Entità del guadagno assicurato su cui calcolare l'indennità giornaliera. Ammessa, in casu, esistenza di un lavoro su chiamata e, quindi, di un'attività irregolare

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 35.2017.33

Data decisione, Autorità: 13.11.2017, TCA

Ricorso: TF, 8C_894/2017, 26.02.2018

Titolo: Entità del guadagno assicurato su cui calcolare l'indennità giornaliera. Ammessa, in casu, esistenza di un lavoro su chiamata e, quindi, di un'attività irregolare

Raccomandata

Incarto n. 35.2017.33

mm

Lugano 13 novembre 2017

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Sarah Socchi (in sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)

redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 20 aprile 2017 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 21 marzo 2017 emanata da

CO 1 rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 3 novembre 2016, RI 1, alle dipendenze dell’agenzia di lavoro interinale __________ di __________ in qualità di operaio e, perciò, assicurato contro gli infortuni presso l’CO 1, è caduto dalle scale di casa riportando, secondo il verbale di PS dell’Ospedale di __________, un trauma contusivo al gluteo destro (cfr. doc. 12).

L’istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Con scritto datato 25 gennaio 2017, l’amministrazione ha comunicato al patrocinatore dell’assicurato che l’indennità giornaliera sarebbe stata calcolata in applicazione dell’art. 23 cpv. 3 OAINF, essendo RI 1 un lavoratore irregolare, donde un importo di fr. 23.60/giorno (cfr. doc. 29).

1.3. Con decisione formale del 7 marzo 2017, l’CO 1 ha dichiarato estinto dal 21 febbraio 2017 il proprio obbligo a prestazioni dipendente dall’evento traumatico del novembre 2016, posto che i disturbi denunciati dall’assicurato non si trovavano più in una relazione causale naturale con il sinistro appena citato. D’altro canto, l’assicuratore ha confermato il contenuto della sua comunicazione del 25 gennaio 2017 (cfr. doc. 42).

A seguito dell’opposizione interposta dall’RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc. 43), in data 21 marzo 2017, l’amministrazione ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. 51).

1.4. Con tempestivo ricorso del 20 aprile 2017, RI 1, sempre rappresentato dall’RA 1, ha chiesto che, annullata la decisione su opposizione impugnata, l’CO 1 venga condannato a versargli “l’indennità giornaliera d’infortunio in misura dell’80% sulla base del salario mensile di FRS 4'479 a far data dal 03/11/2016 per un totale di FRS 17'916 più il 5% di interessi, meno la somma di FRS 2'522 per importi già ricevuti …”, richiamando “… l’art. 23 cpv. 3bis OAINF il quale dispone che se un dipendente temporaneo che esercita regolarmente un’attività lucrativa nell’ambito di un contratto quadro d’impiego è vittima d’infortunio, è determinante il salario concordato nel contratto d’impiego in vigore. Si chiede di voler applicare tutta la giurisprudenza in materia.” (doc. I).

1.5. L’CO 1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

1.6. Nel corso del mese di maggio 2017, il rappresentante dell’insorgente ha formulato alcune precisazioni in merito al contenuto della risposta di causa (cfr. doc. V).

L’istituto assicuratore si è pronunciato in proposito il 17 maggio 2017 (doc. VII).

1.7. In data 17 agosto 2017, il TCA ha interpellato la ditta alla quale RI 1 era stato prestato a partire dal 25 ottobre 2016, chiedendo precisazioni in merito ai motivi per i quali l’assicurato non aveva lavorato i giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché 2 novembre 2016 (doc. IX).

La risposta della __________ è pervenuta in data 22 agosto 2017 (doc. X + allegato).

L’RA 1 ha formulato le proprie osservazioni il 31 agosto 2017 (doc. XII + allegato), mentre l’assicuratore resistente lo ha fatto in data 5 ottobre 2017 (cfr. doc. XV + allegato).

Le parti si sono ancora espresse, rispettivamente, il 19 e il 20 ottobre 2017 (doc. XVIII e doc. XIX).

in diritto

2.1. L’oggetto litigioso è circoscritto alla questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a considerare l’assicurato un “lavoratore irregolare” e, quindi, a calcolare l’indennità giornaliera in base all’art. 23 cpv. 3 OAINF, oppure no.

2.2. A norma dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno assicurato.

Il cpv. 2 stabilisce che per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.

Il medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).

Per guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata).

Di regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art. 22 cpv. 3 OAINF prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti.

Derogando al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi speciali.

Per quanto qui d'interesse, il cpv. 3 dell'art. 23 OAINF recita che se l’assicurato non esercita regolarmente un’attività lucrativa o il suo salario è sottoposto a forti fluttuazioni, ci si deve basare su un medio salario giornaliero ponderato.

A proposito della disposizione d’ordinanza appena citata, nella DTF 139 V 464, il Tribunale federale ha ritenuto che la questione di sapere se le relative condizioni – ossia i criteri di attività irregolare e di forti fluttuazioni di salario – sono realizzate, deve essere esaminata alla luce dell’attività concretamente esercitata al momento dell’infortunio, a prescindere dal percorso professionale anteriore dell’assicurato. In questo senso, il fatto che l’infortunio sia accaduto poco dopo l’inizio del lavoro (in quella fattispecie, il primo giorno dell’impiego) non è determinante. In altri termini, per il solo fatto che l’assicurato non abbia lavorato o lo abbia fatto soltanto sporadicamente nel passato, non si può concludere a un’attività irregolare ai sensi dell’art. 23 cpv. 3 OAINF. In effetti, è l’attività effettiva al momento dell’infortunio che deve essere irregolare per giustificare l’applicazione della norma. Inoltre, la durata effettiva dell’occupazione non ha un’importanza particolare per calcolare il guadagno assicurato determinante per l’indennità giornaliera.

Se le condizioni poste dall’art. 23 cpv. 3 OAINF non sono adempiute, l’ultimo salario percepito prima dell’infortunio nel quadro dell’attuale rapporto lavorativo, è determinante per calcolare l’indennità giornaliera in virtù dell’art. 15 cpv. 2 LAINF in relazione con l’art. 22 cpv. 3 OAINF.

2.3. Nella concreta evenienza, dalle carte processuali si evince che RI 1 è entrato alle dipendenze dell’agenzia di collocamento __________ di __________ il 25 ottobre 2016 (cfr. doc. 1 e doc. 13, p. 1).

Dal contratto di missione risulta che l’assicurato è stato prestato alla ditta __________ di __________, a far tempo dal 25 ottobre 2016 e per una durata massima di tre mesi, con un orario di lavoro medio di circa 176/mese. La funzione prevista era quella di ferraiolo (cfr. doc. 2).

Il ricorrente ha lavorato il 25 ottobre 2016, mentre non ha lavorato il 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché il 2 novembre 2016 (il 29 e 30 ottobre 2016 erano un sabato e una domenica, il 1° novembre era giorno festivo) (cfr. doc. 13, p. 1).

In data 3 novembre 2016, all’assicurato è occorso l’infortunio assicurato presso l’CO 1.

Sentito da un funzionario amministrativo il 14 dicembre 2016, il ricorrente ha segnatamente dichiarato che, per il tramite dell’agenzia __________, “… era stato impiegato come ferraiolo presso la __________ di __________. Da quando ero stato assunto avevo lavorato una giornata sola, perché salvo errore in quel periodo aveva piovuto per alcuni giorni e dunque non avevo potuto lavorare. Il 2.11.16 ero stato contattato dal signor __________ della __________ il quale mi aveva riferito che il 3.11.16 avrei dovuto lavorare su un cantiere di __________.” (doc. 13, p. 1).

Nel mese di marzo 2017, l’istituto ha interpellato __________ della __________, il quale è stato invitato, con riferimento a quanto dichiarato dall’assicurato, a precisare se nel periodo 26 ottobre – 2 novembre 2016 erano state eventualmente corrisposte delle indennità per intemperie (cfr. doc. 40).

In data 3 marzo 2017, __________ ha dichiarato di non sapere se l’assicurato avrebbe comunque lavorato, ma di non aver versato nulla per il periodo in questione (cfr. doc. 41, p. 1).

Nell’ambito della procedura di opposizione, l’amministrazione ha richiamato dall’Ufficio federale di meteorologia e climatologia di Locarno-Monti i dati riferiti alle precipitazioni cadute durante il periodo 25 ottobre – 3 novembre 2016, soprattutto nella zona di __________ e Ticino centrale (cfr. doc. 45 e 46, p. 2).

Dai dati forniti - relativi alle precipitazioni giornaliere, tra le 7:00 e le 19:00, nel Ticino centrale e meridionale - risulta che il 25 ottobre 2016 a __________ erano stati misurati 2.4 mm di precipitazioni, 3.7 mm a __________. Il 26 ottobre, le precipitazioni erano state di 7.5 mm a __________ e di 17.4 mm a __________. Nei giorni 27, 28 e 31 ottobre nonché 2 novembre 2016, non vi erano praticamente state precipitazioni, né a __________ né a __________ (cfr. doc. 46, p. 1 e p. 3-4).

Con comunicazione e-mail del 17 marzo 2017, __________ ha confermato che “… per il periodo dal 25.10.2016 al 03.11.2016 il Sig. __________ non ha ricevuto indennità intemperie. La sua assenza dal lavoro non era nemmeno dovuta causa pioggia, abbiamo altri dipendenti che lavorano nell’edilizia che per lo stesso periodo hanno lavorato normalmente.” (doc. 49).

In corso di causa, il TCA ha invitato la __________ a precisare i motivi per i quali l’insorgente non ha lavorato nei giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché 2 novembre 2016 (cfr. doc. IX).

Questa la risposta che è stata fornita in data 21 agosto 2017:

" (…) con la presente vi confermiamo che il Sig. RI 1 ha lavorato per noi tramite agenzia __________ solo per una giornata (come da copia fattura allegata), successivamente non è stato da noi ritenuto idoneo per il tipo di lavoro richiesto (ferraiolo) e pertanto è terminata la sua prestazione per ns. conto.” (doc. X)

Con dichiarazione del 31 agosto 2017, l’assicurato ha in particolare ribadito che “nei giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre 2016 nonché il giorno 02 novembre 2016 mi sono presentato sul cantiere ma non ho lavorato per causa maltempo …” e ha contestato il fatto che la __________ l’avrebbe ritenuto inidoneo a svolgere l’attività di ferraiolo (allegato al doc. XII).

Da parte sua, l’amministrazione ha prodotto il verbale dell’audizione 27 settembre 2017 di __________, responsabile degli operai presso la __________ di M__________zzovico.

In quella sede, __________ ha segnatamente dichiarato quanto segue:

" (…) Innanzitutto preciso che il signor RI 1 era stato occupato presso la ditta dal 25 ottobre 2016 tramite agenzia interinale __________ di __________.

Era stato stipulato un contratto di missione temporanea come ferraiolo C per un massimo di tre mesi.

L’intenzione iniziale era di tenere questo operaio non qualificato fino al mese di dicembre 2016.

Ricordo che RI 1 aveva lavorato un giorno solo e gli erano stati affidati dei compiti di manovalanza in cantiere come supporto agli altri operaio qualificati.

Non conosceva infatti la professione di ferraiolo ma in cantiere si dava da fare.

Sin dal primo giorno questa persona non era stata ritenuta idonea nelle attività di ferraiolo ma vi era comunque l’intenzione di prolungare il contratto con delle mansioni di manovalanza.

È possibile che nel periodo successivo il signor RI 1 avrebbe lavorato solo per alcune giornate su chiamata (non vi è infatti l’obbligo di occupazione fissa durante 40 ore settimanali).

L’impiego dipende sempre dalle necessità della ditta.

Dopo il 25 ottobre 2016 questa persona non ha più lavorato per condizioni meteorologiche non ottimali e quindi probabilmente la ditta non aveva di che occuparlo.

In queste occasioni i dipendenti vengono impiegati anche in altre mansioni e hanno pure gli orari flessibili con la possibilità di essere mandati a casa entro le nove (altrimenti bisogna pagare la giornata intera).

(…).

Dopo l’infortunio capitato in data 3 novembre 2016 si è deciso d’interrompere il contratto di missione.

La lettera del 21 agosto 2017 non corrisponde effettivamente a quanto successo.

È vero che il signor RI 1 non era stato ritenuto idoneo all’attività di ferraiolo ma poteva comunque essere utile per attività di manovalanza in cantiere.

(…).

Non è possibile stabilire in questo momento quanti giorni avrebbe potuto lavorare presso di noi se non si fosse infortunato (stimabile ad un 60/70%).” (allegato al doc. XV)

Invitato a prendere posizione circa il tenore delle dichiarazioni di __________, il rappresentante dell’assicurato si è limitato a confermare le proprie allegazioni ricorsuali (cfr. doc. XVIII).

2.4. Per costante giurisprudenza (cfr. STFA U 97/05 del 17 novembre 2006), l'autorità amministrativa o il giudice non devono considerare un fatto come provato fintanto che non ne siano convinti (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechtes, 4a ed., p. 136; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., p. 278 n. 5). Nell'ambito delle assicurazioni sociali, conformemente al criterio della verosimiglianza preponderante (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b e il riferimento ivi menzionato), il giudice, dopo un'analisi e una valutazione oggettiva dell’insieme delle prove a sua disposizione, deve seguire quella rappresentazione fattuale che ritiene essere la più verosimile tra i vari scenari possibili (cfr. STFA C 49/00 del 15 gennaio 2001 consid. 2d), atteso che in quell’ambito non esiste il principio secondo il quale l'amministrazione o il giudice devono statuire, nel dubbio, in favore dell'assicurato (DTF 126 V 322 consid. 5a).

2.5. Nel caso di specie, accertata è la circostanza che RI 1, chiamato a prestare il proprio lavoro presso la ditta __________ a partire dal 25 ottobre 2016, tra quest’ultima data e quella in cui è occorso l’infortunio (il 3 novembre 2016), ha lavorato un giorno solo (il 25 ottobre 2016; precisato comunque che il 29 e 30 ottobre nonché il 1° novembre erano giorni non lavorativi in Ticino).

Dalle tavole processuali emergono invece elementi discordanti a proposito delle ragioni per le quali l’insorgente non ha lavorato nei giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché 2 novembre 2016.

Da una parte, l’assicurato stesso e __________ (in occasione della sua audizione del 27 settembre 2017) sostengono che lo svolgimento del lavoro sarebbe stato impedito dalle avverse condizioni meteorologiche di quel periodo (cfr. doc. 13, p. 1 e allegato al doc. XV).

Dall’altra, __________ dell’agenzia interinale __________ ha dichiarato che all’insorgente non sono state corrisposte indennità per intemperie e che la sua assenza dal lavoro non era dovuta alla pioggia, giacché “… altri dipendenti che lavorano nell’edilizia (…) per lo stesso periodo hanno lavorato normalmente.” (doc. 49).

Chiamato a pronunciarsi in merito all’aspetto controverso, questo Tribunale rileva che quanto asserito dal ricorrente e da __________ è smentito dai dati relativi alle precipitazioni forniti da Meteosvizzera Locarno-Monti, i quali dimostrano che, nel periodo determinante, sul Ticino centro-meridionale non vi sono state precipitazioni di rilievo (cfr. doc. 46).

Tenuto conto di quanto precede, occorre ritenere che lo scenario più verosimile sia quello secondo il quale RI 1 veniva in realtà utilizzato in funzione dei bisogni della __________, quindi su chiamata, così come ha del resto accennato il responsabile degli operai della ditta in questione nel suo verbale d’audizione del 27 settembre 2017 (cfr. allegato al doc. XV: “È possibile che nel periodo successivo il signor RI 1 avrebbe lavorato solo per alcune giornate su chiamata (non vi è infatti l’obbligo di occupazione fissa durante 40 ore settimanali). L’impiego dipende sempre dalle necessità della ditta.” – il corsivo è del redattore).

Ora, secondo il TCA, un lavoro su chiamata costituisce per definizione un’attività irregolare ai sensi dell’art. 23 cpv. 3 OAINF (si veda, in questo senso, G. Riemer-Kafka, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, V. edizione, 2016, p. 245), ragione per la quale, alla luce dei principi giurisprudenziali esposti in precedenza (cfr. supra, consid. 2.2.), l’istituto assicuratore resistente era legittimato a calcolare l’indennità giornaliera versata all’assicurato in base a un salario medio giornaliero ponderato (cfr. doc. 29, p. 1; il calcolo come tale non è oggetto di contestazione da parte dell’insorgente).

Questa Corte segnala infine che l’articolo 23 cpv. 3bis OAINF richiamato in sede di ricorso (in proposito, si veda M. Hüsler, Erste UVG-Revision: wichtigste Änderungen und mögliche Probleme bei der Umsetzung, in SZS 61/2017, p. 42 s.), non è suscettibile di modificare l’esito della presente vertenza, già per il solo motivo che la disposizione succitata, entrata in vigore il 1° gennaio 2017 nel quadro della prima revisione della LAINF, non può qui trovare applicazione (cfr. il cpv. 1 delle disposizioni transitorie della modifica del 25 settembre 2015, con la precisazione che in casu l’infortunio è accaduto il 3 novembre 2016, quindi prima dell’entrata in vigore della modifica).

In esito a tutto quanto precede, la decisione su opposizione impugnata deve dunque essere confermata e il ricorso di RI 1 respinto.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti

Ultimo aggiornamento: 06.05.2026

  |  Informazioni legali  |  Requisiti minimi  |  Contatta il webmaster