Facendo ricadere la propria scelta sull'offerta della CO 1, seconda classificata con soli 77.77 punti su 100 (nota complessiva: 4.67 su 6) rispetto ai 92.01 punti raccolti dalla ricorrente (nota complessiva: 5.52 su 6), il Municipio di CO 2 ha chiaramente disatteso la suddetta regola di gara. La sua decisione risulta pertanto manifestamente lesiva del diritto, al punto da integrare addirittura gli estremi dell'arbitrio. Nulla permetteva infatti al committente di fare astrazione dalle valutazioni delle offerte che erano state allestite dal suo consulente tecnico in applicazione dei criteri di aggiudicazione stabiliti nel capitolato. Nemmeno il fatto che quella da esso avviata fosse una procedura ad incarico diretto concorrenziale glielo consentiva. Le regole contenute negli atti del concorso, formulate in modo chiaro e semplice, erano infatti vincolanti tanto per le partecipanti alla procedura, quanto per l'ente banditore che doveva rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb). E questo indipendentemente dal tipo di procedura scelto. L'avvio di una procedura ad incarico diretto concorrenziale non dispensa infatti il committente dall'obbligo di rispettare tutti i principi fondamentali che reggono la materia delle commesse pubbliche, tra cui in particolare il divieto d'arbitrio, la tutela della buona fede e il rispetto della parità di trattamento (cfr. Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo del 20 maggio 2009 n. VB 2008.00555 consid. 2.2, pubblicata in BR 2009, pag. 175 e seg.; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., pag. 170 e seg.). Il semplice fatto che, come sostenuto dal Municipio nelle sue comparse di causa, l'offerta della CO 1 sia meno cara e dia comunque sufficienti garanzie quanto alla sua corretta esecuzione non gli consentiva certo di derogare al suo obbligo di aggiudicare il mandato allo studio di ingegneria che aveva presentato l'offerta migliore, determinata applicando i criteri annunciati nella documentazione di gara.
4.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
4.3. La tassa di giustizia e le spese sono suddivise in parti uguali fra il committente e la CO 1 (art. 47 LPAmm). Il committente e l'aggiudicataria rifonderanno alla ricorrente, patrocinata da un avvocato, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione del 5 maggio 2020 con cui il Municipio di CO 2 ha aggiudicato alla CO 1 le prestazioni da ingegnere d'impianti RCVS e di refrigerazione industriale è annullata;
1.2. la commessa è aggiudicata alla RI 1 come da sua offerta.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta in ragione di metà ciascuno a carico del Comune di CO 2 e della CO 1. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di anticipo.
Il Comune di CO 2 e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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