AIUTO RICERCA
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Numero d'incarto: 52.2018.305
Data decisione, Autorità: 14.11.2018, TRAM
Titolo: Commessa pubblica. Tempestività del ricorso rivolto contro un'aggiudicazione diretta, non pubblicata. Nullità della decisione con cui è stata deliberata la commessa mediante incarco diretto. Conseguenze sul contratto già concluso
Incarto n. 52.2018.305
Lugano 14 novembre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 21 giugno 2018 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione del 2 maggio 2018 (n. 2038) del Consiglio di Stato che ha aggiudicato per incarico diretto alla ditta CO 1 la fornitura di due natanti occorrenti ai corpi pompieri di __________ e __________;
ritenuto, in fatto
A. Con decisione del 5 aprile 2017 il Consiglio di Stato ha annullato il concorso a invito indetto il 5 dicembre 2016 per aggiudicare la fornitura di due natanti occorrenti ai corpi pompieri di _________ e __________. La procedura, impostata secondo le regole del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500), è stata annullata previa esclusione di tutte e tre le offerte pervenute: in un caso per motivi formali, mentre nel caso delle offerte presentate dalle ditte RI 1 e CO 1, entrambe di oltre fr. 1'400'000.-, per superamento del limite di credito fissato in fr. 990'000.-. Tale risoluzione è passata in giudicato incontestata.
B. Con messaggio del 9 gennaio 2018 il Governo ha richiesto al Parlamento lo stanziamento di un credito di fr. 1'300'000.- per l'acquisto di due natanti in sostituzione di quelli in dotazione ai corpi pompieri di __________ e __________. Esso ha dapprima illustrato lo stato di usura delle imbarcazioni che ne renderebbe urgente la sostituzione in quanto le medesime non garantirebbero la completa sicurezza dei pompieri né l'esito positivo degli interventi. Il Governo ha soggiunto che la valutazione delle condizioni dei mezzi è iniziata nel 2014 da parte di un gruppo di lavoro che ha escluso la possibilità di ristrutturarli. Inoltre, durante la primavera del 2016, il natante in dotazione al Centro di soccorso di __________ ha subito un incidente che lo ha reso fuori uso. Temporaneamente il servizio è quindi garantito grazie a un'imbarcazione messa a disposizione in caso di necessità dall'esercito. Il Consiglio di Stato ha pertanto manifestato l'intenzione di procedere mediante incarico diretto, visto il fallimento della precedente procedura di concorso, e reso noto di avere richiesto un'offerta a una ditta specializzata. Il Gran Consiglio ha stanziato il postulato credito il 9 aprile 2018 (cfr. FU 30/2018 pag. 3182).
C. Con decisione del 2 maggio 2018 il Consiglio di Stato ha aggiudicato alla CO 1 la fornitura di due natanti per i corpi pompieri di __________ e ________, per un importo totale di fr. 1'200'000.-.
D. a. La ditta RI 1, per il tramite del proprio legale, si è rivolta al Consiglio di Stato con scritto del 30 maggio 2018. Essa ha affermato di aver casualmente appreso, il 13 o il 14 maggio precedente, che a un'altra ditta sarebbe stata prospettata la delibera tramite incarico diretto della fornitura oggetto del concorso, annullato dal committente, al quale entrambe avevano partecipato. La ditta ha quindi chiesto all'Esecutivo cantonale di interrompere qualsiasi negoziazione contrattuale, di indicare il nominativo del / dei concorrenti contattati, di precisare l'oggetto della fornitura e di indire un pubblico concorso secondo la procedura libera, modalità imposta dai valori in discussione. Nell'eventualità che la commessa fosse già stata assegnata direttamente, la RI 1 ha chiesto che le venisse notificata, entro l'11 giugno 2018, la relativa decisione con l'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso.
b. Non avendo ottenuto riscontro entro il termine indicato, il 21 giugno 2018 la RI 1 ha inoltrato ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione di aggiudicazione di cui sospettava l'esistenza, chiedendone l'annullamento. Ha inoltre postulato l'accertamento della nullità del contratto e/o contratti stipulati con eventuali terzi concernenti la fornitura contestata, subordinatamente di ordinare alla stazione appaltante di rescindere immediatamente tali contratti. In ogni caso ha postulato la ripetizione del concorso secondo una procedura pubblica e libera. Nell'eventualità in cui una decisione di aggiudicazione non fosse invece stata emanata, la ricorrente ha chiesto di trattare il gravame come ricorso per ritardata e denegata giustizia avverso l'inazione del Consiglio di Stato nell'evasione dell'istanza del 30 maggio 2018. Il tutto previa adozione di misure cautelari tendenti a ordinare al committente di rescindere i contratti eventualmente stipulati e in via subordinata di sospendere qualsiasi misura di adempimento di quelli in essere, rispettivamente ogni trattativa in relazione alla fornitura in oggetto.
A mente della ricorrente la fornitura non potrebbe che essere assegnata in seguito a una procedura di pubblico concorso. Esclusa sarebbe, in particolare, la possibilità di procedere mediante incarico diretto prevista all'art. 13 cpv. 1 lett. a del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) nel caso in cui in una gara precedente non è stata presentata alcuna offerta valida, oppure nessun offerente soddisfa i criteri d'idoneità. La condizione che aveva condotto all'esclusione dell'insorgente e della CO 1, ossia il limite di credito massimo fissato dal committente in fr. 990'000.-, è stata infatti successivamente modificata, aumentando il tetto di spesa sino a fr. 1'300'000.-. Data questa violazione della legislazione sulle commesse pubbliche, il contratto eventualmente intervenuto tra le parti dovrebbe essere dichiarato nullo.
c. Con scritto 25 giugno 2018 la ricorrente ha informato il Tribunale di aver appena ricevuto l'attesa presa di posizione del Consiglio di Stato, datata 20 giugno 2018, con cui lo stesso ha confermato l'attribuzione della commessa tramite incarico diretto alla CO 1.
E. a. Al gravame si è opposto il Dipartimento del territorio, Divisione dell'ambiente, per il tramite della Sezione della protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo (SPAAS). Esso ha innanzitutto eccepito la tardività del ricorso sostenendo che la ricorrente avrebbe appreso dell'esistenza dell'aggiudicazione ben prima del 13 maggio 2018. In ogni caso, ha soggiunto, essa avrebbe tardato ad agire presentando ricorso quasi quaranta giorni dopo l'asserita presa di conoscenza della decisione impugnata. Nel merito, il Dipartimento ha sostenuto che essendo già stato stipulato il contratto relativo alla fornitura dei due natanti con la CO 1, l'insorgente potrebbe tuttalpiù pretendere l'accertamento dell'illiceità della delibera, ma non il suo annullamento.
b. Invitata ad esprimersi sul ricorso, l'aggiudicataria non ha formulato particolari osservazioni. Essa ha tuttavia chiesto che i documenti tecnici annessi alla propria offerta non fossero resi noti a terzi.
F. a. Con decisione del 13 luglio 2018 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha ordinato alle parti in via cautelare di astenersi dall'esecuzione dell'incarico diretto.
b. Il 30 luglio 2018 il medesimo giudice ha parzialmente accolto l'istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente, accordandole la facoltà di visionare tutti i documenti ad eccezione di alcune sezioni dell'offerta, dal contenuto confidenziale.
G. Con la replica, l'insorgente ha innanzitutto eccepito l'incompetenza della SPAAS ad allestire la risposta di causa, di cui ha pertanto chiesto l'estromissione dall'incarto. Essa ha poi difeso con fermezza la tempestività del gravame, contestando le tesi della stazione appaltante sia in relazione alla data in cui sarebbe venuta a conoscenza dell'attribuzione della commessa, sia in merito alla diligenza e alla sollecitudine con cui avrebbe agito a tutela dei propri interessi. Nel merito, l'insorgente ha ribadito le proprie argomentazioni.
H. Con la duplica, la SPAAS, per conto della Divisione dell'ambiente, ha sostenuto che la risposta di causa era ricevibile con motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso. Per il rimanente, ha confermato la propria posizione.
Considerato, in diritto
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato inter-cantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
1.2. In quanto attiva nel campo della commessa, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il Governo ha assegnato ad altra ditta la fornitura dei due natanti (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
1.3. 1.3.1. Dal profilo dei presupposti d'ordine resta da esaminare la tempestività del ricorso, che per legge deve essere inoltrato entro dieci giorni dalla notifica della decisione (art. 15 cpv. 2 CIAP). Nel caso concreto, tuttavia, l'aggiudicazione è avvenuta per incarico diretto, senza pubblicazione né intimazione a terzi. In questi casi, il termine di ricorso non decorre fintanto che il potenziale ricorrente non è venuto a conoscenza della decisione (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Come ammesso generalmente in materia amministrativa, anche nel settore delle commesse pubbliche chi sospetta dell'esistenza di una risoluzione impugnabile non può tuttavia restare inattivo e differire a piacimento il dies a quo di un termine ricorsuale. I principi della buona fede e della sicurezza del diritto gli impongono viceversa di informarsi tempestivamente sul contenuto di una tale decisione, per poi impugnarla davanti all'autorità competente entro i termini di legge. Pertanto quando una parte è venuta a conoscenza di una decisione che non le è stata intimata, essa deve mettere diligentemente in atto quanto ci si può attendere dalla stessa affinché l'autorità proceda a tanto (DTF 134 V 306 consid. 4.2; cfr. messaggio 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla revisione totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 in: RVGC 2013-2014, vol. 3, pag. 1947 segg., cap. 4.3. pag. 1959; Denis Esseiva, Calcul du délai de recours contre une décision d'adjudication de gré à gré, BR 2000 pag. 52; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 1.6 ad art. 32; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 26).
1.3.2. Nella fattispecie che qui ci occupa, la decisione contestata è stata emanata dal Consiglio di Stato il 2 maggio 2018. Stando alle dichiarazioni della ricorrente, essa avrebbe sospettato l'attribuzione di un incarico diretto ad altra ditta attorno al 13 maggio 2018 e si sarebbe rivolta al proprio legale il 23 maggio seguente, data in cui ha sottoscritto la procura a favore di quest'ultimo. In assenza di prove contrarie, non si può che fare affidamento sulle asserzioni dell'insorgente e ritenere che essa abbia saputo dell'attribuzione dell'incarico diretto al più presto il 13 maggio 2018. La tesi del committente, che vorrebbe far risalire la notizia dell'incarico diretto a gennaio 2018, addirittura prima dell'emanazione della decisione stessa, non può essere seguita. Né il messaggio con cui il Governo ha chiesto lo stanziamento di un credito per l'acquisto dei natanti, esplicitando di voler procedere con incarico diretto, né le notizie riportate dai media in quel periodo erano idonee a far decorrere il termine per impugnare una decisione che non era ancora stata emanata. Nemmeno si può dedurre in capo all'insorgente un comportamento contrario alla buona fede per non aver immediatamente contestato la scelta di procedere con incarico diretto annunciata, a dire del committente, tramite questi mezzi. Innanzitutto, poiché una simile scelta non costituisce una decisione impugnabile (cfr. STA 52.2017.622 del 26 febbraio 2018 con riferimenti). In ogni caso, benché il 10 gennaio 2018 la ricorrente abbia effettivamente esternato di aver sentito novità riguardo al (…) progetto, dal quotidiano di quel giorno e si sia detta disponibile per fungere da supporto (cfr. e-mail del 10 gennaio 2018 prodotta sub doc. A dal committente) il committente non ha dimostrato che la notizia riportata dai media facesse esplicito riferimento all'eventualità di rinunciare all'apertura di un pubblico concorso. Né che l'insorgente abbia effettivamente letto il messaggio governativo. Alla stessa, che si è rivolta a un legale a tutela dei propri interessi nel termine, tutto sommato ragionevole, di dieci giorni dall'apprendimento della notizia, non può essere rimproverato di essere rimasta inattiva. Medesima conclusione può essere tratta per quanto attiene al comportamento del patrocinatore della medesima, che sette giorni dopo il conferimento del mandato si è rivolto al Consiglio di Stato chiedendo, tra le altre cose, la notifica dell'eventuale decisione di aggiudicazione entro l'11 giugno 2018. Dopo dieci giorni dalla scadenza infruttuosa del termine indicato, il legale della ricorrente ha inoltrato ricorso. Frattanto, il Governo ha trasmesso la propria presa di posizione, senza tuttavia notificare la decisione con cui ha assegnato la commessa alla CO 1. Si può concludere che l'insorgente ha messo in atto quanto esigibile dalle circostanze per ottenere la notifica della decisione impugnata e il suo gravame, introdotto senza indugio in attesa delle informazioni richieste al Consiglio di Stato, va senz'altro ritenuto tempestivo.
1.4. L'impugnativa è pertanto ricevibile e il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, integrati dalla documentazione relativa al concorso a invito annullato dal Governo, richiamata dal giudice delegato il 30 luglio 2018. Poiché i fatti decisivi sono noti, non è necessario assumere altre prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.1. Il CIAP (art. 12), al pari della LCPubb (art. 7), prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustiva-mente dalla legge (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/ Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori, forniture e prestazioni di servizio mediante incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 12bis CIAP e 13 RLCPubb/CIAP, rispettivamente in presenza di commesse che superano determinati valori soglia (vedi allegati 1 e 2 CIAP).
2.2. Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento, incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata (JAAC 1999 I pag. 54; BR 2000, pag. 128 e 132, con relative note di Esseiva; STA 52.2011.327 del 16 agosto 2011 consid. 3.3; nonché STA 52.2013.95 del 25 marzo 2013, 52.2010.455 del 20 dicembre 2010 e 52.2004.245-246 dell'11 ottobre 2004, riferite a concorsi retti dalla LCPubb).
3.1. Il committente ha giustificato la propria scelta appoggiandosi sull'art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP, norma richiamata anche nella decisione di delibera, che accorda questa facoltà nel caso in cui nella procedura di pubblico concorso, selettiva o a invito non è presentata alcuna offerta valida, oppure nessun offerente soddisfa i criteri d'idoneità. Come esposto in narrativa, il Governo ha dapprima instaurato un concorso a invito per la fornitura dei due natanti, coinvolgendo cinque ditte, di cui solo tre hanno presentato un'offerta. Esso ha poi annullato la gara contestualmente all'esclusione di un'offerta per motivi formali, nonché delle offerte della ricorrente e della CO 1 poiché superiori al limite di credito di fr. 990'000.-. Il committente ha quindi intavolato trattative con la CO 1 e, dopo aver richiesto al Parlamento cantonale lo stanziamento di un credito di fr. 1'300'000.- per l'acquisto dei natanti, ha deliberato la fornitura direttamente a favore della stessa. Date queste circostanze, è escluso che il committente potesse prevalersi della possibilità offerta dall'art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP per deliberare la commessa. Tale disposizione permette al committente di evitare di aprire un concorso quando una simile procedura è già stata portata a termine senza esito. Ciò non può che essere ammesso quando la gara precedente si è svolta nel rispetto della legislazione sulle commesse pubbliche per quanto attiene al tipo di procedura applicabile. Nella concreta fattispecie, il Governo ha instaurato, e poi annullato, un concorso a invito, anziché una procedura di pubblico concorso aperta o selettiva, come imposto dall'art. 12bis cpv. 1 CIAP. L'esperimento (scorretto) di questa gara non poteva all'evidenza aprire la strada a una successiva aggiudicazione diretta, non essendo la commessa mai stata messa in concorrenza secondo le modalità esatte dalle norme di diritto imperativo applicabili. In ogni caso, l'eccezione di cui all'art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP non poteva consentire al committente di assegnare l'appalto mediante incarico diretto previa modifica della condizione di gara che aveva comportato l'esclusione dal precedente concorso delle uniche due offerte formalmente valide, tanto meno a favore di una delle due concorrenti in questione. L'aumento del tetto massimo di spesa, idoneo a permettere l'accesso alla gara quantomeno alle due predette ditte, imponeva senz'altro l'apertura di un concorso.
3.2. La procedura esperita non potrebbe essere tutelata nemmeno per motivi dedotti dall'art. 13 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, che permette l'aggiudicazione diretta se a causa di eventi imprevedibili l'acquisto diviene a tal punto urgente che non è più possibile eseguire una procedura di pubblico concorso, selettiva o ad invito. Al di là del fatto che tale motivo non è nemmeno stato esplicitamente invocato dal committente, le concrete circostanze non lasciano intravedere una reale urgenza. Infatti, dall'annullamento del primo concorso alla richiesta di credito al Gran Consiglio sono passati ben nove mesi, a fronte di un evento che ha determinato l'esigenza di sostituire i natanti (la messa fuori servizio di una delle imbarcazioni) verificatosi un anno e mezzo prima. L'eventuale impellenza dell'acquisto sarebbe quindi imputabile al committente e non a un avvenimento imprevedibile. La censura della ricorrente su questo punto è quindi senz'altro fondata. La decisione di aggiudicazione, stante la grave violazione dell'ordinamento delle commesse pubbliche, va quindi dichiarata nulla.
Occorre innanzitutto premettere che l'art. 18 cpv. 2 CIAP prevede che in caso di ricorso contro una decisione di aggiudicazione, se il contratto è già stato concluso l'autorità adita si limita a constatare il carattere illegale della decisione. Tale norma è senz'altro applicabile nell'ipotesi in cui il committente ha stipulato il contratto dopo l'introduzione del ricorso a cui non è stato concesso l'effetto sospensivo (cfr. art. 14 CIAP). Negli altri casi, dove si riscontra una violazione grave, segnatamente l'aggiudicazione diretta pronunciata al di fuori delle ipotesi contemplate dalle norme di diritto imperativo, la mera constatazione dell'illegalità della delibera priverebbe di qualsiasi efficacia la via giudiziaria, lasciando sprovvista di ogni sanzione l'inosservanza della legislazione delle commesse pubbliche. La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza suggerisce pertanto di non seguire questo approccio in simili situazioni (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 479 seg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2633). Confrontata con questo tema, la dottrina ha proposto altre possibili soluzioni. La più intransigente ritiene che la violazione all'ordinamento delle commesse pubbliche provochi di principio la nullità assoluta non solo della delibera, ma anche del contratto che ne deriva (Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Friburgo 1997, pag. 579). Secondo l'autrice, la nullità del contratto deve tuttavia costituire una sanzione rispettosa del principio della proporzionalità. Occorre quindi che la violazione posta in essere dalla stazione appaltante sia particolarmente grave e che la ponderazione degli interessi in gioco (quelli pubblici, contrapposti a quelli privati del deliberatario) non si opponga alla nullità del contratto. Ai fini di quest'ultima valutazione bisogna tener conto di elementi come lo stato d'avanzamento della commessa, l'eventuale urgenza della commessa stessa e la buona fede dell'aggiudicatario, che non deve pagare per errori commessi dalla committenza (Clerc, op. cit., pag. 579 segg.). In passato il Tribunale cantonale amministrativo si è espresso a favore di quest'opinione (cfr. 52.2013.519 del 24 maggio 2014 consid. 2.2). Tale approccio è stato tuttavia criticato in dottrina, sia perché presuppone un intervento diretto del giudice (amministrativo) sul contratto, sia per l'inconveniente insito nell'effetto ex tunc della nullità assoluta, che comporta la ripetizione delle prestazioni fornite dai contraenti. In simili circostanze difficilmente l'autorità di ricorso giudicherà proporzionato esigere la restituzione reciproca di quanto già eseguito, con la conseguenza che la violazione rimane impunita (Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015 Bund, Kantone, Europäischer Gerichtshof, in: BR 2016, pag. 174 segg. n. 465). Questa parte della dottrina propone un'altra soluzione, che prevede che l'autorità di ricorso non decida direttamente sulle sorti del contratto ma possa dare istruzioni al committente in merito allo stesso e in particolare invitarlo a porvi fine. La stazione appaltante si troverebbe pertanto obbligata a disdire il contratto secondo le vie prescritte dalle regole di diritto civile applicabili al contratto. Tale via presuppone naturalmente che il negozio giuridico non sia ancora stato interamente eseguito e ha il pregio di essere praticabile anche in caso di contratti conclusi da un certo periodo e nell'eventualità in cui determinate prestazioni siano già state fornite, con il vantaggio che non dovrebbero essere restituite. In particolare, ciò si verifica con contratti di architetto o ingegnere in cui non tutte le fasi di progettazione sono state eseguite oppure contratti di costruzione in cui distinte opere tecnicamente separabili non sono ancora state realizzate (Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide, op. cit., n. 465; Poltier, op. cit., n. 492 segg.; Beyeler, Der Geltungsanspruch, op. cit., n. 2649 segg.). Pure in questo caso, presupposto per emanare un simile giudizio è che interessi pubblici preponderanti non si oppongano al recesso anticipato del contratto e alla conseguente assegnazione delle prestazioni non ancora fornite a un nuovo aggiudicatario. Altrimenti, per motivi dedotti dal principio della proporzionalità, occorre rinunciare a ordinare al committente di porre fine al rapporto giuridico con l'aggiudicatario (Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide, n. 465; Poltier, op. cit., pag. 312 segg, Beyeler, Der Geltungsanspruch, op. cit., n. 2672 segg.). Tale approccio è stato seguito in diverse occasioni dalla giurisprudenza di alcuni cantoni (cfr. Stefan Scherler/ Martin Beyeler, Vergaberecht 2016: neue Themen, neue Urteile / IV. - V. in: BR 2016 pag. 48 segg., n. 94). Il Tribunale, alla luce delle pertinenti considerazioni della dottrina, ritiene di seguire l'ultima tesi esposta, modificando così la propria precedente prassi.
Occorre pertanto esaminare se nel caso concreto sono dati i presupposti per ordinare al committente di prendere misure in relazione al contratto stipulato con la CO 1 e, se del caso, stabilire quelle più adeguate. Come ampiamente esposto, l'Ente appaltante è incorso in una grave violazione della legislazione sulle commesse pubbliche dapprima dando avvio a una procedura (irrita) a invito e poi assegnando la commessa mediante incarico diretto il 2 maggio 2018 e sottoscrivendo il relativo contratto il 14 maggio seguente. Il 13 luglio 2018, terminato il primo scambio di allegati, il giudice delegato del Tribunale, accogliendo la domanda provvisionale formulata con l'impugnativa, ha ordinato alle parti in via cautelare di astenersi dall'esecuzione dell'incarico diretto. A quel momento, la commessa si trovava ancora in uno stadio iniziale, ossia all'ottava settimana sulle ottantadue previste per la consegna delle imbarcazioni secondo il programma lavori aggiornato trasmesso dal committente (Zeitplan, doc. L). Quest'ultimo ha dichiarato che la ditta CO 1 è, in linea con il piano dei lavori, nella fase di progettazione (Planung) in collaborazione con il proprio ing. nautico, per l'allestimento dei calcoli e dei piani di dettaglio. La stazione appaltante ha inoltre precisato di aver già corrisposto il primo pagamento di fr. 380'000.-, conformemente a quanto previsto dal contratto e di non essere a conoscenza dello stato di avanzamento riguardante l'acquisizione del materiale grezzo per la costruzione delle barche, che - per questo genere di progetti - verosimilmente viene pianificato e concretizzato già in questa fase iniziale. In queste circostanze, considerato che la realizzazione dei natanti è ancora in via di progettazione, non appare sproporzionato esigere dall'Ente pubblico che metta fine al contratto con l'aggiudicataria. Non si intravedono infatti interessi pubblici preponderanti che si oppongano a questa soluzione, atta a permettere un'aggiudicazione della commessa rispettosa del diritto. Come già esposto al consid. 3.2. un'eventuale impellenza di disporre dei mezzi in discussione non può che essere rimproverata al committente; la stessa non può pertanto condurre a tollerare la grave lesione dei principi che reggono l'ordinamento degli acquisti pubblici in cui esso è incorso. In assenza di preponderanti motivi di interesse pubblico di ordine generale, nulla impone al Tribunale di rinunciare al provvedimento, nemmeno i (meri) interessi economici dello Stato (cfr. Beyeler, Der Geltungsanspruch, op. cit., n. 2673 e 2676 seg.). A questo proposito, val comunque la pena rilevare che l'importo di fr. 380'000.- versato alla CO 1 corrisponde alla prima tranche di pagamento del prezzo complessivo e non alla contropartita di prestazioni già effettuate.
Per questi motivi, il ricorso deve essere accolto senza disamina delle ulteriori censure della ricorrente, in particolari quelle attinenti alla facoltà della SPAAS di comparire in causa in rappresentanza dello Stato. La decisione di aggiudicazione va quindi dichiarata nulla. Al committente è inoltre fatto ordine di mettere fine al contratto con la CO 1.
Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dello Stato secondo soccombenza, ritenuto che la CO 1 ne va esente in quanto non ha resistito al gravame (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Lo Stato rifonderà inoltre al ricorrente un congruo importo a titolo di ripetibili, commisurato ai valori in discussione, all'ampiezza del lavoro e al tempo impiegato dal legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm, art. 11 cpv. 5 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007; RL 178.310).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Di conseguenza:
1.1. la decisione del 2 maggio 2018 (n. 2038) del Consiglio di Stato è nulla;
1.2. è ordinato al committente di mettere fine al contratto concluso il 14 maggio 2018 con la CO 1.
Alla ricorrente è restituito l'importo di fr. 4'500.- anticipato.
Lo Stato rifonderà all'insorgente l'importo di fr. 3'500.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f. LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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