AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2018.117
Data decisione, Autorità: 27.09.2018, CEF
Titolo: Inventario dei beni del debitore in seguito alla concessione del rigetto provvisorio dell’opposizione. Diritto di essere sentito del debitore. Decisione supercautelare. Tassa di giustizia e ripetibili
Incarto n. 14.2018.117
Lugano 27 settembre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques, presidente Walser e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (formazione di un inventario) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 4 luglio 2018 dalla
CO 1 (già CO 1),
(patrocinata dagli __________ PA 2 e __________, __________)
contro
RE 1 (patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 10 luglio 2018 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 5 luglio 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso l’8 novembre 2017 dall’Ufficio di esecuzione di Bellinzona, l’CO 1 ha escusso la RE 1 per l’incasso di fr. 2'040'000.– oltre agli interessi del 5% dall’8 maggio 2017. L’opposizione interposta da quest’ultima è stata rigettata in via provvisoria dal Pretore del Distretto di Bellinzona con sentenza del 6 giugno 2018 (inc. __________). La domanda di concessione dell’effetto sospensivo al reclamo proposto dall’escussa avverso tale decisione è stata respinta dal presidente della scrivente Camera con decisione del 18 giugno 2018 (inc. 14.2018.102).
B. Con istanza del 4 luglio 2018 l’CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di ordinare, “a titolo cautelare”, la compilazione di un inventario di tutti i beni della società escussa a norma degli art. 83 cpv. 1 e 162 LEF.
C. Il 5 luglio 2018 il Pretore ha accolto l’istanza e ordinato all’Ufficio d’esecuzione di Bellinzona di procedere all’inventario di tutti i beni della RE 1. Non ha prelevato spese processuali né assegnato ripetibili.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 10 luglio 2018 per ottenerne in via principale l’annullamento e la reiezione dell’istanza, e in via subordinata l’annullamento e il rinvio della causa al primo giudice per nuovo giudizio. L’11 luglio 2018 il presidente della Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo presentata con l’impugnazione. Nelle sue osservazioni del 2 agosto 2018, la CO 1 (nuova ragione sociale dell’CO 1 dal 6 luglio 2018) ha concluso in via principale per la reiezione del reclamo. Sulla scorta di una replica spontanea del 13 agosto 2018 e di una duplica spontanea del 28 agosto 2018, le parti si sono riconfermate nelle rispettive e antagoniste tesi.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata dal giudice del fallimento in materia di erezione d’inventario giusta gli art. 83 e 162 LEF – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC; Hunkeler/Schönmann in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2018, n. 9.12 ad § 9; Talbot in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 14 ad art. 162 LEF; Diggelmann in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 8 ad art. 162 LEF), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 10 luglio 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 6 luglio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
Nella decisione impugnata, il Pretore si è limitato a rilevare che la scrivente Camera aveva respinto la domanda di effetto sospensivo formulata contestualmente al reclamo contro la decisione di rigetto dell’opposizione e, ricordato l’art. 83 cpv. 1 LEF, “sulla base dei documenti prodotti dall’istante” ha ritenuto adempiuti i presupposti per ordinare l’allestimento di un inventario di tutti i beni della convenuta.
Nel reclamo la RE 1 si duole anzitutto di non essere stata sentita prima dell’emanazione della decisione impugnata e sostiene che tale vizio non possa essere sanato in sede di reclamo, visti i limiti del potere di cognizione dell’autorità giudiziaria superiore sui fatti (art. 320 lett. b CPC). Da parte sua la convenuta, nelle osservazioni al reclamo, sostiene che la misura dell’inventario è sempre un provvedimento unilaterale che esula dai dettami dell’art. 265 CPC e deve di conseguenza essere ordinato senza sentire la controparte.
3.1 Notificata la comminatoria di fallimento, a richiesta del creditore il giudice del fallimento, quando lo reputi opportuno, ordina all’ufficio d’esecuzione di allestire un inventario di tutti i beni dell’escusso (art. 162 LEF). Tale ordine è una misura cautelare (nel senso dell’art. 98 LTF) a tutela dei diritti dei creditori (DTF 137 III 144 consid. 1.3). È discussa la questione di sapere se il debitore debba necessariamente essere sentito prima che venga ordinata l’erezione dell’inventario (in tal senso: Diggelmann op. cit., n. 6 ad art. 162; contra: Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a ed. 2013, n. 12 ad § 36, secondo cui il provvedimento ha carattere unilaterale; Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed. 1997/1999, n. 8 ad art. 162 LEF).
a) Prima dell’entrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero, in caso d’urgenza o di pericolo incombente era ammesso che l’inventario fosse ordinato in via superprovvisionale senza previa audizione del debitore, purché gli fosse poi conferita la facoltà di esprimersi prima che il giudice confermasse o revocasse la misura con una decisione emessa in via cautelare (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 7 ad art. 162 LEF con riferimento a una decisione della Cour de Justice ginevrina, SJ 1993 167-168; Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 162 LEF).
b) Con l’adozione del CPC, in caso di particolare urgenza il giudice è ora esplicitamente abilitato a ordinare ogni provvedimento cautelare immediatamente e inaudita altera parte (art. 265 cpv. 1 CPC, applicabile alle procedure giudiziarie in materia di esecuzione e fallimenti per il rinvio dell’art. 1 lett. c CPC; Hunkeler/ Schönmann, op. cit., n. 9.8 ad § 9;Talbot, op. cit., n. 11 ad art. 162; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 11a ad art. 83 LEF; Ottomann/Markus in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 16 ad art. 162 LEF; François Bohnet, Actions civiles, 2014, n. 10 ad § 126; titubante: Diggelmann, op. cit., n. 6 ad art. 162), purché l’istante ne abbia reso verosimili l’urgenza e il rischio di distrazione dei beni dell’escusso (Bohnet, op. cit., n. 16 ad § 126). Nel contempo il giudice deve convocare le parti a un’udienza o assegnare alla parte toccata dal provvedimento un termine per presentare per iscritto le proprie osservazioni. Sentita la controparte, egli deve poi d’ufficio pronunciarsi sull’istanza (art. 265 cpv. 2 CPC; sentenza della CEF 14.2017.23 del 18 maggio 2017 consid. 4).
3.2 Nel caso specifico è dubbio che il Pretore abbia voluto coscientemente statuire sulla domanda in via supercautelare. A parte il fatto che l’istanza è stata formulata “a titolo cautelare” senz’alcuna richiesta di statuizione inaudita altera parte, il primo giudice non evoca alcun motivo di particolare urgenza, non cita l’art. 265 CPC, ma soprattutto non convoca le parti a un’udienza né assegna alla convenuta un termine per presentare per iscritto le proprie osservazioni. Tutto indica che la decisione sia stata adottata sin dal principio come finale, tant’è che menziona rimedi giuridici (altrimenti esclusi per decisioni supercautelari, v. DTF 137 III 419; sentenze della CEF 14.2011.218 del 18 gennaio 2012 consid. 1.5 e 14.2017.201 del 24 novembre 2017 consid. 4.2). Nelle descritte circostanze si verifica un’evidente violazione del diritto di essere sentita della convenuta (art. 53 CPC). Il fatto che abbia potuto esprimersi nella procedura di rigetto dell’opposizione è ovviamente senza rilievo per quanto attiene alla procedura d’inventario, specie perché la stessa non era ancora stata promossa e men che meno comunicata alla controparte, e la semplice concessione del rigetto provvisorio dell’opposizione non basta in sé a ottenere l’inventario (Vock/Aepli-Wirz in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 8 ad art. 83 LEF; Staehelin, op. cit., n. 11 ad art. 83 con rinvii; Vock in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 4 ad art. 83 LEF), misura che, come appena ricordato, è subordinata anche alle condizioni d’urgenza e di rischio di distrazione di beni.
3.3 Una violazione del diritto di essere sentiti implica di principio l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente davanti a un’autorità di ricorso munita dello stesso potere di cognizione dell’autorità inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid. 2.3) e non ne risulta alcun pregiudizio per la parte lesa (DTF 142 III 55 consid. 4.3). Nel caso specifico la cognizione della Camera in merito all’apprezzamento dei fatti operato dal primo giudice, criticato dalla reclamante, è limitata alla correzione degli errori manifesti, specie in un tipo di causa in cui al (primo) giudice è lasciato un ampio potere d’apprezzamento (l’inventario va decretato quando egli “lo reputi opportuno”). D’altronde, i documenti nuovi che le parti pretendono di produrre per la prima volta in questa sede (doc. C e D acclusi al reclamo, doc. 5 annesso alle osservazioni), come tutte le allegazioni di fatto della reclamante e la maggior parte di quelle della resistente, sono irricevibili (sopra consid. 1.2). In assenza di qualsiasi istruttoria, la causa non può del resto ritenersi matura per il giudizio (nel senso dell’art. 327 cpv. 3 lett. b CPC), sicché essa va retrocessa al Pretore per completare l’istruttoria e, al termine della stessa, emanare un nuovo giudizio.
4.1 La tassa di giustizia dev’essere stabilita in applicazione dell’art. 53 lett. a dell’Ordinanza sulle tasse riscosse in applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (OTLEF, RS 281.35) (così: Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 162; Gilliéron, op. cit., n. 17 ad art. 162; Hunkeler/ Schönmann, op. cit., n. 9.12 ad § 9; Talbot, op. cit., n. 13 ad art. 162), e non in base all’art. 48 OTLEF (come invece sostenuto da Ottomann/Markus, op. cit., n. 19 ad art. 162), giacché la decisione impugnata è emanata dal giudice del fallimento ed è impossibile stabilire anticipatamente il valore litigioso, trattandosi del valore del patrimonio del debitore e non di quello del credito posto in esecuzione (Staehelin, op. cit., n. 11 ad art. 83). Poco importa poi che la misura sia anteriore al fallimento: è anche il caso dei provvedimenti conservativi dell’art. 170 LEF, per cui non è contestato il prelevamento della tassa dell’art. 53 lett. a OTLEF (Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 13 ad art. 170 LEF; Eugster in: Gebührenverordnung, Kurzkommentar, 2008, n. 2 ad art. 53 OTLEF; Cometta, op. cit., n. 9 ad art. 170; Gilliéron, op. cit., n. 12 ad art. 170).
4.2 Contrariamente a quanto sostiene la resistente nella duplica spontanea, anche nella procedura d’inventario vanno assegnate ripetibili a copertura delle spese per la rappresentazione professionale in giudizio (art. 95 cpv. 3 lett. b CPC, applicabile a tutte le procedure giudiziarie in materia di esecuzione e fallimenti per il rinvio dell’art. 1 lett. c CPC). L’eccezione prevista dall’art. 27 cpv. 2 LEF (nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2018) vale infatti solo per la rappresentanza “davanti agli uffici d’esecuzione e agli uffici dei fallimenti”. Certo, l’art. 68 cpv. 2 lett. c CPC rinvia all’art. 27 LEF, ma solo per quanto attiene alla determinazione delle persone ammesse a rappresentare professionalmente una parte nelle procedure sommarie a norma della LEF giusta l’art. 251 CPC (FF 2006 6651 ad art. 66; FF 2014 7510 ad 1.2.2; DTF 138 III 399 consid. 3.4), ovvero all’art. 27 cpv. 1 LEF, che dal 1° gennaio 2018 riconosce tale facoltà a chiunque abbia l’esercizio dei diritti civili. L’art. 68 CPC non rinvia per contro esplicitamente all’art. 27 LEF (e meglio al suo secondo capoverso) per la questione delle ripetibili, tuttora disciplinata dall’art. 95 cpv. 3 CPC. Quest’ultima norma potrà forse non sembrare adeguata (“sachgerecht”) nelle procedure giudiziarie in materia di fallimento (così: Talbot, op. cit., n. 6 ad art. 171 e n. 13 ad art. 162), ma la legge è chiara e l’assenza di rinvio all’art. 27 cpv. 2 LEF è stata voluta dal legislatore (FF 2014 7512 ad 2.1).
Del resto ciò non fa che confermare una prassi da sempre costante (v. già Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1900, n. 1 ad art. 84 LEF e il rinvio all’art. 58 della tariffa allora in vigore; DTF 113 III 110 consid. 3/b; DTF 144 III 164 segg.; Gilliéron, op. cit., n. 17 ad art. 162; Rüegg/ Rüegg in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed. 2017, n. 18 ad art. 95 CPC; Urwyler/Grütter in: Brunner/Gasser/Schwander (curatori), Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2a ed. 2016, n. 24 ad art. 95 CPC; Schmid in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 19 ad art. 95 CPC; Kuster in: Baker & McKenzie, Handkommentar ZPO, 2010, n. 9 ad art. 95 CPC). L’opinione dottrinale richiamata da Talbot (Suter/von Holzen in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 36 ad art. 95 CPC) è, come risulta dai riferimenti appena menzionati, isolata e non convincente, mentre la sentenza dell’Obergericht zurighese (RT110191 del 16 maggio 2012 consid. II.4/b), che si limita peraltro a menzionare quell’opinione, non è stata seguita dallo stesso Obergericht in altre sentenze (ad esempio: PS130159 dell’8 ottobre 2013 consid. 7 e, in materia di rigetto dell’opposizione, RT160013 del 22 aprile 2016, consid. D/2.2).
a) Quanto al loro importo, le ripetibili sono stabilite in virtù dell’art. 12 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RTar, RL 178.310) per il rinvio dell’art. 96 CPC, stante l’impossibilità di stabilire anticipatamente il valore litigioso (v. sopra consid. 4.1). Sono calcolate in base al tempo di lavoro, alla tariffa di fr. 280.– l’ora per l’avvocato e di fr. 120.– l’ora per il praticante, tenuto conto dell’importanza della lite, delle sue difficoltà, dell’ampiezza del lavoro e del tempo impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art. 12 e 11 cpv. 5 RTar).
b) Nella fattispecie, non avendo la reclamante prodotto la nota d’onorario del proprio patrocinatore, si deve procedere per apprezzamento. Vista la semplicità della causa, si può presumere che un avvocato solerte, diligente, conciso e speditivo non vi avrebbe dedicato più di cinque ore di lavoro, compresa una breve replica spontanea limitata all’unica novità sollevata dalla controparte con le osservazioni al reclamo, ossia la contestazione delle ripetibili di seconda sede, sicché una remunerazione di fr. 1'600.–, comprensiva delle spese di cancelleria e dell’IVA, pare in concreto una partecipazione adeguata all’onorario dell’avvocato e ai costi sopportati nell’interesse del cliente nel senso dell’art. 10 cpv. 1 RTar.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
Le spese processuali di complessivi fr. 300.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1. La parte eccedente dell’anticipo, di fr. 1'200.–, è restituita alla RE 1 nella misura in cui non sia da compensare con altri suoi debiti. La CO 1 rifonderà alla reclamante fr. 1'600.– per ripetibili.
Notificazione a:
– __________ ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) unicamente per violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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