AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2018.582
Data decisione, Autorità: 08.05.2019, TRAM
Titolo: Dipendente comunale. Giurisdizione amministrativa ammessa nel caso concreto, in cui non è stato dimostrato che l'insorgente è stata assunta con contratto di diritto privato per sopperire a bisogni contingenti
Incarto n. 52.2018.582
Lugano 8 maggio 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 6 dicembre 2018 di
RI 1 patrocinata da: PA 1 ,
contro
la decisione del 7 novembre 2018 (n. 5235) del Consiglio di Stato che ha dichiarato irricevibile il suo gravame contro la comunicazione del 28 giugno 2018 con cui il Municipio di CO 1 ha confermato la cessazione del suo rapporto di impiego per il 31 agosto 2018;
ritenuto, in fatto
che RI 1 è entrata alle dipendenze del Comune di __________ nel mese di ottobre 2016 in qualità di ausiliaria aiuto cuoca / inserviente di pulizia retribuita a ore presso il Centro extrascolastico __________ di __________;
che l'assunzione ha avuto luogo verbalmente per il tramite del segretario comunale, senza particolari formalità, previa pubblicazione di un annuncio all'albo comunale;
che il 16 maggio 2018 il Municipio del CO 1 ha aperto un concorso per l'assunzione di un inserviente al 50% presso il Centro dei servizi extrascolastici, posizione a quel momento occupata da RI 1; l'entrata in servizio era prevista al più presto o da concordare a seconda della disponibilità;
che con scritto del 13 giugno 2018 il Municipio, facendo riferimento a un incontro avvenuto la mattina stessa, ha confermato a RI 1 la fine della sua attività lavorativa per il 30 giugno seguente;
che con lettera del 15 giugno 2018 RI 1, per il tramite del suo legale, dopo aver ricordato di essere inabile al lavoro dal 24 aprile 2018, ha contestato il contenuto della predetta comunicazione, qualificandola come disdetta del rapporto di impiego data in tempo inopportuno e pertanto assolutamente nulla secondo le regole del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220);
che il 28 giugno 2018 il Municipio si è nuovamente rivolto per scritto a RI 1; premesso che la medesima non ha partecipato al concorso per l'assunzione di un inserviente presso il centro extrascolastico e richiamata una decisione dell'assicurazione malattia che ha dichiarato la sua abilità lavorativa a partire dal 18 giugno 2018, esso ha confermato la fine della suo rapporto di impiego con effetto al 31 agosto 2018, liberandola dall'obbligo di fornire la prestazione lavorativa;
che dopo una presa di posizione scritta indirizzata al Municipio, RI 1 ha impugnato la disdetta del rapporto di impiego del 28 giugno 2018 dinanzi al Consiglio di Stato chiedendo di dichiararne la nullità rispettivamente di annullarla;
che, esperito lo scambio di allegati, il Governo ha dichiarato il ricorso irricevibile per carenza di giurisdizione; il rapporto di impiego di RI 1, assunta per necessità contingenti, sarebbe retto dal diritto privato e lo scritto contestato non costituirebbe una decisione impugnabile bensì una semplice presa di posizione;
che contro la predetta risoluzione RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e il conseguente rinvio degli atti al Governo affinché entri nel merito del suo ricorso, previa concessione dell'effetto sospensivo;
che la ricorrente, dopo aver ammesso che la sua assunzione presentava irregolarità, essendo avvenuta dietro semplice presentazione di una candidatura e senza preventivo concorso, ha sostenuto che un rapporto di impiego di diritto pubblico e a tempo indeterminato si sarebbe comunque indubbiamente instaurato; attiva da quasi tre anni alle dipendenze del Comune, la ricorrente non si sarebbe affatto limitata ad assolvere un compito temporaneo per uno scopo particolare: lo dimostrerebbe il fatto che per riassegnare la sua posizione lavorativa il Municipio ha indetto un vero e proprio concorso pubblico;
che all'accoglimento del gravame si è opposto il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni;
che pure il Municipio ha postulato la reiezione dell'impugnativa; esso ha ricordato che l'assunzione della ricorrente è avvenuta senza preventivo concorso e per il tramite dell'allora segretario comunale, senza l'appoggio di alcuna risoluzione municipale; per regolarizzare la situazione l'Esecutivo comunale ha quindi deciso di indire un concorso per assegnare la posizione e ha invitato la ricorrente a prendervi parte, ciò che la stessa non ha tuttavia fatto;
che il Municipio ha quindi difeso la conclusione del Governo secondo cui il rapporto di impiego sarebbe retto dal diritto privato, poiché l'attività svolta dalla ricorrente, per 4 ore al giorno tramite remunerazione oraria, sarebbe avvenuta per supplire alla mancanza di personale presso il centro extrascolastico;
che la ricorrente non ha replicato;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100); la legittimazione attiva della ricorrente, direttamente interessata dalla decisione governativa impugnata, è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art. 209 lett. b LOC); il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm; art. 213 LOC), è dunque ricevibile in ordine;
che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); i fatti decisivi sono noti;
che il Governo ha dichiarato il gravame irricevibile per difetto di giurisdizione, sostenendo che il rapporto di impiego della ricorrente sarebbe retto dal diritto privato e che, di conseguenza, la comunicazione del Municipio relativa alla fine dello stesso non costituirebbe una decisione impugnabile;
che la ricorrente ha contestato tale conclusione e chiesto l'annullamento della decisione del Consiglio di Stato e il rinvio degli atti allo stesso affinché entri nel merito del suo gravame;
che occorre pertanto verificare se a torto o a ragione il Consiglio di Stato ha negato la propria competenza a evadere l'impugnativa;
che di principio il rapporto di impiego del personale degli enti pubblici è retto dal diritto pubblico; la giurisprudenza ammette tuttavia la possibilità di assoggettare, a certe condizioni, i rapporti di lavoro di alcuni collaboratori al diritto privato (DTF 142 II 154 consid. 5.2); l'assoggettamento al diritto privato deve tuttavia essere autorizzato in modo chiaro dal legislatore (DTF 118 II 213 consid. 3; STF 8C_755/2016 del 9 ottobre 2017 consid. 3; Guido Corti, Sul rapporto d'impiego del personale dei servizi pubblici
[con particolare riferimento ai servizi di aiuto domiciliare e agli istituti per anziani] in: RDAT I/1998 p. 573);
che il regolamento organico dei dipendenti del Comune di __________ del 16 novembre 2015 (ROD), applicabile a tutti i dipendenti del Comune ad eccezione dei docenti (art. 1 cpv. 1 ROD), prevede che le assunzioni sono di esclusiva competenza del Municipio (art. 2 ROD);
che l'art. 3 cpv. 1 ROD definisce l'assunzione come l'atto amministrativo con cui il dipendente viene assunto a tempo determinato o indeterminato e assegnato a una funzione; l'assunzione a tempo determinato, soggiunge il cpv. 2, è limitata a un massimo di 2 anni;
che le modalità di assunzione sono regolate all'art. 5 ROD, il cui cpv. 1 prescrive che la stessa avviene mediante concorso pubblico esposto all'albo comunale per un periodo di almeno 15 giorni e, a giudizio del Municipio, sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino e sulla stampa;
che il bando di concorso indica le mansioni della funzione e i relativi documenti e certificati da produrre (art. 5 cpv. 2 ROD);
che secondo l'art. 5 cpv. 6 ROD il Municipio può procedere direttamente, senza pubblico concorso, all'assunzione di personale per un incarico di una durata di 6 mesi al massimo;
che l'art. 9 ROD prevede che per lavori urgenti della durata non superiore a un mese, l'assunzione può avvenire a cura del capo del personale, che sottopone immediatamente il suo operato alla ratifica del Municipio;
che il ROD è applicabile a ogni categoria di dipendente comunale senza distinzione;
che lo stesso non conferisce esplicitamente al Municipio la possibilità di assumere personale con contratto di diritto privato;
che tuttalpiù ci si potrebbe chiedere se tale facoltà possa essere implicitamente dedotta per i dipendenti di cui agli art. 5 cpv. 6 e 9 ROD, ossia gli impiegati assunti senza concorso e a titolo temporaneo per brevi periodi; la questione può tuttavia rimanere irrisolta non rientrando la ricorrente in questa categoria;
che l'insorgente è infatti stata impiegata a tempo indeterminato e ha prestato un'attività regolare con un onere lavorativo di quattro ore al giorno;
che, diversamente da quanto ritenuto dal Consiglio di Stato, nulla permette di ritenere che la medesima sia stata assunta per sopperire a bisogni contingenti o a titolo puramente transitorio;
che, al contrario, tutto lascia dedurre che l'impiego presso il centro extrascolastico era destinato fin dall'assunzione della ricorrente a coprire una posizione vacante dal carattere stabile;
che dopo più di due anni e mezzo, il Municipio ha deciso di mettere a pubblico concorso la posizione a quel momento (ancora) occupata dall'insorgente, a dimostrazione che la necessità di quel posto non era venuta meno;
che l'Esecutivo comunale ha giustificato questa scelta adducendo di essersi accorto che l'assunzione della ricorrente era avvenuta in modo irregolare; non ha per contro mai sostenuto che la posizione aveva assunto solo allora carattere stabile;
che in effetti nulla permette di giungere a tale conclusione;
che al di là delle carenze formali nella procedura di assunzione, un rapporto di impiego è comunque, di fatto e indubbiamente, venuto in essere;
che il solo fatto che la nomina non poggi su una risoluzione municipale e non sia stata preceduta da una formale e ordinata procedura di concorso - benché, a onore del vero, un annuncio all'albo è stato pubblicato sicché la ricorrente ha inoltrato la propria candidatura - non permette ancora di sottrarre la fattispecie alla giurisdizione amministrativa; che la circostanza addotta dal Municipio per cui l'allora segretario comunale avrebbe proceduto all'assunzione senza particolari formalità e senza interpellare l'Esecutivo comunale non dimostra affatto che sia stato concluso un contratto di lavoro retto dal diritto privato;
che, d'altra parte, tale tesi non è inizialmente nemmeno stata sostenuta dall'Esecutivo comunale, che non ha eccepito l'incompetenza del Consiglio di Stato a dirimere la vertenza; anzi, sostenendo che l'assunzione della ricorrente è avvenuta in modo irregolare perché avrebbe necessitato il preventivo esperimento di un pubblico concorso, ha implicitamente escluso sia il carattere provvisorio del posto sia la possibilità di impiego per via contrattuale;
che di conseguenza, la decisione con cui il Governo ha dichiarato il gravame irricevibile non regge alla critica;
che il ricorso va pertanto accolto e gli atti retrocessi all'autorità inferiore affinché entri nel merito dell'impugnativa;
che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame;
che la tassa di giustizia è posta a carico del Comune, intervenuto a tutela dei propri interessi patrimoniali (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm);
che lo stesso rifonderà inoltre all'insorgente, patrocinata da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione del 7 novembre 2018 (n. 5235) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per nuova decisione.
La tassa di giustizia di fr. 800.- è posta a carico del Comune di CO 1, che rifonderà alla ricorrente fr. 1'000.- a titolo di ripetibili. All'insorgente è restituito l'anticipo versato.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
| Informazioni legali | Requisiti minimi | Contatta il webmaster