AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 13.2019.72
Data decisione, Autorità: 05.12.2019, IIICC
Titolo: Reclamo. Decisione su istanza di produzione di nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione fondata su allegazione di un fatto nuovo. Esame pregiudizio difficilmente riparabile. Presupposto processuale e nova impropriamente detti (pseudo-nova)
Incarto n. 13.2019.72
Lugano 5 dicembre 2019/rn
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta del giudice:
Walser, presidente,
vicecancelliera:
Locatelli
sedente nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc. n. OR.2018.69 (azione creditoria - procedura ordinaria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 9 aprile 2018 da
RE 1 patrocinata dall’avv. PA 1
contro
CO 1 patrocinata dall’avv.dott. PA 2
e ora sul reclamo 30 agosto 2019 di RE 1 contro le due decisioni 16 agosto 2019 con cui il Pretore ha statuito sull’istanza di allegazione di nuovi fatti e mutazione dell’azione (art. 229/230 CPC) del 4 aprile 2019 e sull’istanza di produzione di nuovi mezzi di prova (art. 229 CPC) del 5 aprile 2019;
ritenuto
in fatto: A. Ottenuta l’autorizzazione ad agire, con petizione 9 aprile 2018 RE 1 ha chiesto la condanna di CO 1 al pagamento fr. 75'229.65 oltre interessi al 5% dal 13 marzo 2016 a titolo di retrocessioni e/o diritti di custodia per gli anni 2010/2012 riconducibili ad un preteso contratto di collaborazione quale gestore patrimoniale esterno (convenzione di onboarding) in essere - concluso quantomeno per atti concludenti - con la banca convenuta. L’attrice sostiene di avere liberamente operato in forza di procure amministrative rilasciate da propri clienti titolari di capitali depositati sui relativi conti bancari presso la convenuta, alla stregua appunto di un gestore finanziario esterno formalmente accreditato.
Con risposta 8 giugno 2018 la convenuta vi si è opposta. I rispettivi punti di vista sono stati mantenuti anche nel secondo scambio di allegati.
B. L’udienza delle prime arringhe si è tenuta il 29 gennaio 2019 con contestuale notifica delle prove. Con ordinanza 21 febbraio 2019 il Pretore ha limitato l’istruttoria alla pretesa conclusione dell’accordo di collaborazione, procedendo poi alle relative audizioni testimoniali tenutesi tra il 26 marzo e il 1° aprile 2019.
C. Il 4 aprile 2019 l’attrice ha presentato istanza di allegazione di nuovi fatti e mutazione dell’azione sostenendo che dalle audizioni dei testi __________ e __________ era emerso che, pur avendo taciuto fino al 2012, la convenuta aveva di fatto già definitivamente escluso la conclusione di una convenzione di collaborazione nel corso dell’anno 2010.
La controparte vi si è opposta con osservazioni 2 maggio 2019, a cui l’attrice ha spontaneamente replicato il 20 maggio 2019 ribadendo la sua posizione.
Con decisione 16 agosto 2019 il Pretore ha dichiarato inammissibile l’istanza 4 aprile 2019.
D. In esito all’audizione del teste __________, il 5 aprile 2019 l’attrice ha presentato un’istanza di richiesta di nuovi mezzi di prova e segnatamente il richiamo dalla convenuta del tariffario per gli anni 2010, 2011 e 2012 valido per i propri gestori patrimoniali accreditati e l’assunzione agli atti del doc. N quale nuovo documento.
La convenuta vi si è opposta con osservazioni 3 maggio 2019, mentre l’attrice ha mantenuto il suo punto di vista con replica spontanea 20 maggio 2019.
Con decisione 16 agosto 2019 il Pretore ha disposto il richiamo del relativo tariffario dalla convenuta. Considerata l’inammissibilità dell’istanza 4 aprile 2019 ha per contro considerato infondata l’assunzione agli atti del doc. N.
E. Con reclamo 30 agosto 2019, e previa concessione dell’effetto sospensivo, RE 1 chiede ora di riformare le due decisioni 16 agosto 2019 nel senso di accogliere integralmente sia l’istanza 4 aprile 2019 sia l’istanza 5 aprile 2019.
Con osservazioni 10 ottobre 2019 CO 1 chiede di dichiarare il reclamo inammissibile e, in via subordinata, di respingerlo.
Con replica spontanea 25 ottobre 2019 l’attrice ha riaffermato le richieste di giudizio del reclamo.
Considerando
in diritto: 1. Con decisione 16 agosto 2019 il Pretore ha dichiarato inammissibile l’istanza 4 aprile 2019 di mutazione dell’azione con cui l’attrice ha chiesto a seguito di nuovi fatti emersi dall’audizione di due testimoni di includere nella sua richiesta di giudizio anche una pretesa subordinata di risarcimento danni (art. 229/230) (sopra, consid. C; doc. 2.1 al reclamo). Richiamato questo giudizio di inammissibilità, con separata decisione 16 agosto 2019 ha ritenuto infondata l’assunzione agli atti del nuovo doc. N (art. 229 CPC) - e meglio del modulo di un istituto bancario terzo di convenzione per la gestione patrimoniale esterna - chiesta con istanza 5 aprile 2019 (sopra, consid. D; doc. 2.2 al reclamo).
2.1 La decisione che dispone implicitamente la non assunzione agli atti del nuovo doc. N configura una disposizione ordinatoria processuale in materia di prove (art. 124, 154 e 229 CPC), che in applicazione dell’art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG è impugnabile con reclamo alla terza Camera civile del Tribunale d’appello nel termine di dieci giorni, valido anche per la risposta al reclamo (art. 322 cpv. 2 CPC).
2.2 Le condizioni legali di un’istanza di mutazione dell’azione (art. 227 e 230 CPC) costituiscono invece dei presupposti processuali ai sensi dell’art. 59 CPC, da esaminare d’ufficio (art. 60 CPC) (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed., 2016, n. 80 ad art. 59; Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, DIKE, 2a ed., 2016, n. 80 ad art. 59). Se non sono date, l’istanza di mutazione dell’azione va dichiarata inammissibile, sicché la causa prosegue in base alla domanda e ai fatti originali (Zürcher, op. cit., n. 80 ad art. 59; Willisegger, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 17 ad art. 230). Il giudizio di inammissibilità rappresenta una decisione di non entrata nel merito (Willisegger, op. cit., n. 55 ad art. 227). Essa non riguarda il contenuto dell’azione poiché, in mancanza di un presupposto processuale, non supera l’ostacolo procedurale dell’ammissibilità, e in quanto negativa configura una decisione finale che pone fine al procedimento (Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, 2a ed., 2017, n. 14 e 15 ad art. 236 [versione e-book al 1° maggio 2019: n. 15 e 16 ad art. 236]; Verda Chiocchetti, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, 2a ed., 2017, n. 36 ad art. 319; in tal senso si parla anche di decisione parziale di non entrata in materia: Willisegger, op. cit., n. 56 ad art. 227; Zingg, in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, n. 169 ad art. 59).
In quanto decisione finale, essa è impugnabile in modo indipendente con appello o reclamo (Trezzini, op. cit., n. 24 ad art. 60 [versione e-book al 1° maggio 2019: n. 31 ad art. 60]). In concreto, posto il valore litigioso superiore a fr. 10'000.–, il rimedio da opporre alla decisione di inammissibilità della mutazione dell’azione sarebbe l’appello (art. 308 cpv. 2 CPC), il cui esame competerebbe di per sé alla camera di merito per materia.
L’attrice è insorta contro entrambe le decisioni 16 agosto 2019 con un unico atto di reclamo, che viene qui esaminato per rapporto all’una e all’altra decisione senza procedere ad una sua disgiunzione. Riguardo alla decisione finale 16 agosto 2019 il reclamo viene esaminato alla stregua di un appello posto che, essendo il potere di cognizione dell’autorità d’appello più ampio di quello dell’autorità di reclamo, la designazione errata non arreca pregiudizio alla reclamante. Infine, poiché è impugnata anche una disposizione ordinatoria processuale, per motivi di economicità di giudizio della trattazione del gravame se ne occupa la terza Camera civile del Tribunale d’appello, che si deve peraltro già occupare del reclamo di cui sopra (consid. 2.1), in applicazione dell’art. 48 lett. c) cifra 2 LOG.
Le decisioni impugnate, notificate il 19 agosto 2019, sono pervenute all’attrice il 20 agosto 2019 (estratto “tracciamento degli invii”; doc. 2.1 e 2.2 al reclamo). Rimesso alla posta venerdì 30 agosto 2019, il gravame ossequia il termine minimo di 10 giorni ed è, da questo punto di vista, tempestivo e ammissibile. Dicasi altrettanto per le osservazioni della convenuta, a cui il reclamo è giunto 1° ottobre 2019, e che sono state consegnate a mano il 10 ottobre 2019 alla Cancelleria civile del Tribunale d’appello.
Sulla decisione 16 agosto 2019 di assunzione di nuovi mezzi di prova
Il CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).
L’impugnabilità delle decisioni in materia di prove, come quella qui in oggetto, non è espressamente prevista dal CPC. È pertanto da rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile e produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio, ritenuto che l’enunciazione di proclami o principi generali non è sufficiente. Il pregiudizio dev’essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter - interamente o parzialmente - essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. La rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal CPC.
6.1 Con particolare riferimento alle prove, giova ricordare che l’errata amministrazione di una prova va contestata, di regola, tramite l’impugnazione principale contro la decisione finale (sentenza del Tribunale federale 4A_425/2014 dell’11 settembre 2014 consid. 1.3.2; Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale concernente il codice di diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6748 i. f.), non quindi con reclamo ai sensi dell’art. 319 lett. b CPC. In effetti, fino al momento dell’emanazione della decisione di merito non è dato di sapere se l’ammissione e la conseguente assunzione di una specifica prova, rispettivamente la sua non ammissione, abbia recato pregiudizio alla posizione complessiva di una parte in relazione al processo (III CCA 22.03.2013, in: RtiD II-2013 pag. 901 segg. n. 47c). In assenza di un pregiudizio difficilmente riparabile per i motivi di cui si è detto, è solo rispetto alla decisione finale che ha da valutarsi e determinarsi l’incidenza delle prove negate. In quella sede il primo giudice dovrà spiegare i motivi per i quali accoglie o respinge le domande di causa, e, quando fosse ancora necessario, i motivi per i quali non ha ritenuto di assumere le prove.
6.2 Una soluzione diversa imporrebbe al giudice di assumere tutte le prove offerte dalle parti e di non più negarne l’assunzione. Egli deve invece essere libero di assumere le prove che ritiene necessarie, e di adottare secondo il suo libero apprezzamento le misure più opportune, affinché la loro assunzione non ecceda i bisogni della causa. Nell’esame della rilevanza delle prove offerte dalle parti, il giudice gode di ampio potere a cui l’istanza di ricorso non può sostituire il proprio, intervenendo soltanto in caso di abuso o eccesso. Qualora dal modo di procedere adottato dovesse poi risultarne un’insufficienza probatoria, sarà, se del caso, da porvi rimedio impugnando la sentenza finale, se sfavorevole. Il fatto di dover, eventualmente, assumere in un secondo tempo una prova dapprima rifiutata o di ripetere una prova non è, da solo, motivo sufficiente per ammettere che ciò comporti il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
7.1 Precisa ancora l’interessata che il Pretore ha limitato l’istruttoria alla conclusione del contratto, rinviando ad un secondo tempo quella relativa alla quantificazione del danno e che, pertanto, se non si entrava ora nel merito della mutazione dell’azione, l’istruttoria riferita a quel danno si sarebbe procrastinata fino a dopo un’eventuale pronuncia del Tribunale d’appello, con relative tempistiche di ritardo dell’ordine di almeno 2 anni (reclamo, pag. 3 n. 3.5). L’approccio non è tuttavia pertinente. Certo, la disposizione ordinatoria processuale 21 febbraio 2019 ha disposto l’istruttoria in punto all’esistenza del contratto tra attrice e convenuta, soprassedendo al momento all’assunzione di prove a sostegno della quantificazione delle commissioni chieste dall’attrice (act. VI). Ma questo a fronte dei mezzi di prova presentati e notificati per rapporto alla pretesa creditoria di cui alla petizione 9 aprile 2018. E, per quanto si è detto (sopra, consid. 6, 6.1 e 6.2), già in quel contesto un’ipotesi di rischio difficilmente riparabile non avrebbe di principio trovato accoglimento. Non risulta del resto, né è a ben vedere preteso, che a quel momento l’interessata abbia anche solo e semplicemente considerato questa eventualità. Perché quella parvenza di rischio di pregiudizio difficilmente riparabile diverrebbe attuale ora e per il solo motivo che, diversamente da allora, il Pretore ha ritenuto non sussistere i presupposti per entrare nel merito dell’istanza 4 aprile 2019, la reclamante non lo spiega.
7.2 Lamenta invero la reclamante il rischio che alcuni mezzi di prova da lei notificati in punto alla quantificazione del danno, non saranno in futuro più disponibili. Più precisamente essa rileva di avere richiesto dalla convenuta l’edizione di documenti specifici risalenti agli anni 2010 che non erano ancora stati assunti agli atti e che, in applicazione dell’art. 958f CO, la convenuta era obbligata a conservare per 10 anni soltanto (reclamo, pag. 3 n. 3.5). Trattandosi di prove notificate all’udienza per le prime arringhe tenutasi il 29 gennaio 2019, il tema prescinde tuttavia tanto dall’istanza 4 aprile 2019 di mutazione dell’azione e allegazione di un fatto nuovo, quanto dall’istanza 5 aprile 2019 di assunzione di prove nuove. Sicché anche da questo punto di vista la reclamante non conforta l’esistenza di un rischio di pregiudizio difficilmente riparabile imputabile alla decisione 16 agosto 2019 emessa in esito a quest’ultima istanza.
7.3 In assenza di una premessa fondamentale del reclamo, e nella misura in cui oggetto della contestazione è la disposizione ordinatoria processuale 16 agosto 2019, il gravame va pertanto dichiarato inammissibile.
Sulla decisione 16 agosto 2019 di nuova allegazione di fatto e mutazione dell’azione
Il CPC prevede che con il rimedio dell’appello possono essere censurati l’errata applicazione del diritto (art. 310 CPC, lett. a) e l’errato accertamento dei fatti (lett. b).
Durante il dibattimento, la mutazione dell’azione è ancora ammissibile se sono date le premesse di cui all’art. 227 capoverso 1 (art. 230 CPC, cpv. 1 lett. a) e se la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova (cpv. 2 lett. b). Nuovi fatti o nuovi mezzi di prova devono in particolare risultare ammissibili ai sensi dell’art. 229 CPC (Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, DIKE, 2a ed., 2016, n. 2 ad art. 230; Willisegger, op. cit., n. 7 ad art. 230). Anzitutto questi nuovi fatti o nuovi mezzi di prova devono essere immediatamente addotti (art. 229 cpv. 1 CPC; Trezzini, op. cit., n. 21 segg. ad art. 229). Fatta questa premessa, essi sono poi sempre ammissibili in quanto sorti dopo la chiusura dello scambio di scritti o dopo l’ultima udienza di istruzione della causa (nova propriamente detti: art. 229 cpv. 1 lett. a CPC nella versione in vigore dal 1° gennaio 2018; Willisegger, op. cit., n. 9 ad art. 230; Trezzini, op. cit., n. 25 segg. ad art. 229; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed., 2016, n. 5 segg. ad art. 229). Sussistendo già prima dello scambio di scritti o prima dell’ultima udienza di istruzione della causa, essi sono ammissibili a condizione che non fosse possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (nova impropriamente detti o pseudo-nova: art. 229 cpv. 1 lett. b CPC; Willisegger, op. cit., n. 9 ad art. 230; Trezzini, op. cit., n. 27 segg. ad art. 229; Leuenberger, op. cit., n. 8 ad art. 229).
Ora, dato atto della tempestività dell’istanza 4 aprile 2019, il Pretore ha rilevato che in effetti dall’audizione di due testi era emersa la novità secondo cui la decisione definitiva di non accreditare l’attrice quale gestore patrimoniale esterno - comunicata con scritto 2 marzo 2012 agli atti quale doc. 3 - in realtà risaliva al 2010. Nondimeno, la necessaria conoscenza fattuale era già desumibile dallo stesso doc. 3, sicché l’attrice avrebbe potuto proporre l’azione risarcitoria sin dal deposito dell’azione originaria (istanza di conciliazione e petizione) rispettivamente con la replica, visto che il documento era finanche stato prodotto dalla convenuta con la risposta (doc. 2.1 al reclamo). E il ricorso all’art. 230 CPC non poteva certo sopperire a una omissione in tal senso. Da qui l’inammissibilità dell’istanza.
L’attrice reputa la decisione del Pretore manifestamente contraddittoria e insostenibile, poiché da una parte confermava la “novità” scaturita dalle audizioni dei due testi, e dall’altra le imputava che la “situazione fattuale necessaria per presentare la pretesa risarcitoria in esame durante lo scambio degli allegati scritti, segnatamente sulla base del doc. 3” le era già ben nota (reclamo, pag. 7 n. 13.2). Precisa che la mutazione dell’azione era dettata dal fatto che la decisione di non formalmente accreditarla quale gestore patrimoniale esterno era stata presa dalla convenuta nel 2010. Quest’ultima aveva ciò malgrado continuato a collaborare con lei ribadendo che la procedura di stipulazione di un contratto di collaborazione era congelata, salvo comunicare poi solo con lo scritto 2 marzo 2012 (doc. 3) quanto aveva deciso 2 anni prima. Da questo documento non vi era modo di comprendere che quest’ultima aveva preso in giro l’attrice per quei 2 anni, da cui la pertinenza della richiesta di mutazione dell’azione nel senso di includervi anche una pretesa risarcitoria per violazione dei doveri precontrattuali e della LCSl (reclamo, pag. 7 n. 13.2). L’attrice precisa di essere venuta a conoscenza solo il 26 e il 27 marzo 2019, contestualmente appunto all’audizione dei due testi, della decisione negativa presa dalla convenuta nel 2010. Sicché trattandosi di nova in senso proprio giusta l’art. 229 cpv. 1 lett. a CPC, le condizioni poste dall’art. 230 cpv. 1 lett. b CPC per la mutazione dell’azione erano date (reclamo, pag. 7 n. 13.1 e pag. 8 n. 13.5).
Se non che, come già ricordato (sopra, consid. 9), il concetto di nova propriamente detti include (oramai) unicamente quei nuovi fatti e nuovi mezzi di prova che sono sorti dopo la chiusura dello scambio di scritti o dopo l’ultima udienza di istruzione della causa. Ciò posto, in discussione essendo un fatto pacificamente intervenuto nell’anno 2010, la censura va già di primo acchito dichiarata infondata e quindi, come tale, respinta.
Dal doc. 3 datato 2 marzo 2012 risulta in effetti che la convenuta ebbe modo di informare l’attrice di “non essere nella posizione di concludere un accordo di collaborazione” nell’autunno 2010 e l’ultima volta ancora ad agosto 2011, che l’attrice aveva unicamente potuto operare sui conti in forza di “procure di amministrazione dei loro capitali” conferitele dagli stessi clienti titolari, che in ultima analisi non sarebbe stato concluso un accordo di collaborazione e che essendole appunto nota “la mancanza di un accordo di collaborazione […] sin dal conferimento delle procure da parte dei singoli clienti, è chiaro che nessuna retrocessione o altra indennità è dovuta”. Ora, a fronte di un siffatto scenario e di un’azione giudiziaria promossa ad inizio 2018 (sopra, consid. A), vi era senz’altro modo di considerare tanto un’ipotesi di pretesa per adempimento/inadempimento contrattuale quanto un’ipotesi di pretesa risarcitoria extra contrattuale. A maggior ragione vista l’inequivocabile posizione assunta in sede di risposta dalla convenuta, che sosteneva di avere in fase immediatamente successiva alla consegna delle procure amministrative - quindi nel 2010 - comunicato in modo chiaro all’attrice che non avrebbe concluso alcuna convenzione, e questo in occasione di un primo e di un secondo colloquio (act. II pag. 3 ad 3). Di modo che, la conclusione del Pretore di dichiarare inammissibile l’istanza di mutazione dell’azione regge alla critica, che va quindi respinta.
Il presente giudizio rende priva d’oggetto la relativa domanda tesa all’ottenimento dell’effetto sospensivo.
Le spese processuali del presente giudizio, fissate in fr. 400.– in applicazione degli art. 2 cpv. 1 LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia che si situa tra fr. 100.– e fr. 10'000.– per le decisioni su reclamo), sono poste a carico di RE 1. Quest’ultima rifonderà alla convenuta, che ha avversato il gravame, un’indennità per ripetibili giusta l’art. 10 segg. del Regolamento sulle ripetibili (RTar) che remuneri un dispendio di tempo adeguato per redigere le osservazioni al reclamo.
Non trattandosi di questioni di principio, il gravame può essere evaso dalla Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 3 LOG).
Per i quali motivi,
pronuncia: 1. Per quanto ammissibile, il reclamo 30 agosto 2019 di RE 1 è respinto.
La domanda di concedere effetto sospensivo al reclamo è priva d’oggetto.
Le spese processuali del presente giudizio, fissate in fr. 400.– è già anticipate da RE 1, restano a suo carico. Essa rifonderà a CO 1 fr. 1'500.– a titolo di ripetibili.
Notificazione:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la terza Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Poiché il valore litigioso è di fr. 75'229.65, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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