AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2018.105
Data decisione, Autorità: 13.12.2019, IICCA
Titolo: Escussione di una garanzia bancaria - fusione e scissione di una società secondo il diritto italiano. Destino delle pretese debitorie nei confronti di terzi
Incarto n. 12.2018.105
Lugano 13 dicembre 2019/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani
vicecancelliera:
Federspiel Peer
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2015.254 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 13 novembre 2015 da
AP 1 rappr. dall’ PA 1
contro
AO 2
in materia di garanzia bancaria, con cui l’attore ha chiesto, in via principale, che “l’escussione della garanzia bancaria No. __________ emessa in data 27.06.2005 da AO 2” sia “dichiarata manifestante abusiva”, che sia “fatto ordine alle convenute AO 2, __________, e AO 3, __________, di emettere un messaggio swift indirizzato alla Banca __________ SA” (poi divenuta, a seguito di fusione, AO
pretese a cui le convenute si sono opposte e che il Pretore, con sentenza del 27 giugno 2018 ha integralmente respinto,
appellante l’attore con atto di appello del 23 agosto 2018 con cui postula la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili,
mentre le convenute con risposte del 19 ottobre 2018 AO 2, __________, e AO 3, __________; in seguito per entrambe anche: ____________________) e del 24 ottobre 2018 AO 1) postulano la reiezione del gravame pure con protesta di tasse, spese e ripetibili,
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:
A. In data 24 giugno 2005 (e non 2011 come erroneamente indicato nella sentenza pretorile) AP 1 ha incaricato l’allora Banca __________ (in seguito acquisita da __________ SA, __________) - istituto presso il quale egli era titolare del conto denominato __________ - di emettere una garanzia bancaria a favore di AO 3, __________, per la somma di Euro 130'000.-, a tutela dei crediti da essa vantati nei confronti di __________ (in seguito: __________), società di cui all’epoca egli era amministratore unico, valida sino al 31 dicembre 2005. Nel relativo “mandato e atto di manleva” AP 1 autorizzava la Banca a “pagare al beneficiario a sua prima richiesta, ogni e qualsiasi eccezione da parte di chicchessia fin da ora rimossa, e senza necessità di preventivo avviso a noi qualsiasi somma vi dovesse essere reclamata in virtù della garanzia in parola e nei limiti della stessa” (doc. H).
In data 27 giugno 2005 la Banca __________ ha quindi emesso, in veste di garante, la garanzia n. __________ a favore di AO 3,__________, quale beneficiaria.
In data 19 dicembre 2005, su istruzione di AP 1, la durata della garanzia è stata prorogata sino al 30 giugno 2006; inoltre, il 13 marzo 2006, sempre su indicazione del cliente - ordinante, l’importo della stessa è stato aumentato a Euro 230'000.- e la sua validità fissata in maniera illimitata sino a revoca (doc. L).
In data 4 marzo 2010 la società __________ si è scissa parzialmente nelle società a responsabilità limitata S__________ Srl, S__________ 2 Srl, C__________ Srl, P__________ Srl e La __________ Srl e poi il 19 luglio 2012 si è fusa per incorporazione nella società S__________ Srl (in seguito S__________; doc. E).
In data 20 dicembre 2012 la ragione sociale __________ è stata cancellata dal Registro delle Imprese (doc. D e E).
B. In data 27 febbraio 2015 AO 2 ha fatto appello alla garanzia inviando a __________ SA un messaggio swift col quale ha chiesto il pagamento dell’importo di Euro 230'000.- derivante dalla garanzia n. 30475 del 27 giugno 2005, con la motivazione che il debito di __________ nei suoi confronti era diventato esigibile e non era stato rimborsato (doc. O). Richiesta ribadita in data 4 marzo 2015 (doc. P).
AP 1 si è opposto al pagamento e ha presentato anche le richieste cautelari formanti gli inc. CA.2015.167/168 della Pretura di Lugano, sezione 1, volte al blocco del pagamento della precitata garanzia bancaria, che sono state accolte.
Parallelamente, in data 8 maggio 2015, S__________ Srl ha inoltrato innanzi al Tribunale ordinario di __________ una domanda cautelare avverso AO 2 avente per oggetto l’inibitoria dell’escussione della garanzia in parola con la motivazione che detta garanzia sarebbe estinta “perché sarebbe venuto meno sia il soggetto giuridico garantito che l’oggetto della garanzia, ossia i debiti nei confronti del beneficiario” (doc. 2, pag. 2), argomentazione che il Tribunale ha rigettato con sentenza del 21 maggio 2015 (doc. 2).
C. In data 13 novembre 2015 AP 1 ha quindi presentato l’azione di convalida nel merito di cui all’art. 263 CPC con richieste di cui si dirà per quanto necessario in seguito. In estrema sintesi, l’attore ha sostenuto che a seguito della cancellazione di __________ la garanzia bancaria avrebbe perso la sua ragione di essere essendo venuti meno sia il soggetto giuridico garantito che l’oggetto della garanzia; di riflesso la richiesta di escussione presentata da AO 2 sarebbe abusiva. Egli ha inoltre argomentato che una simile garanzia non può essere trasferita.
All'accoglimento della petizione si sono opposte le tre convenute, depositando degli scritti separati. In breve, esse hanno contestato le allegazioni attoree e sostenuto che la garanzia bancaria è rimasta in capo a , prima scissasi parzialmente e poi mutatasi a seguito della fusione nella S. Esse hanno altresì osservato che in base al diritto italiano sussiste una duplice forma di responsabilità solidale tra la società scissa e le società beneficiarie, pertanto __________ ha mantenuto la sua posizione debitoria anche dopo la scissione; posizione debitoria che è poi stata accollata a S__________ al momento della fusione. Esse hanno negato il carattere abusivo dell’escussione in oggetto.
In sede di replica e duplica le parti si sono confermate nelle rispettive posizioni.
Esperita l’istruttoria le parti hanno rinunciato al dibattimento finale versando agli atti i propri memoriali conclusivi scritti con cui si sono sostanzialmente riconfermate nelle proprie antitetiche argomentazioni e richieste. Per sua parte l’attore ha precisato il proprio petitum e chiesto, in via principale, che “l’escussione della garanzia bancaria No. __________ emessa in data 27.06. 2005 da __________.” sia “dichiarata manifestante abusiva”, che sia “fatto ordine alle convenute __________, di emettere un messaggio swift indirizzato alla Banca __________ SA di annullamento e svincolo” di predetta garanzia, che sia fatto “ordine alla convenuta __________ SA di annullare la garanzia No. __________ e di rilasciare immediatamente tutti i fondi bloccati sulla relazione __________” nonché che sia “fatto ordine alle convenute (…), solidalmente, di rifondere gli interessi al tasso legale del 5% calcolati sull’intero importo della garanzia No. __________ pari a Euro 230'000.- a decorrere dal 3 giugno 2014” così come “le spese di commissione derivanti dalla tenuta e gestione della garanzia (…) quantificate in CHF 3'000.-”, in via subordinata, che “la garanzia bancaria (…) è dichiarata nulla rispettivamente annullata” che sia “fatto ordine alla convenuta __________ SA di annullare la garanzia” in oggetto e “di rilasciare immediatamente tutti i fondi bloccati sulla relazione __________”, e che le convenute siano condannate, in solido, a pagare gli interessi al 5% sull’importo della garanzia oltre alle spese di commissione, come indicato poc’anzi, protestate tasse, spese e ripetibili (cfr. conclusioni, pag. 15),
Con scritto del 21 giugno 2017 E__________ SA ha comunicato alla Pretura di Lugano di essersi fusa - in data 7 aprile 2017 - con __________ SA e di averne ripreso la quasi totalità delle attività svizzere; in particolare la relazione bancaria n. __________ (in precedenza n. __________ intestata a AP 1 e la relativa garanzia bancaria, oggetto della presente causa, sono state trasferite a E__________ AG.
D. Con sentenza del 27 giugno 2018 il Pretore ha integralmente respinto la petizione.
E. Con atto di appello del 23 agosto 2018 AP 1 postula la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili, mentre le convenute, AO 2 con risposta del 19 ottobre 2018 e __________ SA con risposta del 24 ottobre 2018, postulano la reiezione del gravame pure con protesta di tasse, spese e ripetibili,
E considerato
in diritto:
Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. Il medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 311 CPC). L’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.
Nel proprio giudizio il Pretore, dopo aver brevemente ripercorso i fatti, ha rilevato come l’escussione della garanzia da parte di AO 2 fosse formalmente corretta. Per quanto attiene all’asserito abuso di quell’appello della garanzia, sostenuto dall’attore, il primo giudice ha ricordato che la fusione non comporta l’estinzione di una posizione debitoria; nel concreto caso il debito originariamente di __________ è stato accollato a S__________ in quanto quest’ultima società è il successore in diritto della prima, ragion per cui le succede negli obblighi. Rifacendosi alla sentenza doc. 2 del Tribunale ordinario di , il Pretore ha inoltre spiegato che secondo il diritto italiano la fusione lascia sopravvivere tutte le società partecipanti alla fusione anche se con un nuovo assetto organizzativo, senza alcun effetto estintivo, e che detto ordinamento prevede pure una responsabilità solidale tra le società scisse e la società beneficiaria. Il giudice di prima sede si è quindi chinato sulla questione a sapere se i presupposti dell’appello della garanzia - ovvero l’avvenuta concessione dell’affidamento la cui restituzione era esigibile e non intervenuta e la non rinuncia della beneficiaria a quel credito - fossero dati, rispondendo per l’affermativa. In particolare, egli ha negato che si potesse rilevare un abuso nell’agire delle creditrici nel far valere la garanzia a copertura di un credito che era stato effettivamente concesso alla debitrice, che ne aveva beneficiato ma non l’aveva ripagato, generando un’esposizione di ben Euro 624’900.-, credito a cui la beneficiaria non aveva rinunciato e che costituiva proprio l’oggetto della garanzia bancaria a prima richiesta qui in esame. Secondo il Pretore, nel concreto caso sia il debito che la garanzia sono state traslate a S.
Con l’appello AP 1 censura “l’errata applicazione del diritto e l’errato accertamento dei fatti” (appello, pag. 2). Più nel dettaglio, egli nega che l’escussione possa essere ritenuta formalmente corretta in quanto “tale richiesta considera il debito ancora in capo alla , quindi ad una società estinta da anni” (appello, pag. 6), circostanza che AO 2 avrebbe “fraudolentemente” cercato di nascondere a __________ SA fabbricando tra l’altro uno scritto ad hoc per indurre quest’ultima a credere di aver richiesto il pagamento del debito e ottenere così in modo “abusivo e truffaldino” l’escussione della garanzia (appello, pag. 6). Egli rimprovera altresì al Pretore di non essersi avveduto che “le linee di credito sulle quali era stata accesa la famosa garanzia, erano state legittimamente trasferite a P S.r.l” (appello, pag.
L’appello in esame viene quindi esaminato nella misura in cui rispetta i principi sopraindicati ed espone critiche circostanziate al giudizio pretorile, mentre non verranno analizzati e sono irricevibili quei passaggi che non contengono alcuna critica al giudizio impugnato.
5.1. Preliminarmente è bene ricordare che le garanzie bancarie possono essere definite, in generale, come la promessa unilaterale della banca di assicurare la disponibilità di una certa somma di denaro per i casi in cui il beneficiario ne dovesse fare domanda secondo la convenzione stilata (DTF 131 III 511, consid. 4.2); esse sono particolarmente diffuse nei rapporti d’affari internazionali (cfr. anche Guggenheim/Guggenheim , Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5 ª ed., pag. 413 segg.; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., pag. 577 segg.). Nei casi in cui essa sia emessa “a prima richiesta”, come nella fattispecie qui in esame, il garante è obbligato al pagamento della stessa, senza dover esaminare un’eventuale disputa circa il contratto di base, a condizione che i presupposti sanciti nella garanzia bancaria siano adempiuti (DTF 138 III 241, consid. 3.2; DTF 122 III 321, consid. 4a; cfr. anche Lombardini, op. cit., pag. 595 e 598 segg.). L’indipendenza della garanzia trova però i suoi limiti laddove la stessa venga fatta valere in modo manifestamente abusivo. In questi casi il garante sollecitato non è solo autorizzato, bensì obbligato (verso il terzo datore dell’ordine di garanzia) a rifiutare il pagamento (cfr. anche Guggenheim/Guggenheim, op.cit., pag. 451 segg.; DTF 131 III 511, consid. 4.6; DTF 122 III 321, consid. 4a).
L'esistenza di un abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia, ossia l'esigenza che quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette di attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto. Il blocco del pagamento di una simile garanzia al beneficiario deve però rimanere un’eccezione (cfr. anche Lombardini, op. cit., 604 seg.).
5.2. Quanto sostenuto dall’appellante nel proprio ricorso è fuorviante. Nel suo ragionamento egli omette - volutamente - di considerare che in base all’ordinamento giuridico italiano, incontestabilmente applicabile alla scissione parziale e alla successiva fusione che hanno interessato __________, sussiste una duplice forma di responsabilità solidale tra la società scissa e le società beneficiarie (art. 2606-bis comma terzo codice civile italiano) nonché un’estensione della responsabilità alle beneficiarie per i debiti non soddisfatti della società cui fanno carico (art. 2506-quater comma terzo codice civile italiano). Ne consegue che ciascun creditore della società originaria può dunque rivolgersi non solo al suo debitore - cioè alla società scissa o beneficiaria cui il debito è stato assegnato in base al progetto di scissione che risponderà illimitatamente - ma anche a tutte le altre società coinvolte nella scissione. Addirittura, la responsabilità della società originaria è principale rispetto a quella di quelle nelle quali si è scissa. Secondo quanto indicato dal Tribunale ordinario di __________, e qui non validamente contestato dall’appellante, dottrina e giurisprudenza italiane sono costanti nel sostenere che vi debba essere preventiva escussione della prima società (doc. 3, pag. 3 in fine, 4 e seg., passaggio richiamato dal Tribunale ordinario di Siena nella propria sentenza del 21 maggio 2015, agli atti come doc. 2).
A questo vada altresì aggiunto che sempre in virtù della legislazione italiana applicabile, segnatamente dell’art. 2504 bis comma 1 codice civile italiano, la fusione tra società, prevista dagli art. 2501 c.c. e segg., non comporta né l’estinzione della società incorporata né la creazione di un nuovo soggetto di diritto ma attua l’unificazione per integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione; concetto che il Tribunale ordinario di __________ ha chiaramente esplicitato nella propria sentenza, dove ha ricordato che “la fusione, quindi, diventa una mera modifica che lascia sopravvivere tutte le società partecipanti alla fusione, sia pure con un nuovo assetto organizzativo reciprocamente modificato, e senza alcun effetto successorio od estintivo” (doc. 2, pag. 2).
5.3. Alla luce dei principi sovraesposti, appare chiaro che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il trasferimento, al momento della scissione, delle linee di credito in oggetto da __________ a P__________ Srl non ha determinato uno svincolo di responsabilità, rispettivamente un’estinzione della posizione debitoria, della società originaria. In base al diritto italiano, __________ risponde infatti anche per i debiti trasferiti alle società scisse. Al momento della successiva fusione questa responsabilità debitoria è stata traslata a SI2.IT Srl, così come la garanzia bancaria a essa connessa. Le allegazioni contenute nell’appello inerenti ai bilanci (appello, pag. 8) sono prive di portata pratica alla luce degli effetti in diritto della scissione e della fusione (si rinvia a quanto esposto al consid. 5.1).
In concreto, fintanto che la linea di credito concessa a __________ non viene rimborsata, quest’ultima - seppur nella forma riorganizzata a seguito della fusione nella S__________ - rimane debitrice nei confronti di AO 2
Eventuali azioni di regresso di S__________ verso P__________ Srl esulano dal presente procedimento.
A titolo di complemento vale la pena osservare che la garanzia bancaria non fa esplicito riferimento ai conti n. __________ e n. __________ ma assicura in generale i crediti concessi da AO 2 a __________ (doc. H).
Come correttamente rilevato dal Pretore, la mancata opposizione ai progetti di scissione e fusione da parte di AO 2 è priva di significato pratico in quanto queste operazioni non hanno comportato un’estinzione della responsabilità in capo a __________, rispettivamente della garanzia bancaria, e pertanto non vi è stato alcun peggioramento della situazione creditoria della beneficiaria. Quanto esposto dall’appellante alle pagine 10 e 11 del suo allegato ricorsuale non è atto a incrinare questa convinzione.
Inconferenti si rivelano le argomentazioni dell’appellante quo all’asserita intrasferibilità della garanzia (appello, pag. 9 seg.). Nel concreto caso infatti non si è in presenza di una cessione retta dall’art. 170 CO ma piuttosto di un trapasso ex lege (italiana) di diritti e obblighi a seguito di operazioni di riorganizzazione societaria, le quali come visto in precedenza, sono regolamentate in maniera precisa dal diritto italiano.
Inammissibile - per carenza di motivazione (consid. 4) - oltre che infondata, si rivela inoltre la tesi, accennata per la prima volta in questa sede, secondo cui la Corte italiana avrebbe giudicato ultra petita sull’esistenza del debito (appello, pag. 9 in fine e 10).
Stessa sorte tocca alla contestazione - solo accennata nell’appello - secondo cui la garanzia in parola sarebbe nulla in quanto illimitata nel tempo (appello, pag. 2; consid. 4). Al riguardo è utile ricordare che la stessa è retta dal diritto svizzero (doc. H) e che secondo giurisprudenza e dottrina svizzere se una garanzia bancaria non ha scadenza, la stessa non è nulla ma semplicemente deve essere limitata nel tempo tramite un’interpretazione conforme (per tutti, Guggenheim/Guggenheim, op. cit., pag. 414).
Su questi aspetti la decisione pretorile si rivela corretta.
5.4. Per quanto attiene all’asserito abuso nell’escussione della garanzia da parte di AO 2, si rinvia a quanto illustrato al consid. 5.1 in fine.
In concreto, la presente fattispecie non presenta quegli aspetti eccezionali che potrebbero giustificare un blocco dell’escussione. Anzi, nel caso in oggetto, mal si comprende in cosa risiederebbe l’abuso nell’agire della banca creditrice qui convenuta. È infatti incontestato che, da un canto, __________ abbia beneficiato del credito coperto dalla garanzia bancaria - credito nel frattempo divenuto esigibile e mai saldato (lo scoperto assomma a Euro 624'900.24; doc. da 4 a 10) - e, dall’altro, che la banca beneficiaria della garanzia non abbia rinunciato al pagamento.
Le illazioni (appello, pag. 6 seg.) sollevate dall’appellante in relazione alla malafede soggiacente lo scritto di cui al doc. M inviato da AO 2 a __________ (e poi trasmesso in copia a __________ SA) sono smentite dai doc. da 7 a 9 trasmessi a S__________.
Al riguardo è inoltre utile ricordare che, conformemente ai termini della convenzione (doc. da H a L), l’escussione della garanzia presupponeva unicamente la comunicazione alla banca garante del fatto che l’importo della linea di credito concessa a __________ non era stato rimborsato; obbligo che AO 2 ha correttamente adempiuto con il messaggio swift di data 27 febbraio 2015 (doc. O) poi ribadito in data 4 marzo 2015 (doc. P).
Contrariamente a quanto sembra credere l’appellante, dal punto di vista formale tale richiesta di escussione della garanzia, per rispettare i parametri contrattali, doveva fare esplicito riferimento alla società debitrice originaria, ovvero , e questo malgrado nel frattempo la stessa si fosse fusa con S e sia poi stata cancellata. In relazione alle conseguenze giuridiche della fusione si rinvia a quanto illustrato al consid. 5.2. Ci si potrebbe chiedere se per completezza la comunicazione inviata a __________ SA avrebbe dovuto menzionare pure l’avvenuta fusione con S__________; a mente di questa Camera questa mancanza non è comunque atta a compromettere la correttezza della richiesta. A non averne dubbio una diversa formulazione avrebbe sollevato anch’essa rimostranze da parte dell’ordinante qui appellante.
Anche su questo punto la sentenza pretorile si rivela corretta e va confermata. La presente azione avente per fine lo svincolo della garanzia in favore del suo ordinante va pertanto rigettata.
Ne discende la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di appello seguono la soccombenza dell’appellante. AO 1, essendosi difesa da sola, non ha diritto alle ripetibili. Il valore litigioso per un eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 96 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili
decide: 1. Nella misura in cui ricevibile, l’appello 23 agosto 2018 di AP 1 è respinto.
Le spese processuali di fr. 8’000.- sono poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere alle controparti AO 2, __________ e AO 3, __________, complessivi fr. 10’000.- per ripetibili di appello.
Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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