AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.2018.99
Data decisione, Autorità: 03.10.2018, IICCA
Titolo: Provvedimenti cautelari, divieto di utilizzo e disposizione di un posto di ormeggio, oggetto di un contratto di cessione; parvenza di buon fondamento della pretesa di merito, verosimiglianza dell'inadempimento contrattuale e del conseguente recesso dal contratto; valenza di una nota di credito
Incarto n. 12.2018.99
Lugano 3 ottobre 2018/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente della seconda Camera civile del Tribunale d'appello
quale giudice unico ai sensi dell’art. 48b cpv. 1 lett. b cfr. 2 LOG
visto l’appello 9 luglio 2018 presentato da
AP 1 rappr. dall’ PA 1
contro la Decisione 25 giugno 2018 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, nella causa in procedura sommaria - inc. n. CA.2018.146/147
AO 1 rappr. dall’ PA 2
viste le osservazioni 19 luglio 2018 della parte appellata;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
Il 23 giugno 2011, AP 1 ha acquistato da __________ SRL, titolare della Concessione Demaniale Marittima relativa all’occupazione e uso di una zona di suolo demaniale marittimo sita in località __________ (sul quale è stato realizzato un porto turistico), i diritti all’utilizzo del posto di ormeggio Categoria IV bis, n. 36 al pontile F, come pure i relativi diritti di fruizione dei servizi portuali (doc. E).
Il 24 marzo 2014, AP 1 ha ceduto a AO 1 tali diritti per il prezzo di € 245'800.-, senza indicare tempi e modalità di corresponsione di detto importo (doc. B). In data 30 ottobre 2014, AP 1 ha emesso in favore di AO 1 una nota di credito di € 245'800.- (doc. 2)
Il 19 settembre 2017, AP 1 ha diffidato la __________ SRL a riconoscerla come unica titolare di tali diritti e a non consentire pertanto l’utilizzo del posto di ormeggio in questione e la fruizione dei relativi servizi portuali a AO 1 o a ulteriori terzi, a fronte della risoluzione del contratto causata dal mancato pagamento, da parte di quest’ultima società, del prezzo di acquisto pattuito (doc. H).
Il 27 ottobre 2017, AP 1 ha diffidato AO 1 al pagamento del prezzo convenuto entro 15 giorni, pena il recesso dal summenzionato contratto ai sensi dell’art. 107 cpv. 2 CO (doc. G).
Con e-mail 16 aprile 2018, __________ SRL ha comunicato a AP 1 di non poter dare seguito alla diffida ricevuta in quanto, in mancanza di una decisione giudiziale o di un accordo consensuale fra le parti in merito alla risoluzione del contratto, doveva ritenere lo stesso valido ed efficace (doc. I).
Con petizione 19 aprile 2018, AP 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1, l’accertamento della caducità dell’accordo 24 marzo 2014 e la conseguente titolarità esclusiva dei diritti summenzionati, chiedendo in via supercautelare e cautelare di porre divieto alla convenuta di utilizzare e di disporre in qualsiasi modo dei diritti sul posto di ormeggio cat. IV bis n. 36 al pontile F presso la __________ e dei relativi diritti di fruizione dei servizi portuali, rispettivamente di vietare alla__________ SRL di riconoscere i suddetti diritti alla convenuta o a eventuali terzi soggetti cessionari, osservando che in caso di cessione a terzi di tali diritti le sarebbe stato difficile ottenere un risarcimento dei danni dalla convenuta, società maltese a suo dire a rischio d’insolvenza.
Il Pretore, il 19 aprile 2018, ha respinto la domanda supercautelare in quanto non vi era prova oggettiva del mancato pagamento e dell’avvenuta disdetta.
Con osservazioni 26 aprile 2018, la convenuta si è opposta all’istanza cautelare chiedendo di attestarne l’irricevibilità in ordine, per carente notificazione della stessa, e altresì di respingerla nel merito, rilevando che, stante la nota di credito trasmessale dall’istante per l’importo di € 245'800.- (doc. 2), ella aveva conseguentemente adempiuto al proprio obbligo di pagamento di cui al contratto 24 marzo 2014.
Con la replica spontanea 9 maggio 2018 e la duplica spontanea 22 maggio 2018, le parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche tesi. In particolare, l’istante ha evidenziato in replica che la summenzionata nota di credito non era stata emessa a fronte di un pagamento di parte avversa, bensì per fini contabili rispettivamente fiscali, e meglio per stornare la fatturazione e la conseguente registrazione di un’entrata in realtà mai percepita che non veniva più pretesa a fronte del recesso dal contratto doc. B. Nella suddetta replica ha altresì postulato l’edizione dalla __________ LTD dei suoi rendiconti annuali dal 2014 in poi, per dimostrare un suo rischio di insolvenza e conseguentemente il rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile.
Con decisione 25 giugno 2018, il Pretore ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo non dimostrato, con verosimiglianza semplice, il mancato pagamento del prezzo pattuito, addossando all’istante fr. 350.- di spese processuali e condannandola a versare alla controparte fr. 1'150.- di ripetibili. Nello specifico, egli ha ritenuto che, pur non dimostrando la nota di credito (doc. 2) il pagamento da parte della convenuta, l’istante non aveva sufficientemente chiarito e dimostrato i motivi per l’emissione di tale nota.
Mediante appello 9 luglio 2018, l’istante è insorto contro tale decisione, chiedendone la riforma nel senso di accogliere l’istanza cautelare rispettivamente, in via subordinata, l’annullamento e il conseguente rinvio della causa all’istanza inferiore, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle sue osservazioni 19 luglio 2018, l’appellata ha postulato di respingere l’appello rispettivamente, nella contestata eventualità di un accoglimento del gravame nel merito, di dichiarare irricevibile in ordine l’istanza cautelare per carente notificazione della stessa, con protesta di spese e ripetibili.
L’appellante critica il Pretore per non avere ritenuto dimostrato, perlomeno con la verosimiglianza semplice richiesta, il buon fondamento del suo diritto, valutando erroneamente l’onere della prova a lei incombente. Lo rimprovera altresì di avere applicato erroneamente l’art. 152 CPC, per non avere assunto un mezzo di prova da lei postulato in replica per dimostrare il rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile, a suo dire non contestato dalla controparte, ovvero l’edizione dalla AO 1 dei rendiconti annuali dal 2014 in poi.
L’appellante sostiene che, dovendo dimostrare, tra l’altro con semplice verosimiglianza, un fatto negativo, ovvero il mancato pagamento di € 245'800.- da parte dell’appellata, l’onere della prova a lei incombente avrebbe dovuto essere mitigato da un obbligo di collaborazione della controparte, gravata dall’onere di controprova e dunque di dimostrare il pagamento in questione, ciò che non ha fatto in quanto la produzione della nota di credito di cui al doc. 2 era insufficiente a tale scopo (circostanza pure confermata dal Pretore nel querelato giudizio, cfr. pag. 2). Il Pretore avrebbe dunque dovuto ammettere la verosimiglianza del mancato pagamento, e non negarla per carente dimostrazione dei motivi che hanno condotto all’emissione di tale nota di credito, ritenuto in ogni caso che essi erano spiegati nella replica 9 maggio 2018 (pag. 3-4, cfr. anche consid. 8); di conseguenza, a fronte del contratto doc. B, dei fini meramente contabili rispettivamente fiscali della nota di credito doc. 2 e della diffida doc. G, ella avrebbe conseguentemente dimostrato il mancato pagamento del prezzo pattuito, il recesso dal contratto e dunque il buon fondamento del suo diritto.
Giusta l’art. 261 cpv. 1 CPC, il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b). La dottrina ne ha dedotto che l’adozione di un provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei seguenti presupposti: la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito, l’esistenza di una lesione o di una minaccia di lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (Trezzini in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIa ed., ad art. 261, p. 1482 seg.; IICCA del 7 novembre 2017, inc. 12.2017.12, consid. 6).
Nell’ambito della prova di un fatto negativo, come il mancato versamento di una somma di denaro, ha ragione l’appellante nel sostenere che l’onere della prova è mitigato dalle regole della buona fede e dal conseguente obbligo di collaborazione della controparte. Tuttavia, detta regola non comporta alcun capovolgimento dell’onere probatorio. È piuttosto nell’ambito dell’apprezzamento delle prove che il giudice deve valutare l’insieme delle prove e delle controprove offerte (Trezzini, op. cit., n. 63 seg. ad art. 152 CPC). Nel caso di specie, è pur vero che la nota di credito prodotta dalla convenuta non dimostra un avvenuto pagamento e che l’appellante, nella propria replica spontanea, ha addotto i motivi di tale emissione, ovvero in sintesi lo storno della fattura per asserito recesso dal contratto a seguito di mancato adempimento dello stesso. D’altra parte, detta motivazione non ha trovato riscontro nelle risultanze istruttorie. Innanzitutto, la suddetta nota di credito fa unicamente riferimento al contratto doc. B, senza menzionare in alcun modo un recesso rispettivamente un mancato pagamento. Un tale chiarimento manca pure nella relativa comunicazione e-mail allegata quale doc. J. Del resto, osservato come una nota di credito possa servire non solo per la risoluzione di un contratto, ma ad esempio anche per il semplice annullamento di una fattura, la rinuncia a una pretesa o l’applicazione di uno sconto, mal si comprende come possa il doc. 2, datato 30 ottobre 2014, essere ascrivibile a un recesso, se dagli atti risulta che l’istante solo il 19 settembre 2017 comunicava a __________ SRL un mancato adempimento del contratto da parte della convenuta (doc. H, cfr. anche consid. 3) e solo il 27 ottobre 2017, dopo un’attesa di ben tre anni, diffidava quest’ultima al pagamento dell’importo dovuto con comminatoria del recesso (doc. G). Nemmeno i restanti documenti agli atti contribuiscono a fare chiarezza sulla versione dei fatti dell’istante, ritenuto che le fatture doc. K-N e la relativa nota di credito doc. O attestano unicamente una rifatturazione, a nome dell’istante cautelare, di spese portuali relative all’anno 2014 inizialmente poste a carico della convenuta, e che l’ulteriore nota di credito di cui al doc. 3 si riferisce a una fattura “gestione posto barca” del 2013, ovvero a un periodo antecedente alla conclusione del contratto 24 marzo 2014.
In sostanza, da un complessivo esame della fattispecie e dei documenti agli atti non si possono ritenere sufficientemente chiariti i rapporti fra le parti in relazione al contratto doc. B e le circostanze che hanno portato all’emissione della nota di credito di cui al doc. 2. Non emergendo in maniera evidente, a questo stadio di causa limitato a un esame sommario, sufficienti elementi a supporto della versione dei fatti dell’istante e in particolare a supporto di un inadempimento contrattuale da parte di AO 1, rispettivamente emergendo dagli atti elementi in contrasto con detta versione dei fatti, non si può ritenere che il Pretore abbia abusato del proprio potere di apprezzamento negando le misure cautelari richieste.
A titolo puramente abbondanziale si sottolinea che nemmeno l’adempimento di ulteriori presupposti cautelari risulta in modo limpido dagli atti di causa. Ciò in particolare in relazione al postulato divieto di utilizzo del posto di ormeggio (laddove l’istante nemmeno allega se vi sia effettivamente un utilizzo da parte della convenuta rispettivamente che tipo di pregiudizio difficilmente riparabile ciò possa causarle, e nemmeno in che modo detto divieto di utilizzo possa salvaguardare la sua pretesa nel merito, ovvero una pretesa di accertamento), ma altresì in connessione con il divieto di disporre dei suddetti diritti: innanzitutto, il pericolo di una simile cessione e la conseguente urgenza del provvedimento richiesto sono rimasti allo stadio di pura allegazione, senza essere supportati da riscontri oggettivi come ad esempio un pregresso comportamento di controparte; in seguito, nemmeno il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (e meglio di un’asserita impossibilità per la convenuta di risarcire l’appellante dei danni causatile da un’illecita cessione) emerge in modo sostanziato dalle allegazioni dell’appellante, ritenuto che agli atti non vi sono elementi che suggeriscano un rischio di insolvenza della controparte e che la richiesta di edizione di rendiconti dal 2014 in avanti, e il successivo esame della relativa documentazione, difficilmente si conciliano con le esigenze di celerità del procedimento cautelare.
Ne discende che l’appello di AP 1 deve essere respinto, con conseguente conferma del giudizio pretorile. Non vi è pertanto necessità di esaminare la censura dell’appellata in relazione a un’asserita irricevibilità in ordine dell’istanza cautelare. Le spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
L’appello 9 luglio 2018 di AP 1 è respinto.
Le spese processuali di fr. 500.- sono a carico
dell’appellante,che rifonderà all’appellata fr. 500.- per ripetibili.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Il presidente della seconda Camera civile
A. Fiscalini
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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