AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.1998.191
Data decisione, Autorità: 29.01.1999, IICCA
Incarto n. 12.98.00191
Lugano 29 gennaio 1999/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.423 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 19 settembre 1994 da
rappr.
contro
con cui l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 54’127.98 oltre interessi in conseguenza del contratto di mutuo;
Domanda riconosciuta da __________ nell’ambito del proprio fallimento e avversata da __________, che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 30 luglio 1998 ha respinto nei suoi confronti;
Appellante l’attore, che con atto di appello del 21 settembre 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione nei confronti di __________ che non si è espresso sul gravame;
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
Ritenuto
in fatto:
A. L’attore sostiene di avere mutuato alla __________ la somma di fr. 100’000.-- il 10 dicembre 1987, circostanza attestata dal contratto doc. A, la quale avrebbe effettuato dei rimborsi parziali che avrebbero ridotto lo scoperto a fr. 57’500.--, mentre altri versamenti per complessivi fr. 8’600.-- sarebbero stati effettuati da __________ personalmente, con il che il saldo, ritenuto il cumulo degli interessi, ammonterebbe a fr. 54’127.98 oltre interessi.
B. Se la posizione debitoria della __________ ritenersi pacifica, il convenuto __________ (detto in seguito “il convenuto”) nella propria risposta del 30 dicembre 1994 si è opposto alla petizione contestando di avere assunto il debito in questione e sostenendo di avere effettuato dei versamenti unicamente in nome e per conto della mutuataria, tesi contestata dall’attore in replica, che ha affermato che il convenuto nell’ambito del concordato della società anonima si sarebbe impegnato ad assumersi personalmente il debito, il che spiegherebbe i versamenti da lui effettuati dopo l’omologazione del concordato della SA.
In duplica il convenuto ha affermato per contro che il suo impegno di assumersi il debito in oggetto dopo la moratoria concordataria non sarebbe valido.
C. Il Pretore ha rilevato che la pretesa assunzione del debito di __________ da parte di __________ sarebbe avvenuta dopo la conclusione del concordato della società anonima mutuataria, ovvero in un momento in cui il debito si era già estinto per effetto dell’omologazione del concordato. I pagamenti effettuati dal __________ sarebbero avvenuti per effetto di un comprensibile errore circa le conseguenze del concordato, ma nessun debito esisterebbe in realtà a suo carico, dal che la reiezione della petizione.
D. Con l’appello l’attore postula la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione nei confronti di __________ adducendo in particolare il perfezionarsi di un contratto di assunzione del debito ex art. 175 e segg. CO in data precedente a quella del concordato.
Il convenuto non ha presentato osservazioni al gravame.
Considerato
in diritto:
Se questo accordo mira alla liberazione del debitore precedente, si tratta del contratto espressamente regolato dall’art. 176 CO, mentre se è pattuito che il precedente debitore rimarrà obbligato nei confronti del creditore unitamente all’assuntore, ossia solidalmente ai sensi dell’art. 143 CO, si tratta invece di un’assunzione cumulativa del debito, istituto non esplicitamente regolato dal Codice delle obbligazioni (II CCA 27 novembre 1997 in re C./S. e riferimenti; Von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. edizione, vol. 2, pag. 383 e 384; Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, 2. edizione, n. 2 ad art. 176 CO).
L’assunzione esterna del debito non comporta la novazione del debito (art. 116 CO), e non va perciò confusa con essa: anche se vi è sostituzione del debitore, il debito rimane il medesimo senza che se ne costituisca uno nuovo a carico dell’assuntore, il quale può perciò prevalersi di tutte le eccezioni dalle quali risulti che il debito non è sorto, oppure che lo stesso si era già estinto al momento dell’assunzione (art. 179 cpv. 1 CO; Spirig, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 175-183 CO, n. 274; ad art. 179 CO, n. 30 e segg.; Von Thur/Escher, opera citata, pag. 390 e 391), atteso che se non vi era più il debito al momento dell’assunzione, questa non può evidentemente avere avuto luogo (Spirig, opera citata, n. 61 ad art. 179 CO).
In replica l’attore si è invece espresso sulle circostanze della pretesa assunzione di debito da parte del convenuto sostenendo dapprima che egli “ha aderito al concordato poiché il signor __________ si era impegnato a riassumersi il debito in oggetto personalmente anche dopo la procedura concordataria” (punto 1, pag. 3) e ribadendo più avanti che “i documenti prodotti con la petizione dimostrano come il debito sia stato assunto personalmente dal convenuto __________ dopo la procedura concordataria” (punto 2, pag. 5).
Con l’appello l’attore rettifica le proprie precedenti affermazioni nel senso di avere inteso addurre che l’assunzione di debito sarebbe avvenuta prima del concordato della __________ (punto 1, pag. 3; punto C, pag. 7; punto D, pag. 8), circostanza che il convenuto avrebbe processualmente ammesso in duplica (punto C, pag. 7).
Da un lato queste affermazioni costituiscono il substrato della verità processuale, nel senso che oggetto dell’istruttoria probatoria sono le circostanze di fatto asserite in causa e non altre (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 78, n. 5), con la conseguenza che se la fase istruttoria rivela che i fatti si sono svolti diversamente da quanto asserito dalla parte gravata dell’onere della prova, questo diverso svolgimento dei fatti - proprio perché non addotto dalla parte- non diventa automaticamente parte della realtà processuale (II CCA 6 dicembre 1996 in re A. AG/C., 27 marzo 1996 in re I. SA/I. SA, 5 agosto 1993 in re R./B.), ma conduce piuttosto a ritenere non ossequiato l’onere della prova relativamente alla differente costellazione di fatti affermata dalla parte.
D’altro lato questo vincolo vieta alla parte di effettuare delle allegazioni di fatto contraddittorie, non essendo tutelabile già solo in base al principio dell’affidamento, che rivendica validità anche in ambito processuale, il comportamento di quella parte che afferma il verificarsi di una circostanza di fatto per poi negarla in seguito al fine di sostenere una tesi incompatibile con le precedenti adduzioni.
Nella petizione, infatti, è stata inequivocabilmente affermata l’avvenuta assunzione del debito da parte del convenuto in un momento in cui la procedura concordataria di __________ era terminata, e addirittura il dividendo spettante all’attore era già stato pagato.
L’appellante sembra dimenticare tale peraltro chiara asserzione, dato che si prevale unicamente della prefata affermazione di replica, che qui si ripete, per cui essa “ha aderito al concordato poiché il signor __________ si era impegnato a riassumersi il debito in oggetto personalmente anche dopo la procedura concordataria, con la conseguenza della nullità dell'impegno (Rep. 1944, pag. 425)”.
Ora, la corretta lettura di questa asserzione non permette di concludere nel senso auspicato dall’attore, secondo cui l’assunzione di debito avrebbe avuto luogo addirittura prima dell’adesione al concordato da parte del creditore, ma solo nel senso che il convenuto in quel momento si sarebbe impegnato ad assumersi successivamente il debito in questione in un momento posteriore alla procedura concordataria. Il convenuto, in altri termini, prima del concordato avrebbe unicamente rilasciato la promessa della futura assunzione del debito (art. 22 cpv. 1 CO), da effettuarsi dopo la fine del concordato (e pertanto con effetto solo a quel momento), e si rileva che letta in tal senso l’affermazione di replica precisa, ma non contraddice quella di petizione, come sarebbe invece il caso, oltretutto crassamente, se dovesse valere per vera la lettura che l’attore fa con l’appello.
L’equivocità della predetta espressione è comunque dissipata dalla successiva esposizione di replica, anch’essa volutamente tralasciata dall’appellante, in cui, oltre ogni ragionevole dubbio, si ribadiva che “i documenti prodotti con la petizione dimostrano come il debito sia stato assunto personalmente dal convenuto __________ dopo la procedura concordataria”, il che non consente ulteriori speculazioni.
Essendo pacifico -l’attore non solleva contestazioni in proposito- che successivamente alla procedura concordataria il debito da assumere più non esisteva per effetto del concordato medesimo, è altrettanto pacifico che il convenuto avrebbe (se del caso) processualmente ammesso di avere assunto un non debito (consid. 1, in fine), il che tuttavia, come si è visto, non può nuocergli, così come non può derivargli pregiudizio dai pagamenti parziali effettuati, non potendo questi da soli sopperire -neppure l’appellante lo afferma- all’inesistenza dell’asserito contratto.
La pretesa dedotta in causa non può di conseguenza essere riconosciuta, e questo a prescindere dal contenuto dell’invocato punto della duplica.
Ne segue la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi.
La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto tuttavia che al convenuto, che non ha presentato osservazioni al gravame, non si attribuiscono ripetibili per la presente procedura.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 21 settembre 1998 di __________ è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’450.--
b) spese fr. 50.--
T o t a l e fr. 1’500.--
già anticipati dall’appellante, restano a suo carico.
III. Intimazione:
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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