AIUTO RICERCA
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Numero d'incarto: 52.2018.81
Data decisione, Autorità: 21.06.2018, TRAM
Titolo: Diritto di essere sentito.Gli offerenti erano tenuti ad indicare le proprie referenze compilando le sole (6) righe predisposte dalla committenza.A giusta ragione il committente non ha quindi considerato valida quella inserita al di sotto dell'apposita tabella, fuori dagli spazi prestabiliti
Incarto n. 52.2018.81
Lugano 21 giugno 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso 2 febbraio 2018 della
RI 1 patrocinata da:
contro
la decisione 15/23 gennaio 2018 del Municipio di CO 2, che in esito al concorso concernente le opere da impresario costruttore per l'edificazione della nuova stazione di potabilizzazione __________ ha aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 7 novembre 2017 il Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore per l'edificazione della nuova stazione di potabilizzazione __________ (FU n. __________ pag. __________).
Il bando (numero 4) preannunciava i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
prezzo 50%
attendibilità del prezzo 25%
referenze 17%
formazione apprendisti 5%
perfezionamento professionale 3%
Le disposizioni particolari CPN 102 prevedevano, alla pos. 224.410, la seguente prescrizione relativa al criterio riferito alle referenze: (…) la nota relativa alle referenze sarà valutata nel seguente modo:
NUMERO DI REFERENZE VALIDE
0
1
2
3
4
5
6
PUNTEGGIO (NOTA x 100)
1
1
2
3
4
5
6
A tal fine, i concorrenti erano tenuti a compilare la tabella predisposta dalla committenza a pag. 25 del capitolato di appalto, indicando le referenze della ditta relative a (…) opere da impresario costruttore per la costruzione di manufatti in calcestruzzo con un importo di OPERE IN CEMENTO ARMATO minimo di 100'000 CHF (…) in fase di realizzazione o realizzate dall'anno 2012 (compreso) per committenti pubblici o aziende municipalizzate (__________…), e meglio specificando l'anno d'esecuzione, l'oggetto dei lavori, il nome del committente, la tipologia di intervento e l'importo di contratto/liquidazione (IVA esclusa).
Il bando (numero 11) e il capitolato d'appalto (pos. 221.100 CPN 102) informavano circa la possibilità di interporre ricorso contro gli atti di gara dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine stabilito sono pervenute al committente tredici offerte, per importi compresi tra fr. 458'619.50 e fr. 709'337.60.
Valutatele in base ai criteri d'aggiudicazione prestabiliti, il consulente del committente, lo Studio __________ (__________), ha allestito la classifica, che per quanto qui interessa si presenta come segue:
CO 1
RI 1
omissis
minor prezzo
248.00
264.50
....
attendibilità
150.00
150.00
referenze
102.00
68.00
apprendisti
30.00
30.00
perfezionamento prof.
18.00
7.50
totale punti
548.00
520.00
In relazione all'offerta della RI 1 di __________ (RI 1) il rapporto del consulente rilevava in particolare che:
(…) La ditta RI 1 ha aggiunto una referenza fuori dalla tabella preposta che non viene presa in considerazione. Di quelle elencate in tabella la referenza per la __________ inerente la riattazione di uno stabile poi ceduto al Municipio di __________ non viene accettata in quanto la fondazione è un ente di diritto privato. Pure la ristrutturazione della Cattedrale __________ non viene accettata poiché il committente (__________) è un ente privato, inoltre l'importo per le opere di C.A. in questo caso non è palesato. Le rimanenti 4 referenze sono accettate.
Preso atto delle valutazioni del consulente, il 15 gennaio 2018 il Municipio di CO 2 ha deciso di deliberare la commessa alla CO 1 di __________ (CO 1), giunta prima in graduatoria con 548.00 punti. Il 23 gennaio seguente, l'Esecutivo comunale ha puntualizzato che contro la sua determinazione era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni "dalla presente intimazione".
C. Contro la predetta risoluzione la RI 1, quarta classificata con 520.00 punti, è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, domandandone l'annullamento e sollecitando la delibera in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Esposti i fatti, la ricorrente ha eccepito per cominciare che la decisione impugnata non è sufficientemente motivata. Nel merito, ha contestato la valutazione del committente in punto al criterio di aggiudicazione referenze, ritenendola errata laddove ha considerato valide solo 4 delle 7 addotte. In nessun punto del capitolato di appalto, ha precisato la RI 1, è stato specificato che andavano indicate al massimo sei referenze per lavori analoghi. Stando così le cose, ha affermato, "mal si comprende l'esclusione della referenza indicata al di sotto della tabella preposta, in maniera comunque chiara e inequivocabile". Parimenti a torto l'ente banditore ha scartato quella, elencata in tabella, riferita a lavori eseguiti per la Fondazione __________, sostenendo che quest'ultima sarebbe un ente di diritto privato. Donde la necessità di rivalutare i punteggi attribuiti per il criterio in parola. La correzione da apportare (riconoscimento di 6 referenze valide, per le quali percepirebbe anch'essa 102 punti) - ha soggiunto l'insorgente
D. a. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposto il committente, il quale ha innanzi tutto contestato la pretesa violazione del diritto di essere sentita, sostenendo che previo esame del completo ed esauriente rapporto sul confronto offerte allestito dallo Studio __________, la ricorrente è stata in grado di allestire, in modo congruo e completo, il proprio ricorso, dando prova di aver capito alla perfezione i motivi e la portata della "seppur scarna" risoluzione del 23 gennaio 2018 che ha impugnato. Nel merito, ha difeso il proprio operato per rapporto all'aggiudicazione della commessa alla CO 1, sottolineando che nella misura in cui le prescrizioni di gara chiarivano in modo lampante che la nota 6 sarebbe stata attribuita a chi avrebbe presentato 6 referenze valide, pari cioè al numero massimo previsto dalla tabella da compilare, la tesi dell'insorgente secondo cui "il modulo d'offerta non indicava quale sarebbe stato il numero massimo di referenze da poter indicare" non può essere seguita. Scartata a giusta ragione la referenza numero 7, anche nella denegata ipotesi in cui si volesse ritenere valida quella (contestata) riferita alle opere commissionate dalla Fondazione __________, la ricorrente avrebbe concluso la gara con 537 punti, ancora inferiori ai 548 assegnati alla CO 1.
b. La deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno invece presentato osservazioni.
E. Delle argomentazioni espresse dalle parti con le successive memorie scritte si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 46 cpv. 1 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26, pag. 127). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti, in modo che questi possano confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari della decisione devono tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2014.43 del 27 maggio 2014 consid. 2.1 e rinvii).
2.2. Nella decisione 15/23 gennaio 2018 notificata alla ricorrente il Municipio ha giustificato l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 indicando i punteggi attribuiti ai concorrenti per ogni singolo criterio di aggiudicazione con riferimento alle risultanze del rapporto di valutazione del suo consulente esterno, documento sulla scorta del quale essa ha inoltrato il ricorso all'esame (cfr. doc. H).
Con tale memoria, stilata in modo congruo e completo, la ricorrente ha dato prova di aver capito alla perfezione i motivi e la portata della risoluzione che ha impugnato. In sede di risposta il committente ha inoltre illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, alle quali la ricorrente ha potuto replicare.
In simili evenienze la RI 1 non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo gravame. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito sarebbe stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.
3.3.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili, purché in relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr. art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).
3.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.2, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.2; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, vol. 16, Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 167, pag. 65).
3.3. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 citata consid. 2.3; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX ed., Zurigo 2014, n. 89 segg., pag. 516). La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata nelle disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2015.60 del 30 aprile 2016 consid. 2.3, 52.2013.526 del 9 gennaio 2014 consid. 2.2, 52.2011.154 del 21 giugno 2011 consid. 2.2).
3.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Borghi/Corti, op. cit., n. 2d ad art. 61, pag. 318). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata consid. 2.2).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015 consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
4.A mente della ricorrente, la valutazione delle referenze operata dal committente sarebbe lesiva del diritto. Richiamandosi al rapporto sul confronto delle offerte, esso avrebbe infatti "ritenuto ingiustificatamente valide soltanto quattro" delle (sette) referenze da lei addotte, attribuendole la nota 4. La RI 1 sostiene che l'assegnazione dell'errato punteggio "si fonda principalmente sul fatto che la ricorrente abbia aggiunto una referenza fuori dalla tabella e pertanto, a mente del Comune, tale referenza non avrebbe dovuto essere presa in considerazione". Oltre a ciò, afferma che di quelle elencate in tabella, a torto l'ente banditore ha scartato quella riferita ai lavori effettuati a favore della Fondazione _____, ritenendo che quest'ultima fosse "un ente di diritto privato". Arrivando a un totale di 6 referenze valide, l'insorgente avrebbe quindi dovuto ottenere la nota massima.
4.1. Il capitolato prevedeva per il criterio di aggiudicazione delle referenze la seguente disposizione (pos. 224.410, pagg. 25-26):
224.410 Si richiedono referenze specifiche che soddisfino i seguenti requisiti:
opere da impresario costruttore per la costruzione di manufatti in calcestruzzo con un importo di OPERE IN CEMENTO ARMATO minimo di 100'0001 CHF (IVA esclusa); non vengono ritenute valide le referenze inerenti i contratti pluriennali di manutenzione, a meno che la singola prestazione non raggiunga l'importo indicato. Per lavori eseguiti nell'ambito della realizzazione di grandi cantieri, si prenderà in considerazione solo l'importo per il genere d'opera richiesto2, che dovrà essere documentato con gli allegati da presentare come specificato di seguito. La referenza di lavori in consorzio sarà accettata in caso di quota uguale o superiore all'importo di riferimento indicato, fa stato lo statuto di creazione del consorzio (da allegare). Le referenze devono riguardare solo opere in fase di realizzazione o realizzate dall'anno 2012 (compreso) per committenti pubblici o aziende municipalizzate (__________).
È da allegare la documentazione comprovante le referenze indicate: valgono copie dei contratti o fatture/liquidazioni, che potranno essere restituite, su richiesta, agli offerenti al termine della procedura di appalto dopo la crescita in giudicato della delibera e scaduti tutti i termini legali.
Nel caso:
Tabella "referenze" (per l'assegnazione della nota nel criterio) Di seguito si devono elencare le referenze per l'esecuzione di lavori analoghi, indicando:
ANNO DI REALIZZAZIONE
COMMITTENTE
DESCRIZIONE DEL PROGETTO
IMPORTO (IVA ESCLUSA)
1 L'importo limite di CHF 100'000 si riferisce esclusivamente alle opere di cemento armato.
2 In sostanza: possono essere presentate referenze senza limiti di importo, ma nei giustificativi che il concorrente deve presentare, deve essere palese l'importo e la prestazione per il ge- nere d'opera richiesto, generalmente corrispondente al CPN 241.
La Stazione Appaltante si riserva pure il diritto di chiedere al concorrente la vidimazione dell'elenco delle referenze, da parte dei committenti indicati, mediante timbratura e firma dell'elenco presentato.
La nota relativa alle referenze sarà valutata nel seguente modo:
NUMERO DI REFERENZE VALIDE
0
1
2
3
4
5
6
PUNTEGGIO (NOTA x 100)
1
1
2
3
4
5
6
4.2. Ora, da queste prescrizioni emerge in modo chiaro che i concorrenti avrebbero potuto indicare, nella tabella esposta a pag. 25 del capitolato di appalto, un massimo di sei referenze. Lo dimostra il fatto che le indicazioni richieste andavano elencate di seguito (ovvero nella tabella sottostante) e che non era possibile allegare un foglio precompilato. Gli offerenti erano in tal modo tenuti a compilare le sole (6) righe predisposte a tale scopo dalla committenza. Conclusione, questa, rafforzata anche dal fatto che la tabella di attribuzione del punteggio per le referenze, sopra riportata, indicava anch'essa al massimo 6 referenze e non "6 e più" referenze. Questa impostazione era talmente precisa e comprensibile che tutti i concorrenti, ad eccezione della RI 1, hanno presentato offerte aderenti alle modalità di compilazione imposte dal committente (cfr. rapporto sul confronto offerte, pag. 13). A giusta ragione la stazione appaltante non ha quindi considerato valida la referenza "Rifacimento cigli Stradali __________
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
L'emanazione della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a concedere effetto sospensivo al gravame.
La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà pure al Comune di CO 2, patrocinato da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a suo carico. L'insorgente rifonderà inoltre al Comune di CO 2 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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