AIUTO RICERCA
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Numero d'incarto: 52.2017.316
Data decisione, Autorità: 14.02.2018, TRAM
Titolo: Commessa concernente la fornitura sul cantiere di lastre, dadi e mocche in granito che necessitano di una lavorazione ad hoc. Commessa di servizio. Concorrente esclusa per aver disatteso il divieto di subappalto
Incarto n. 52.2017.316
Lugano 14 febbraio 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso 3 giugno 2017 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 24 maggio 2017 del municipio di CO 2, che in esito al concorso ad invito concernente la fornitura di pavimentazioni lapidee relative al risanamento del sagrato e dei viali del complesso di __________ a __________, ha escluso l'offerta della ricorrente e aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto, in fatto
A. Il 5 aprile 2017 il municipio di CO 2 ha invitato quattro ditte a presentare un'offerta per l'aggiudicazione degli interventi di risanamento (fornitura sul cantiere di lastre, dadi e mocche in granito) del sagrato e dei viali del complesso di __________ a __________. Il capitolato d'offerta allegato alla lettera di invito annunciava che il concorso era retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che le offerte sarebbero state valutate sulla scorta dei seguenti criteri di aggiudicazione:
senza tuttavia specificare alcunché in materia di subappalto. Il tema non è stato disciplinato neppure nelle disposizioni particolari CPN 102, cosicché vigeva il divieto di subappalto regolato all'art. 24 LCPubb. Lo stesso documento precisava che l'incarico comprendeva la fornitura sul cantiere di lastre, dadi e mocche in granito (pos. 131.100). Dal descrittivo e modulo d'offerta annesso era peraltro desumibile che i prodotti da fornire (di gneiss ticinese Valle Maggia, ma con possibilità di essere offerti in variante provenienti da Iragna o dall'Onsernone) avrebbero dovuto avere determinate dimensioni ed essere dotati di particolari caratteristiche. E meglio:
pos. 211.124
mocche di gneiss ticinese Valle Maggia di cm 12 x 15 x 18, tutte le facce a spacco, m 350
pos. R 211.191
dadi tipo 6/8 di gneiss ticinese Valle Maggia, m2 250
pos. 241.201
lastre rettangolari, di gneiss ticinese Valle Maggia, mm 240 x 80 x 360-480, faccia superiore spiodata, facce laterali segate, m2 85
pos. 241.202
lastre rettangolari, di gneiss ticinese Valle Maggia, mm 400 x 80 x 600-800, faccia superiore spiodata, facce laterali segate, m2 115
pos. 241.203
lastre rettangolari, di gneiss ticinese Valle Maggia, mm 600 x 80 x 900-1200, faccia superiore spiodata, facce laterali segate m2 200
Le prescrizioni di gara (pos. 252.110) ricordavano che i concorrenti avrebbero dovuto allegare all'offerta le usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), che in caso di mancanza di una o più dichiarazioni elencate alle pos. 252.110 e 252.120, il committente assegna un termine perentorio di almeno 5 giorni per produrle e che la mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione (pos. 252.100). Le disposizioni particolari CPN 102 prevedevano inoltre, alla pos. 224.400, la seguente prescrizione relativa al criterio riferito alle referenze.
224.400 Assegnazione della nota su referenze ed esperienze per lavori analoghi (42% = 42 punti) Saranno valutate le referenze della ditta per rapporto al numero dei lavori eseguiti. Importo minimo di ogni referenza richiesta: CHF 50'000.- IVA compresa (vedi pag. 5 del pre- sente incarto). Assegnazione punteggio: 3 referenze valide 42.00 punti 2 referenze valide 28.00 punti 1 referenze valide 14.00 punti Mancata compilazione della tabella o nessuna referenza: assegnazione di punti 0.
La ditta autorizza il committente e gli organi di vigilanza a richiedere informazioni presso gli enti per i quali sono stati eseguiti i lavori indicati nelle referenze.
A tal fine, i concorrenti erano tenuti a compilare la tabella predisposta dalla committenza a pag. 5 del capitolato di appalto, indicando le referenze della ditta relative a lavori analoghi degli anni 2012-2017, e meglio specificando l'anno di esecuzione, l'oggetto dei lavori, il nome del committente, la tipologia di intervento e l'importo di delibera.
B. a. Nel termine stabilito sono pervenute al committente le offerte della RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), di fr. 92'858,40, e quella della CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), di fr. 92'313.-.
b. Dopo l'apertura delle offerte, il consulente del committente, lo studio di architettura __________ SA di __________, ha richiesto loro delle informazioni supplementari. Per quanto qui interessa, alla CO 1 è stato chiesto di fornire delle precisazioni in merito alle referenze addotte con la sua offerta. Della richiesta e dei ragguagli che ne sono derivati si dirà più oltre (cfr. infra, consid. 4.2 e 4.3).
c. Le offerte sono state valutate da parte dello Studio di architettura __________ SA, il quale ha proposto di escludere l'offerta della RI 1, vuoi perché la ditta ha consegnato le dichiarazioni richieste in ritardo (05.05.2017) rispetto all'ulteriore termine d'inoltro perentorio indicato (02.05.2017), vuoi perché la ditta non esegue però la lavorazione delle lastre (prodotto non standardizzato) e deve subappaltare questi lavori, e di aggiudicare la commessa alla CO 1, prima classificata con 80,67 punti. Facendo propria la proposta del suo consulente, il 24 maggio 2017 il municipio ha quindi deciso di escludere l'offerta della RI 1 e di deliberare la commessa alla CO 1, unica concorrente rimasta in gara.
C. Contro questa decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente contesta anzi tutto che il ritardo nella produzione degli attestati comprovanti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte possa costituire un valido motivo di esclusione. Al momento della decisione, obietta, il municipio era comunque in possesso degli atti mancanti. Solo il comune, annota ancora l'insorgente, aveva peraltro la facoltà di assegnare il termine suppletorio di cui alla pos. 252.100 CPN 102. La RI 1 sostiene poi che il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb non le sarebbe opponibile, ritenuto che la commessa concerne la fornitura di materiale già lavorato, che il concorrente può benissimo procurarsi da terzi senza per questo disattendere la norma in questione.
D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, ribadendo di non aver potuto fare a meno di scartare l'offerta della RI 1, vuoi perché ha prodotto le attestazioni mancanti di cui all'art. 39 RLCPubb/CIAP dopo la scadenza del termine perentorio assegnatole, vuoi perché non occupa dipendenti, per cui è costretta a delegare a terzi la preparazione delle lastre e delle mocche da fornire, disattendendo in tal modo il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb, cui soggiacciono anche le forniture. A quest'ultimo riguardo, l'ente banditore ha precisato che la commessa in discussione, qualificata come fornitura, era finalizzata all'acquisto di determinati quantitativi di prodotti lapidei, la maggior parte dei quali, oltre a soddisfare certi requisiti qualitativi, doveva attenersi alle dimensioni definite con precisione millimetrica dal capitolato. Fatta eccezione dei dadi 6/8 (pos. 211.125), ha osservato, simili prodotti non sono reperibili già pronti sul mercato del granito, ma necessitano di essere appositamente preparati, tagliando il granito in lastre dimensionate secondo le misure di larghezza e spessore rigidamente fissate dalle prescrizioni di gara. Atteso che la ricorrente, per sua stessa ammissione priva di dipendenti, non lavora il granito con le sue risorse di personale e con i suoi mezzi, per fornire i prodotti oggetto della commessa è costretta a rifornirsi presso terzi, delegando loro il compito di preparare le lastre ed i cordoli nelle quantità e secondo le dimensioni fissate dal capitolato. Non può di conseguenza evitare di subappaltare il taglio e la lavorazione del materiale, ossia una parte importante e caratteristica della commessa, disattendendo chiaramente il divieto sancito dall'art. 24 LCPubb.
b. La deliberataria e l'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ora Ufficio di vigilanza sulle commesse) non hanno invece presentato osservazioni.
E. Delle argomentazioni espresse dalle parti con le successive memorie scritte si dirà, per quanto necessario, in seguito.
F. A richiesta del Tribunale, il 29 gennaio 2018 il municipio di CO 2 ha prodotto il verbale di apertura delle offerte, i moduli di offerta (corredati di tutti gli allegati) delle ditte RI 1 e CO 1, unitamente alle buste nelle quali erano contenuti, ed i documenti richiesti ai concorrenti dopo l'apertura delle offerte, in originale. Le parti sono state informate dell'avvenuta acquisizione agli atti dei medesimi e alle stesse è stata concessa facoltà di presentare delle osservazioni. Delle risultanze istruttorie e delle osservazioni presentate in merito dall'insorgente e dal municipio di CO 2 si dirà, ove occorresse, nel seguito.
Considerato, in diritto
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure rivolte contro la propria esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, integrate dai documenti ai quali si è accennato nel consid. F di narrativa (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle esigenze di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1; 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1; 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2; 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
2.2. Secondo l'art. 4 RLCPubb/CIAP, si definisce commessa edile un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all'esecuzione di opere di edilizia o genio civile (cpv. 1). La commessa di fornitura è invece descritta come un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all'acquisto di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (cpv. 2). Sono infine considerate commesse di servizio i contratti onerosi tra committente e offerente riguardanti la fornitura di una prestazione che non può essere annoverata tra le commesse edili o le forniture (cpv. 3).
Il RLCPubb/CIAP si applica a tutte le commesse pubbliche, siano esse edili, di fornitura o di servizio e laddove si avvale del termine "appalto", utilizzato soprattutto negli accordi internazionali in vigore (Accordo GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994; AAP; RS 0.632.231.422) e nella pregressa legge cantonale del 12 settembre 1978, non si riferisce con ogni evidenza al contratto di diritto privato regolato agli art. 363-379 del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), ma all'insieme dei contratti conclusi da un ente pubblico con dei concorrenti privati per l'acquisto di forniture, servizi e costruzioni (DTF 125 I 209 consid. 6b). Di riflesso, nella misura in cui è consentito dalla committenza, il subappalto (inteso come mero incarico a terzi di eseguire una parte della commessa) e le norme che lo disciplinano (art. 36 RLCPubb/CIAP) sono applicabili a tutti gli "appalti", compresi quelli di fornitura e di servizio (STA 52.2014.282-283 citata, consid. 2.2).
2.3. Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP; RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2016.442 del 22 dicembre 2016, consid. 3.1).
Il ricorso va respinto già per questo motivo, senza che occorra esaminare se anche il ritardo nella presentazione degli attestati mancanti esatti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP giustificasse la sua esclusione dalla gara.
3.2. Invano la RI 1 obietta infine che la sua idoneità a partecipare alla gara non possa più essere messa in discussione, trattandosi di una procedura ad invito. Come rettamente ritenuto dal municipio, quando ha invitato la ricorrente a partecipare al concorso oggetto del contendere, esso poteva legittimamente confidare nello scopo sociale risultante dal registro di commercio, che contemplava anche la lavorazione di granito. Non era tenuto a sapere, né poteva sapere, che la RI 1 non aveva in realtà né dipendenti, né mezzi per la lavorazione del granito, e che non sarebbe di conseguenza stata in grado di eseguire in proprio la preparazione dei prodotti lapidei da fornire. Come risulta dagli atti, di tali circostanze il municipio è venuto a sapere solo in seguito all'apertura delle offerte (cfr. scambio e-mail 12 maggio 2017 tra __________ e lo studio __________ SA).
4.2. Dopo aver visionato i documenti prodotti il 29 gennaio 2018 dal municipio, con osservazioni 6 febbraio 2018 la ricorrente ha sostenuto in pratica che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato un'offerta completa e conforme alle condizioni di gara, segnatamente per quanto attiene alle referenze per lavori analoghi. Quelle prodotte solo in seguito all'apertura delle offerte, ha soggiunto la RI 1, non potevano essere ammesse giacché tardive e non potevano ad ogni modo essere considerate valide, stante la mancata indicazione degli importi fatturati e di un'adeguata descrizione dei lavori eseguiti. Per le stesse, la stazione appaltante avrebbe tutt'al più dovuto assegnare 0 punti, come disposto dalla pos. 224.400 CPN 102.
4.3. La deliberataria ha compilato la tabella a pag. 5 del capitolato indicando l'anno di esecuzione, la tipologia di intervento e l'importo. Nella finca Oggetto ha invece inserito le metrature degli interventi eseguiti (in mq), mentre nella colonna Committente ha indicato un generico Diversi (cfr. tabella, punto 2.2.1). Dopo l'apertura delle offerte, il committente, per il tramite del suo consulente esterno, ha sollecitato l'aggiudicataria a fornire tali indicazioni, specificando l'identità dei singoli committenti che aveva indicato come referenze con l'offerta, sommando, anno per anno, il valore delle commesse (cfr. osservazioni 12 febbraio 2018 del municipio, pag. 2). Alla richiesta la resistente ha dato seguito trasmettendo, con e-mail dell'8 maggio 2017, una distinta con i dati richiesti, in particolare specificando i nominativi dei committenti che, in precedenza, aveva indicato globalmente come referenza e l'oggetto dei lavori eseguiti. Il committente ha quindi ritenuto valide 2 delle 3 referenze addotte e assegnato 28 punti per quel criterio. Tuttavia, come rilevato dalla ricorrente nelle sue osservazioni del 6 febbraio 2018, su questo punto l'offerta inoltrata dall'aggiudicataria era da ritenersi allestita in modo improprio, se non incompleto. Considerato che le prescrizioni di gara ammettevano unicamente referenze relative a prestazioni analoghe di valore pari ad almeno fr. 50'000.-, l'assenza di una descrizione adeguata dei lavori eseguiti e dell'indicazione dei singoli importi di delibera nella lista delle referenze rendeva impossibile valutare l'ammissibilità delle stesse ai fini dell'attribuzione della nota per il predetto criterio di aggiudicazione. Inoltre, la possibilità di sanare a posteriori il difetto non avrebbe potuto essere concessa all'offerente non essendo prevista dal capitolato di appalto. La compilazione inadeguata della tabella non avrebbe tuttavia dovuto comportare l'esclusione dell'offerta della CO 1, come sostenuto dalla ricorrente, ma solamente l'attribuzione della nota 0 prevista per le ditte che non adducevano nessuna referenza (cfr. pos. 224.400 CPN 102). A maggior ragione si giustifica tale conclusione, tanto più che gli atti di gara non comminavano l'estromissione dalla gara (neppure) in caso di mancata compilazione delle tabella (cfr. la già citata pos. 224.400).
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile, confermando l'estromissione dalla gara dell'insorgente e la delibera operata a favore della CO 1.
L'emanazione della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a concedere effetto sospensivo al gravame.
La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà pure al comune di CO 2, patrocinato da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a suo carico. Essa verserà al comune di CO 2 identico importo a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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