AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 11.2017.73
Data decisione, Autorità: 05.09.2018, ICCA
Titolo: Foro per azione reale intesa a far accertare l'inesistenza del pegno immobiliare incorporato in una cartella ipotecaria
Incarto n. 11.2017.73
Lugano, 5 settembre 2018/rn
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti
vicecancelliera:
Giannini
sedente per statuire nella causa CA.2017.105 (provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con istanza del 31 marzo 2017 da
AO 1 (patrocinati dall'avv. PA 2 )
contro
AP 1 (patrocinata dall'avv. PA 1 ),
giudicando sull'appello del 4 agosto 2017 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 25 luglio 2017;
Ritenuto
in fatto: A. Il 17 novembre 1997 E__________ __________ ha stipulato con AO 1 e AO 2 un contratto in cui si impegnava a concedere a questi ultimi, debitori solidali, un mutuo di fr. 200 000.– fruttifero di interessi al tasso annuo del 6%, da pagare semestralmente il 30 giugno e il 31 dicembre. In garanzia del debito AO 1 e AO 2 hanno consegnato a E__________ __________ una cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 200 000.– accesa in secondo grado sulla particella n. 2373 RFD di , loro comproprietà in ragione di un mezzo ciascuno. Il 6 marzo 1998 E __________ ha ceduto il credito (e il possesso della cartella ipotecaria) alla moglie AP 1, che il 28 luglio 2005 ha ceduto il credito (e il possesso della cartella ipotecaria) alla G__________ SA di __________ (ora T__________ SA di __________.
B. In esito a un'azione di inesistenza del debito promossa il 4 ottobre 2012 da AO 1 e AO 2, il contratto di mutuo è
stato dichiarato nullo per simulazione con sentenza emanata il 23 ottobre 2014 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1. Tale sentenza è stata confermata l'11 marzo 2016 dalla seconda Camera civile del Tribunale di appello (inc. 12.2014.211). Un ricorso presentato dalla T__________ SA al Tribunale federale è stato respinto nella misura in cui era ammissibile con sentenza 4A_258/2016 dell'8 agosto 2016. Il 14 settembre 2016 la T__________ SA ha retrocesso la cartella ipotecaria a AP 1.
C. Il 31 marzo 2017 AO 1 e AO 2 si sono rivolti con un'istanza cautelare prima della pendenza della causa al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, perché vietasse immediatamente a AP 1 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – “di prevalersi dei diritti derivanti dalla cartella ipotecaria”, come pure di “alienare, cedere, impegnare o utilizzare” il titolo in qualsiasi modo. Con decreto cautelare emesso il 3 aprile 2017 inaudita parte il Pretore ha accolto la richiesta, rinviando la decisione sulle spese al decreto che sarebbe stato emanato dopo il contraddittorio. Invitata a presentare osservazioni scritte, la convenuta ha proposto il 24 aprile 2017 di respingere l'istanza in ordine, subordinatamente nel merito. Non si sono tenute udienze.
D. Statuendo con decreto cautelare del 25 luglio 2017, il Pretore ha confermato il provvedimento “superprovvisionale” del 3 aprile 2017 e ha fissato agli istanti un termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito, avvertendoli che qualora il termine fosse decorso infruttuoso il provvedimento cautelare sarebbe decaduto. Le spese processuali di fr. 350.– sono state poste a carico della convenuta, tenuta a rifondere agli istanti fr. 650.– per ripetibili.
E. Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 4 agosto 2017 per ottenere che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di respingere l'istanza avversaria. Nelle loro osservazioni del 4 settembre 2017 AO 1 e AO 2 concludono per la reiezione dell'appello. Il 18 settembre 2017 AP 1 ha presentato una replica spontanea, ribadendo la propria domanda. In una duplica spontanea del 25 settembre 2017 AO 1 e AO 2 postulano una volta ancora il rigetto dell'appello.
Considerando
in diritto: 1. La decisione impugnata è un decreto cautelare emesso prima della pendenza della causa (art. 263 CPC). Ora, le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie tale presupposto è dato, ove appena si consideri il valore nominale della cartella ipotecaria (fr. 200 000.–). Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto cautelare è stato notificato al patrocinatore della convenuta il 27 luglio 2017 (tracciamento degli invii n. __________, agli atti). Presentato il 4 agosto 2017 (data del timbro postale), l'appello in esame è pertanto ricevibile.
AO 1 e AO 2 accludono alle loro osservazioni all'appello la petizione del 25 agosto 2017 con cui hanno intentato la causa di merito davanti al Pretore. Successivo all'emanazione del decreto impugnato, anche tale documento è ricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC). Alla duplica spontanea gli istanti uniscono inoltre una dichiarazione risalente al 18 novembre 1997 in cui autorizzavano l'avv. __________ __________ a consegnare la nota cartella ipotecaria a E__________ __________. Perché tale dichiarazione non potesse essere esibita al Pretore essi non spiegano. Di dubbia proponibilità, quel documento non è in ogni modo di sussidio per il giudizio. Non giova dunque attardarsi sulla sua ricevibilità.
Nel decreto cautelare impugnato il Pretore ha accertato anzitutto la propria competenza per territorio fondandola sull'art. 29 CPC. Egli ha rilevato che la pretesa degli istanti “è inerente alla particella n. 2373 RFD di ” e ha natura reale, AO 1 e AO 2 invocando il loro diritto di proprietà sulla cartella ipotecaria gravante quel fondo e chiedendo la restituzione del titolo alla convenuta che ne è in possesso senza valida causa. Nel merito il primo giudice ha ritenuto che la pretesa degli istanti non appare priva di buon diritto, il mutuo che la cartella ipotecaria aveva lo scopo di garantire essendo stato definitivamente dichiarato nullo per simulazione. Legittima appare pertanto, secondo il Pretore, la richiesta di assicurarsi che la cartella ipotecaria non giunga nella disponibilità di terzi in buona fede, a maggior ragione ove si consideri l'avvenuta retrocessione della cartella il 14 settembre 2016 dalla T SA a AP
Onde, in definitiva, l'accoglimento dell'istanza e il divieto alla convenuta “di prevalersi dei diritti derivanti dalla cartella ipotecaria”, come pure di “alienare, cedere, impegnare o utilizzare” il titolo in qualsiasi modo.
L'appellante contesta una volta ancora la competenza per territorio del Pretore, sostenendo che l'istanza cautelare andava presentata al foro del suo domicilio (art. 10 cpv. 1 lett. a CPC). Fa valere che una cartella ipotecaria al portatore ha un'esistenza indipendente dalla sua iscrizione nel registro fondiario e che quindi locus rei sitae del titolo può essere unicamente il domicilio del possessore. L'art. 851 CC prevede del resto – essa soggiunge – che il debitore di una cartella ipotecaria deve “fare ogni pagamento al domicilio del creditore” e l'art. 865 cpv. 2 CC dispone che l'annullamento di una cartella ipotecaria al portatore è regolata dalla stessa procedura applicabile a ogni altro titolo al portatore, valendo a tal fine il domicilio del possessore. Non è vero poi – continua l'appellante – che la pretesa degli istanti abbia natura reale, giacché essa riguarda non la garanzia che il titolo incorpora, ma solo la facoltà di disporre del medesimo. Il Pretore ha quindi confuso – essa epiloga – “l'oggetto della pretesa (ovvero la cartella ipotecaria) con l'iscrizione del diritto (garanzia) reale nel registro fondiario”, aspetti che sono da tenere separati.
a) Per l'emanazione di provvedimenti cautelari è imperativo territorialmente, salvo che la legge disponga altrimenti, il foro competente per la causa principale oppure il foro del luogo in cui il provvedimento dev'essere eseguito (art. 13 CPC). Per le azioni reali che riguardano fondi il foro principale è quello del giudice nel luogo in cui il fondo è o dovrebbe essere intavolato nel registro fondiario (art. 29 cpv. 1 lett. a CPC). Per le azioni reali che riguardano cose mobili o il possesso di cose mobili e per le azioni in materia di crediti garantiti da pegno mobiliare il foro principale è invece quello del giudice al domicilio o alla sede del convenuto o del giudice nel luogo di situazione della cosa (art. 30 cpv. 1 CPC). In concreto AO 1 e AO 2 hanno inteso esplicitamente adire il giudice del luogo in cui il fondo è intavolato nel registro fondiario (istanza, punto 3), che è il foro principale per le azioni reali riguardanti fondi. L'appellante eccepisce – in sintesi – che l'azione degli istanti non riguarda un fondo, bensì una cartavalore, di modo che il foro principale sarebbe quello del giudice al suo domicilio, il quale coincide con il luogo di situazione della cartella ipotecaria.
b) Che la causa promossa da AO 1 e AO 2 sia un'“azione reale” nel senso dell'art. 29 cpv. 1 lett. a CPC non è revocato in dubbio nemmeno dalla convenuta. Sapere se tale azione riguardi la particella n. 2373 RFD di __________ o la cartella ipotecaria di fr. 200 000.– accesa in secondo grado su quel fondo dipende anzitutto dalle richieste di giudizio. Ora, nella petizione del 25 agosto 2017 gli attori hanno formulato le seguenti domande:
La petizione è accolta.
Di conseguenza, è accertata l'inesistenza, in capo alla convenuta AP 1, del diritto di pegno immobiliare di cui alla cartella ipotecaria al portatore d.g. 28 259/19.11.1997 gravante in secondo rango la particella n. 2373 RFD di __________ attualmente in suo possesso, come pure di qualsiasi diritto da tale titolo derivante, di qualsiasi natura esso sia.
Alla signora AP 1 è fatto ordine, con la comminatoria dell'applicazione dell'art. 292 CP, di depositare presso l'Ufficio dei registri di Lugano, registro fondiario definitivo, entro 5 giorni dalla crescita in giudicato della presente sentenza, l'istanza di cancellazione della cartella ipotecaria al portatore d.g. 28 259/19.11.1997 gravante in secondo rango la particella n. 2373 RFD di __________.
(…)
c) Da quanto esposto si evince senza equivoco che oggetto della richiesta non è – contrariamente a quanto sostiene l'appellante – la disponibilità del titolo al portatore, bensì l'esistenza stessa del pegno immobiliare che il titolo incorpora. L'azione riguarda, in altri termini, la garanzia reale costituita sulla particella n. 2373. Certo, gli attori chiedono che, accertata l'inesistenza del pegno, AP 1 sia tenuta a far cancellare la cartella ipotecaria dal registro fondiario, ma tale richiesta non ha portata propria. È la conseguenza della domanda principale, da cui dipende. Nella replica spontanea la convenuta obietta che tutto quanto gli attori possono pretendere è, se mai, la restituzione, non l'annullamento del titolo. Simile argomentazione anticipa tuttavia il merito. Sapere se gli attori possano esigere che AP 1 faccia annullare la cartella ipotecaria è una questione che non riguarda il foro. L'appellante evoca, per suffragare la competenza del giudice al proprio domicilio, la procedura per l'ammortamento di titoli ipotecari al portatore (art. 865 cpv. 2 CC). Dimentica però che il foro imperativo per l'ammortamento di titoli di pegno immobiliare è quello del luogo in cui il fondo è intavolato nel registro fondiario (art. 43 cpv. 2 CPC, che rende superata la giurisprudenza menzionata in RtiD I-2004 pag. 615 n. 131c). Anche al proposito l'argomentazione manca perciò di consistenza.
d) Ne segue che in concreto il Pretore del Distretto di Lugano aveva la competenza territoriale per statuire sull'istanza cautelare di AO 1 e AO 2, seppure oggetto dell'azione principale non sia – come supponeva il Pretore prima della pendenza della causa – una rivendicazione di proprietà da parte degli istanti sulla cartella ipotecaria, bensì un accertamento circa l'inesistenza del pegno immobiliare che il titolo incorpora. Ad ogni modo, nel risultato il decreto impugnato è corretto e sfugge alla critica.
Comunque sia, e a prescindere dall'inammissibile rinvio al memoriale di primo grado, la parvenza di buon diritto insita nell'azione di merito era un requisito preposto all'adozione di provvedimenti cautelari secondo il vecchio diritto di procedura (Rep. 1989 pag. 128 consid. 2). Nella legge nuova l'istante deve rendere verosimile invece che “un suo diritto è leso o è minacciato di esserlo” (art. 261 cpv. 1 lett. a CPC). In concreto il Pretore ha ravvisato tale presupposto nel rischio che gli istanti corrono qualora AP 1, riavuta la cartella ipotecaria il 14 settembre 2016 dalla T__________ SA, ceda il titolo a terzi. Fossero inconsapevoli del fatto che il pegno è stato costituito per garantire un mutuo fittizio, costoro andrebbero protetti nella loro buona fede (art. 848 CC). Su tale ragionamento, che gli istanti prospettavano già nell'istanza cautelare (pag. 5), la convenuta non spende una parola. Non si pronuncia nell'appello e nemmeno si pronunciava nelle citate osservazioni del 24 aprile 2017 all'istanza cautelare. Tanto meno essa pretende, per ipotesi, che il rischio in questione non sussista. Se ne conclude che, privo una volta ancora di adeguata motivazione (nel senso dell'art. 311 cpv. 1 CPC), l'appello vede la sua sorte segnata.
Le spese della decisione odierna seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alle controparti, che hanno presentato osservazioni e duplica spontanea all'appello tramite un patrocinatore, un'adeguata indennità per ripetibili.
Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1), fermo restando che contro decisioni in materia di provvedimenti cautelari può essere fatta soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).
Per questi motivi,
decide: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.
Le spese processuali di fr. 2000.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà a AO 1 e AO 2 fr. 3500.– complessivi per ripetibili.
Notificazione:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per
i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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