AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2018.133
Data decisione, Autorità: 25.06.2018, TRAM
Titolo: Bando di concorso per le opere da rifacimento pavimento sportivo in materiale sintetico. Legittimazione attiva della ricorrente. Le clausole con cui il committente vieta il consorziamento, rispettivamente ammette il subappalto limitatamente alle opere di rigatura non sono inammissibili
Incarto n. 52.2018.133
Lugano 25 giugno 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 9 marzo 2018 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
il bando e la documentazione del concorso indetto il 23 febbraio 2018 dal Dipartimento delle finanze e dell'economia per aggiudicare le opere da rifacimento pavimento sportivo in materiale sintetico occorrenti alla palestra del Liceo di __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 23 febbraio 2018 il Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da rifacimento pavimento sportivo in materiale sintetico occorrenti alle (3) palestre del Liceo di __________ (FU n. __________ pagg. ________). Le prescrizioni e disposizioni particolari CPN 102 annesse al fascicolo di gara fornivano la seguente descrizione della commessa (pos. 131.100-200): Il presente appalto ha per oggetto la realizzazione delle opere di rifacimento della pavimentazione sportiva in materiale sintetico presso la palestra del liceo cantonale di __________. I lavori prevedono la rimozione della pavimentazione esistente comprese le bussole e le piastre di fissaggio delle pertiche e delle spalliere e la realizzazione della nuova pavimentazione sportiva in materiale sintetico con il ripristino delle bussole e delle piastre di fissaggio di cui sopra.
La posizione 142.100 descriveva i dati caratteristici dell'opera (esistente) oggetto dell'intervento come segue: stratigrafia: misto e plania - asfalto fuso 7 cm - asfalto 3 cm - materassino antitrauma 8 mm con rete - rivestimento poliuretanico 5 mm - totale 11.3 cm. Le quantità principali delle opere da rifacimento pavimenti sintetici erano le seguenti (pos. 143.100): superficie della pavimentazione in materiale sintetico 1'250 mq. Quanto alle delimitazioni dell'appalto, la pos. 151.100 prevedeva che quest'ultimo comprende il rifacimento della pavimentazione e la fornitura e posa di bussole e piastre di fissaggio attrezzi. Dal descrittivo e modulo d'offerta (cfr. pagg. 20-26) si evince che le opere messe a concorso riguardano la rimozione della pavimentazione sintetica esistente e della pavimentazione incollata sull'asfalto, la preparazione del sottofondo tramite pallinatura, smerigliatura o bocciardatura per la posa della pavimentazione sportiva, la fornitura e posa della pavimentazione sportiva con base in gomma calandrata armata con rete in poliestere (14 mm), quella di un rivestimento superiore con materiale poliuretanico bicomponente (3 mm), la posa delle bussole e delle piastre di fissaggio, nonché l'esecuzione delle diverse demarcazioni dei campi.
Alla posizione (h) Idoneità degli offerenti, il bando di concorso stabiliva che potevano partecipare unicamente le ditte aventi il domicilio o la sede in Svizzera. La ditta deve avere realizzato almeno una opera da pavimento sportivo in materiale sintetico per un importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 100'000.- realizzati e terminati negli ultimi 5 anni. Medesima indicazione era contenuta negli atti di gara (pos. 223 disposizioni particolari CPN 102).
Il bando (lett. g) e la documentazione del concorso (cap. 2.2 e 2.3, pag. 5) stabilivano che il consorziamento non era ammesso e che il subappalto era consentito per le opere da rigatura.
B. Contro il predetto bando di concorso è insorta la RI 1. Essa ha chiesto in via principale l'annullamento del concorso e la sua riapertura nel rispetto della legge in materia di subappalto e consorziamento. In via subordinata, ha domandato la modifica del bando nel senso di consentire il consorziamento, alternativamente, di ammettere la facoltà di subappalto anche per la prestazione specifica della pavimentazione sintetica a valere quale parziale compensazione del divieto di consorziamento. Ha pure postulato la concessione dell'effetto sospensivo all'impugnativa. A mente sua, le clausole con cui l'ente banditore vieta il consorziamento, rispettivamente ammette il subappalto limitatamente alle opere di rigatura, sarebbero inammissibili, in quanto ostacolerebbero una libera ed efficace concorrenza tra gli offerenti. Il risultato che si ottiene, ha soggiunto la ricorrente, è quello di fatto di estromettere altri possibili candidati, tranne uno solo, _______, l'unico (in __________; cfr. doc. E) a disporre di tutti i presupposti per poter concorrere senza appoggiarsi a terze ditte. Qualora si volesse considerare giustificato l'interesse per il committente di affidare i lavori ad un solo imprenditore, ha concluso la RI 1, la facoltà di subappalto dovrebbe essere consentita anche per la prestazione specifica della pavimentazione sintetica, soprattutto in considerazione del fatto che la preparazione del sottofondo assume un'importanza decisiva per l'esecuzione a regola d'arte del rivestimento.
C. a. All'accoglimento del gravame si è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di motivazioni le tesi dell'insorgente. La stazione appaltante ha domandato per cominciare la revoca dell'effetto sospensivo concesso al ricorso in via supercautelare. In ordine, ha eccepito la carenza di legittimazione attiva della ricorrente, che non ha comprovato di essere abilitata a concorrere, con riferimento al criterio di idoneità previsto dal bando di gara che limita l'accesso alle sole ditte attive nell'ambito
della posa di pavimenti sportivi in materiale sintetico. Nel merito, la stazione appaltante ha sostenuto che l'introduzione nel bando della prescrizione che vieta il consorzio offre un bacino di potenziali concorrenti maggiore, visto peraltro l'ambito specifico della prestazione in esame. L'esclusione, ha soggiunto, non avrebbe migliorato la posizione di quegli offerenti che non adempiendo i criteri di idoneità prefissati dal committente, credono - erroneamente - di poter sopperire a tale mancanza associandosi alle cosiddette "ditte idonee". Puntualizzati i limiti della commessa così come definiti negli atti di gara, la stazione appaltante ha poi annotato di aver lecitamente e correttamente limitato la possibilità di subappalto alle (sole) prestazioni specialistiche di rigatura, opere accessorie rispetto alla prestazione caratteristica della commessa, rappresentata in concreto dalla fornitura e posa di (ben) tre pavimenti sportivi in materiale sintetico, e non già dalla preparazione del sottofondo come affermato a torto dalla RI 1.
b. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
D. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in diritto
1.2. Resta da esaminare la legittimazione attiva della RI 1, partendo dalla premessa che in assenza di regolamentazione da parte della LCPubb la procedura di ricorso è retta dalla legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100).
1.2.1. Secondo l'art. 65 cpv. 1 LPAmm, ha diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. La nozione di interesse degno di protezione corrisponde a quella, identica, racchiusa negli art. 48 lett. a della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e 103 lett. a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art. 131 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Introducendo il requisito dell'interesse degno di protezione il legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'actio popularis, cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento impugnato non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività. Occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro lato basta però l'esistenza di un interesse degno di protezione dal profilo processuale e non occorre la lesione di diritti soggettivi, atteso che anche un interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 65 LPAmm basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RtiD II-2015 n. 6 consid. 2, I-2015 n. 10 consid. 1.3.1 con riferimenti).
1.2.2. In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando viene di norma riconosciuto a chi adempie tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica di talune regole di cui viene eccepita l'illegittimità (cfr. RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II 313 consid. 3.3; STA 52.2017.318 del 18 ottobre 2017 consid. 1.2.2, 52.2014.201 dell'11 settembre 2017 consid. 1.3.1; Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1319 segg., in materia di legittimazione a ricorrere contro un'aggiudicazione diretta).
1.2.3. La ricorrente è un'impresa attiva nel settore dell'esecuzione di opere edilizie e del genio civile. Nell'ambito della sua attività, si occupa in particolare dell'esecuzione di opere di pavimentazione stradale, di realizzazione di pavimenti industriali e sottofondi, di pavimentazioni speciali per lo sport in materiali sintetici (palestre, campi da tennis in terra battuta, materiale sintetico ed erba sintetica, piste d'atletica in materiale sintetico, campi sportivi in erba sintetica, ecc..), nonché dell'esecuzione di lavori di isolazione ed impermeabilizzazione (cfr. estratto RC della RI 1 reperibile in internet sul sito www.zefix.ch; vedi inoltre il sito internet della società). Contrariamente a quanto assume il committente, l'accesso alla gara non era limitato alle (sole) ditte specializzate nella posa di pavimentazioni sportive in materiale sintetico. I documenti del concorso (cfr. lett. h del bando e pos. 223 CPN 102) stabilivano infatti chiaramente che potevano partecipare tutte le ditte aventi il domicilio o la sede in Svizzera che hanno eseguito e terminato negli ultimi 5 anni almeno un'opera da pavimento sportivo in materiale sintetico per un importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 100'000.-. Avendo la ricorrente addotto diverse pregresse opere di pavimentazioni sportive e campi da gioco eseguite in consorzio o con subappalto in assenza di più precise condizioni di partecipazione, essa ha reso verosimile di essere in grado di inoltrare un'offerta valida in caso di ripetizione del concorso modificando la clausola del consorziamento nel senso da lei auspicato. La legittimazione attiva può dunque esserle riconosciuta.
1.3. Il gravame può essere evaso nel merito sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 segg.; RDAT II-1997 n. 47, II-1994 n. 5, 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016 consid. 2, 52.2013.189 del 18 giugno 2013 consid. 2).
3.1. Secondo l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, il consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il committente, soggiunge la norma, può tuttavia limitare od escludere questa possibilità nel bando (cpv. 2). Il subappalto è invece vietato a meno che non sia ammesso dagli atti di gara (art. 24 LCPubb).
3.1.1. Il consorzio serve a creare sinergie tra gli offerenti, permettendo di partecipare alla gara anche ad operatori economici che, qualora concorressero da soli, non sarebbero in grado o avrebbero comunque minori probabilità di conseguire l'aggiudicazione per insufficienza di mezzi e di capacità operative (cfr. STA 52.2004.354 del 30 novembre 2004 consid. 2.2).
3.1.2. Il divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb, ma non dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500), è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. Quanto alla giurisprudenza, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di evidenziare che anche nel caso in cui gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP; RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1).
3.2. La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti, come pure quella di ammettere il subappalto, rientrano nel quadro delle scelte che il committente è chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine alla definizione del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di decisioni che, per certi aspetti, possono essere ricondotte al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20 LCPubb; cfr. inoltre la STA 52.2004.354 citata consid. 2.2).
3.3. Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un ampio potere discrezionale, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm). Censurabili, da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 52.2017.383 del 22 gennaio 2018 consid. 4.2 e rinvii). Analoghe considerazioni valgono nel caso di decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la possibilità di consorziarsi per partecipare alla gara, come pure nel caso di quelle che ammettono la facoltà di far capo a dei subappaltatori (cfr. le STA 52.2006.153 del 18 maggio 2006 consid. 3.1, 52.2005.320-321 del 25 ottobre 2005 consid. 2.3, 52.2004.354 citata consid. 2.3).
4.1. La ricorrente contesta avantutto la clausola che esclude il consorzio fra imprenditori, ritenendola discriminatoria. Essa limi-
terebbe infatti in modo inammissibile la libera concorrenza, consentendo ad una sola ditta attiva in __________, la ______, la possibilità di concorrere senza appoggiarsi a terze ditte. Ora, contrariamente a quanto afferma la ricorrente, il capitolato non limitava affatto la partecipazione alla gara alle ditte specializzate nella posa di pavimenti sportivi in materiale sintetico attive in Ticino. Come sopra ricordato (cfr. consid. 1.2.3), i documenti del concorso stabilivano infatti chiaramente che alla stessa potevano partecipare tutte le ditte aventi il domicilio o la sede in Svizzera, che avessero dimostrato di aver realizzato e terminato negli ultimi 5 anni almeno un'opera da pavimento sportivo in materiale sintetico per un importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 100'000.-. È dunque assai verosimile che sull'insieme del territorio nazionale vi siano più ditte in grado di fornire le prestazioni richieste, come peraltro annotato dal committente. Non appare quindi fuori luogo sostenere che quando sul mercato sono presenti più concorrenti in grado di eseguire i lavori messi a concorso, l'esclusione del consorzio non pregiudica la libera concorrenza. Anche se opinabili, le altre giustificazioni presentate dal committente per giustificare l'esclusione della possibilità di formare consorzi non appaiono palesemente prive di fondamento. Il fatto che il mantenimento dell'apertura della gara ai consorzi potrebbe apparire preferibile dal profilo della libera concorrenza non permette di ravvisare nella decisione dell'ente banditore una violazione del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere d'apprezzamento che la legge gli riserva in ordine alla definizione del profilo del concorrente al quale intende aggiudicare la commessa. Sussistendo sufficienti ragioni per affidare i lavori oggetto della commessa ad un unico offerente, occorre ora verificare se la facoltà di subappalto avrebbe perlomeno dovuto essere ammessa per le opere da pavimentazione sintetica, come postulato a titolo alternativo dalla ricorrente.
4.2. La RI 1 censura la clausola degli atti di gara che permette il subappalto (soltanto) per le opere da rigatura. A suo giudizio, quest'ultima facoltà dovrebbe essere consentita anche per la prestazione specifica della pavimentazione sintetica, soprattutto in considerazione del fatto che la preparazione del sottofondo assume un'importanza decisiva per l'esecuzione a regola d'arte del rivestimento. Le argomentazioni della ricorrente non possono essere condivise. Come esposto in narrativa, le opere messe a concorso con il bando impugnato riguardano la rimozione della pavimentazione sportiva di tre palestre comprese le bussole e le piastre di fissaggio delle pertiche e delle spalliere, la posa - previa pallinatura smeragliatura o bocciardatura del sottofondo - della nuova pavimentazione sportiva in materiale sintetico con il ripristino delle bussole e delle piastre di fissaggio precitate, eventuali opere a regia, nonché l'esecuzione delle diverse demarcazioni dei campi. A dispetto di quanto afferma l'insorgente, la sola preparazione del sottofondo non riveste un'importanza decisiva nell'ambito della presente commessa. Essa consiste in concreto in puntuali e semplici rappezzi da effettuare alla bisogna una volta rimossa la pavimentazione sportiva esistente. Si vedano al proposito gli interventi di preparazione denominati pallinatura smeragliatura o bocciardatura alla pos. R172.193 del modulo d'offerta, che non possono che riferirsi a lavori da effettuarsi sul sottofondo esistente (parte d'opera che si mantiene) e non già per la creazione di uno ex novo. Stando così le cose, non si può in alcun modo qualificare la pavimentazione sintetica alla stregua di una "prestazione specifica" (cfr. ricorso, pag. 5) e, quindi, di un'opera d'importanza secondaria, suscettibile in quanto tale di essere legittimamente subappaltata. La fornitura e la posa di (ben) tre pavimenti sportivi in materiale sintetico rappresenta invero la parte predominante dei lavori messi a concorso. Checché ne dica la ricorrente, con l'ausilio della generica dichiarazione rilasciatale dall'arch. __________ (cfr. doc. I), i concorrenti non possono delegare a terzi questi interventi, poiché così facendo demanderebbero ad altri l'esecuzione di una delle prestazioni principali e caratteristiche della commessa, per non dire l'attività peculiare che la contraddistingue.
Se ne deve concludere che, tenuto conto dell'ampio margine discrezionale di cui fruisce l'ente banditore nella definizione delle condizioni di gara, la scelta del committente di permettere il subappalto delle opere di rigatura (recte: demarcazione), lavori speciali d'importanza secondaria, dev'essere tutelata.
Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
6.1. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
6.2. La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a suo carico.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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